SEGUNDO.- Sentencia recurrida y examen de la contradicción.
1.- Sentencia recurrida
Según los hechos probados que recoge la sentencia recurrida, el demandante presta servicios en virtud de un contrato laboral suscrito el 10 de mayo de 2015 con la empresa Intersecurit y Holding empresarial SL, como conserje, en la Comunidad de Propietarios, rigiéndose su relación laboral por el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos. El demandante fue subrogado por la empresa Securus SFS, SL el 1 de agosto de 2015, quien le comunica el 22 de enero de 2018 que, con efectos de 1 de febrero de 2018 pasaría a pertenecer a la plantilla de la mercantil Alego Servicios Reunidos, SL. La empresa saliente en el servicio no abono al trabajador unas cuantías por diferencias salariales entre octubre de 2016 y enero de 2018, La Comunidad de Propietarios suscribió con la empresa Alego Servicios Reunidos SL un contrato de arrendamiento de servicios.
El trabajador, el 7 de diciembre de 2017 presenta papeleta de conciliación por cesión ilegal del art. 43 del ET y reclamación de diferencias salariales. El 24 de enero de 2018, presenta demanda de extinción del contrato por incumplimiento del empleador, al amparo del art. 50 del ET, con vulneración de derechos fundamentales y reclamación de cantidad por diferencias salariales, resultantes del Convenio colectivo de Oficinas y Despachos, y por daños morales frente a Securus SL Intersecurity Holding Empresarial, SL y la Comunidad de Propietarios, alegando cesión ilegal de trabajadores entre dichas codemandadas, y FOGASA. El 5 de marzo presentó demanda por despido tácito frente a las citadas codemandadas, ante la baja en la Seguridad Social que Securus efectuó, siendo acumuladas ambas demandas. El 15 de marzo se ampliaron las demandas acumuladas a instancia de la parte actora frente a la empresa Alego Servicios Reunidos, SL.
La parte actora presentó escrito en el que desistió de la demanda de despido, solicitó la desacumulación de la demanda del art. 50 y la reclamación de cantidad por diferencias salariales para seguir el procedimiento por esta última . Por auto de 17 de octubre de 2018 se aprobó el desistimiento de la acción de despido y del art. 50 del ET, manteniendo la reclamación de cantidad por salarios que se incluía en esta última .
En el acto de juicio se amplió la reclamación a las diferencias salariales hasta el 31 de enero de 2018 y se desistió de la empresa Alego por no alcanzarle el periodo reclamado.
El Juzgado de lo Social dictó sentencia en la que, aceptando el desistimiento respecto de la empresa entrante en el servicio de conserjería que asumió al demandante, y partiendo de la realidad de las diferencias salariales reclamadas en atención al convenio colectivo de aplicación, considera que la responsabilidad en el pago de las aquellas cantidades, del periodo de octubre de 2016 a enero de 2018, no alcanza a Intersecurity ni a Alego, al ser un supuesto de sucesión de contrastas para lo que ha de estarse al convenio colectivo o a lo pactado en la contrata o pliego de condiciones. Y respecto de la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios, con cita de la STS de 20 de julio de 2005, la exonera de responsabilidad alguna derivada del art. 42 del ET. En definitiva, condena a la mercantil Securus al pago de la cantidad que especifica en el fallo de la sentencia, absolviendo al resto de codemandadas.
La parte actora interpuso recurso de suplicación que fue desestimado por la Sala de lo Social, en la sentencia aquí recurrida.
La Sala de lo Social considera que no le es de aplicación a la Comunidad de Propietarios el art. 42 del ET al no llevar a cabo una actividad productiva ni estar atendiendo fines mercantiles. Esto es, no es una empresa sino propietaria de una finca urbana empleadora, del mismo modo que no lo es el titular del hogar familiar. Tampoco, sigue razonando la Sala, se puede identificar la propia actividad al carecer de ciclo productivo. En relación con la invocación que hizo la parte recurrente en su escrito de recurso, relativa al Convenio Colectivo de Fincas Urbanas y la LPH la califica de novedosa y de imposible examen no pudiendo plantearlas en ese momento procesal. Finalmente, recuerda que por mucho que el contrato de arrendamiento de servicios de la Comunidad de Propietarios con la empresa Alego exonere a ésta de las obligaciones laborales frente a los trabajadores subrogados, anteriores a la subrogación, debe primar la ley que no puede ser eludida por pactos.
2.- Examen de la contradicción.
El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".
La sentencia de contraste es la dictada por la misma Sala de lo Social, de 25 de enero de 2018, rec. 510/2017 (LA LEY 42873/2018).
En ella se declaró probado que el demandante prestó servicios para sucesivas empresas, en una Comunidad de Propietarios, como conserje, bajo el Convenio Colectivo de limpieza. La última de aquellas empresas, Linsensvert, SL extinguió el contrato de trabajo por causas objetivas el 9 de enero de 2015, contra cuya decisión interpuso demanda frente a dicha mercantil y Sergen, SL, siendo dictada sentencia que declaró la improcedencia del despido, condenando a las dos codemandadas a las consecuencias indemnizatorias y pago de los salarios de tramitación. Posteriormente, presentó demanda en reclamación de diferencias salariales frente a aquellas mercantiles y a la Comunidad de Propietarios, dictándose sentencia en la instancia en la que condenó solidariamente a las sociedades codemandadas, absolviendo a la Comunidad de Propietarios.
El demandante interpuso recurso de suplicación que fue resuelto por la sentencia referencial en la que, partiendo de que la actividad de conserje es propia de toda comunidad, tan así como que existe un convenio colectivo de fincas urbanas, sostiene que ha de admitirse que esa actividad pueda ser objeto de subcontratación y, siendo ello así, el art. 42 del ET, refiere que la empresa principal debe responder solidariamente de los salarios que se adeuden a los trabajadores que atienden el servicio, razón por la cual, estima el recurso y extiende la responsabilidad solidaria a la citada Comunidad de Propietarios
Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios.
En efecto, en ambos casos estamos antes trabajadores de una empresa que prestan servicios en una Comunidad de propietarios que tiene suscrito con la empleadora un contrato de arrendamiento de servicios, como es en ambos casos de conserjería. En los dos supuestos se están reclamando cantidades salariales por los trabajadores, cuyas pretensiones van dirigidas no solo frente a la empleadora sino, también, contra la Comunidad de Propietarios cuyo servicio atienden.
Las consideraciones que vierte la parte recurrida para negar la existencia de identidad no son relevantes. En efecto, aquí no se está cuestionando la norma colectiva que debe regir la relación laboral con lo cual la diferencia que hay en ese aspecto no tiene incidencia alguna para resolver un debate que solo se ubica en el art. 42 del ET. Del mismo modo tampoco son relevantes las funciones concretas que en un caso y otro estuvieran desarrollando los trabajadores porque tampoco esa es la cuestión controvertida. Igualmente, el que en la sentencia de contraste exista una previa sentencia de despido improcedente que haya condenado a la empleadora del trabajador tampoco interfiere para apreciar la identidad de supuestos en tanto que esa decisión judicial previa y firme no es la razón de decidir de la sentencia de contraste. Como tampoco es relevante que en el caso presente la parte actora haya desistido de la empresa que le subrogó porque, estuviera o no presente en el proceso, lo que se trae al recurso es si la Comunidad de Propietarios, que es la que ha contratado los servicios de empresas para atender la actividad de conserjería, debe responder por vía legal de las deudas salariales que éstas pudieran tener con sus trabajadores y que en este caso se centra en una que al cesar en el servicio tenía un débito salarial con aquellos.
TERCERO.- Motivos de infracción de norma
1. Preceptos legales denunciados y fundamentación de la infracción.
La parte recurrente ha formulado un motivo de infracción normativa en el que en el que denuncia como preceptos infringidos el art. 42 del ET y, subsidiariamente los arts. 9 e), 10.1 y 22 de la LPH, y la infracción del art. 1.7 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (CC).
Según dicha parte y tras recoger el contenido de los preceptos legales que invoca, mantiene que desde el momento en el que una Comunidad de Propietarios puede llevar a cabo la contratación de trabajadores para atender los servicios comunes o hacerlo mediante la contratación de otra empresa, está precisando de personas -físicas o jurídicas- para atender su propia actividad ya que de no contratar a terceros -trabajadores o empresa que atiendan el servicio- debería hacerlo los propios comuneros. Además, afirma que el art. 42 del ET no somete la responsabilidad del empresario principal a que éste se dedique a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios lucrativos. De lo contrario se estarían infringiendo las normas que rigen la Propiedad Horizontal en materia de responsabilidad de los comuneros. Al respecto de esto último y en relación con la justicia rogada a la que se refiere la sentencia recurrida para no analizar la LPH y el Convenio Colectivo de Fincas Urbanas que se invocaron en suplicación, considera que tal decisión de la Sala de suplicación conculca el art. 1.7 del CC (LA LEY 1/1889), porque no se estaba alegando hechos nuevos sino que lo pretendido con aquellas normas era desvirtuar lo razonado y fallado en la instancia poniendo de manifiesto que la Comunidad tiene propia actividad que subcontrató. En definitiva, considera que la doctrina correcta es la que recoge la sentencia de contraste.
2. Motivo de infracción normativa que cubre los requisitos formales.
Dado que la parte recurrida denuncia que el escrito de interposición del recurso incurre en defectos formales al formular el motivo de denuncia normativa, debemos dar una respuesta a esa causa que vendría a constituir, de estimarse, una inadmisión del recurso que, en este momento procesal, podría transformarse en causa de desestimación.
Pues bien, en modo alguno la parte ha incurrido en la infracción del art. 224.1 b). 2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) porque, como hemos recogido en el apartado anterior, el escrito de interposición del recurso, además de concretar las normas implicadas en el debate, centrado esencialmente en el art. 42 del ET, también desarrolla y razona sobre la consideración de la Comunidad de Propietarios como empresa principal, a esos efectos legales, aunque lo haga de forma muy escueta y con breves argumentos pero que serían suficientes para poder analizar la infracción en la que, a su juicio, ha incurrido la sentencia recurrida. Es más, no advertimos en que forma ese planteamiento de la parte recurrente le ha podido privar a la parte recurrida de impugnar el recurso en ese extremo cuando su escrito de impugnación da respuesta y objeta lo que el recurrente pretende.
En ese hilo de planteamiento, también se alega por la parte recurrida que la demandante está introduciendo cuestiones nuevas, vinculadas a las normas que invoca, que, además así fueron calificadas por la sentencia recurrida que rechazó el examen de la LPH y del Convenio Colectivo que se citada por la parte actora en vía de suplicación. Al respecto debemos tan solo señalar, por un lado, que aquí no se están introduciendo cuestiones nuevas sino que la parte recurrente insiste en que una Comunidad de propietarios está bajo el mandato del art. 42 del ET como empresa principal que contrata con terceros su propia actividad, con lo que sería suficiente para resolver el debate. El que la parte acuda a otras normas que pueden justificar lo que propone, como la normativa que rige la propiedad horizontal por la que se constituye la Comunidad de Propietarios, o en la existencia de la condición de empleador que ésta puede tener, incluso con convenio colectivo bajo cuyo ámbito pueda estar incluida, no significa que se estén introduciendo hechos o pretensiones nuevas en este recurso de forma que esta Sala puede valorar todos esos argumentos que se ofrecen por quien recurre, dada la finalidad que con ello se persigue y que claramente se dice en el presente recurso. Y ello no está limitado por el hecho de que en fase de suplicación le hayan sido vetadas las citas de tales normas que, de la lectura de la sentencia recurrida, parece obedecer a que entendió que se estaba alterando la razón de pedir, ubicando la responsabilidad en aquellos otros mandatos legales, lo que aquí, desde luego ni entendemos ni la parte recurrente está alterando la responsabilidad solidaria que demanda de la Comunidad de Propietarios con invocación del art. 42 del ET.
Pasamos seguidamente a resolver el motivo de casación.
3. Normativa a considerar.
Es oportuno especificar el marco normativo que rodea el debate y que puede ofrecer el panorama en el que el término empresario se presenta en el ordenamiento jurídico.
El art. 1.2 del ET dispone que "A los efectos de esta ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas".
El art. 42.1 del ET dice que "Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellas deberán comprobar que dichas contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social...." estableciendo su apartado 2 que "La empresa principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata.
De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por las contratistas y subcontratistas con las personas trabajadoras a su servicio responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.
El art. 16.5 de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015), en materia de afiliación y alta en la Seguridad social nos indica que "Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 42 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo deberán comprobar, con carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, la afiliación y alta en la Seguridad Social de cada uno de los trabajadores que estos ocupen en los mismos durante el periodo de ejecución de la contrata o subcontrata. Incumplimiento de obligación que se sanciona en el art. 22.11 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LA LEY 2611/2000), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) (LA LEY 2611/2000), en la que, también, en su art. 23.2 prevé una responsabilidad del empresario que contrate o subcontrate servicios correspondientes a la propia actividad cuando la contratista o subcontratista ocupe a trabajadores sin estar en alta en la Seguridad Social previamente al inicio de la actividad
El art. 168.1 de dicha Ley, al regular los supuestos especiales en orden a las prestaciones dice lo siguiente: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) para las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante, cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, a tenor de lo previsto en el artículo anterior, si la correspondiente obra o industria estuviera contratada, el propietario de esta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente.
El art. 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales (LA LEY 3838/1995) (LPRL (LA LEY 3838/1995)) señala que "Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley.
2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores.
3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales
El incumplimiento de las previsiones de ese precepto de la LPRL (LA LEY 3838/1995) genera una serie de responsabilidades que se especifican en el art. 42.3 de la LISOS (LA LEY 2611/2000). Junto a ello, no debemos olvidar el desarrollo reglamentario del art. 24 de la LPRL (LA LEY 3838/1995) que se recoge en el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero (LA LEY 138/2004), por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LA LEY 3838/1995), en materia de coordinación de actividades empresariales.
4. Doctrina de la Sala
Esta Sala se ha pronunciado en innumerables ocasiones sobre el siempre cuestionado art. 42 del ET, delimitando su ámbito de actuación y perfilando su aplicación a los supuestos concretos con los que se ha enfrentado, y desde las distintas cuestiones que su contenido ha suscitado. Se puede decir que la casuística es muy variada y ello ha permitido que se pueden establecer unas bases que han facilitado ubicar cada caso en la situación jurídica que le corresponde.
Del variado contenido de aquel precepto, lo que ahora interesa es el tan cuestionado concepto de propia actividad con el que se identifica al empresario principal. La Sala, haciéndose eco de las diversas doctrinas, judiciales y científicas, que interpretaban el mandato legal, ha venido a identificar la propia actividad con el ciclo de producción y no cualquiera sino el que atiende a la finalidad del precepto, de ahí que se haya acudido a la identificación de la actividad como nuclear.
Ya dijo esta Sala que "Dos teorías doctrinales han procurado precisar el alcance de este concepto jurídico indeterminado que es la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa principal. La primera de ellas es la teoría del ciclo productivo, de acuerdo con la cual el círculo de la propia actividad de una empresa queda delimitado por las operaciones o labores que son inherentes a la producción de los bienes o servicios específicos que se propone prestar al público o colocar en el mercado. Una segunda posición sobre el alcance de las responsabilidades establecidas en el art. 42 del ET es la teoría que podemos llamar de las actividades indispensables, que dilata el alcance de aquéllas a todas las labores, específicas o inespecíficas, que una determinada organización productiva debe desarrollar para desempeñar adecuadamente sus funciones. La más reciente doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo se ha inclinado por la primera de estas dos tesis, excluyendo del ámbito de la propia actividad de la empresa principal a las actividades complementarias inespecíficas, como la vigilancia de edificios o centros de trabajo ( STS 18-1-1995). Es ésta también la doctrina que se mantiene en la presente sentencia. El fundamento de esta interpretación estriba en que las actividades del ciclo productivo, a diferencia de las actividades indispensables no inherentes a dicho ciclo, se incorporan al producto o resultado final de la empresa o entidad comitente, tanto si son realizadas directamente como si son encargadas a una empresa contratista, justificando así la responsabilidad patrimonial de la empresa o entidad comitente respecto de los salarios de los trabajadores empleados en la contrata" ( STS de 29 de octubre de 1998 rcud 1213/1998 (LA LEY 610/1999))
La STS de 24 de noviembre de 1998, rcud 517/1998 (LA LEY 842/1999), citada por el recurrente y al contrario de lo que con ella se pretende poner de manifiesto por dicha parte, sigue esa doctrina que acabamos de indicar diciendo que por propia actividad ha de entenderse aquella que se integra en un ciclo productivo pero excluyendo las que, pudieran catalogarse como complementarias o no nucleares en ese ciclo de producción, por lo que no se integrarían las que no esté afectadas a esa finalidad productiva y esa distinción la justifica diciendo: "Como señala la sentencia de esta Sala de 18 de enero de 1.995 "si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial". Es obvio que la primera de las interpretaciones posibles anula el efecto del mandato del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) que no puede tener otra finalidad que reducir los supuestos de responsabilidad del empresario comitente. Por tanto ha de acogerse la interpretación que entiende que propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente, entendiendo, de acuerdo con la sentencia referida que "nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial". En el caso que hoy se enjuicia, la Fundación cuya responsabilidad se postula -como se desprende de su propio nombre- presta los servicios propios de un Colegio Mayor que comprende tanto colaboración en la formación de los alumnos, como su alojamiento y manutención, proporcionándoles desayuno, comida y cena. Tal servicio de comidas forma parte esencial del cometido del Colegio Mayor de forma que, de no dispensarse la prestación alimenticia a los colegiales, quedaría incompleta la labor del Centro que se integra con dos áreas de actividad: una, la docente y otra, la de hostelería de unas específicas características pues ha de contribuir a la formación integral de los colegiales. Por tanto estando la contrata referida a servicios de la propia actividad del Colegio Mayor,...." .
La STS de 20 de julio de 2005, rcud 2160/2004 (LA LEY 1845/2005) que ya citaba la sentencia de instancia del presente proceso y a la que se remiten tanto la parte recurrida como el Ministerio Fiscal, reitera pronunciamientos anteriores sobre los mismos conceptos, como de actividad inherente al ciclo productivo y vuelve a insistir en aquella voluntad legislativa y en que "El supuesto de hecho del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) , en la medida en que está conectado en el plano de las consecuencias jurídicas con la aplicación de un régimen severo de responsabilidad para las contratas en el marco de la propia actividad, parte de una conexión más intensa entre las actividades del principal y del contratista, de manera que se produzca una cierta implicación de las organizaciones de trabajo de los empresarios, como se pone de relieve en el debate sobre el denominado "elemento locativo de la contrata" ya en gran medida superado por las nuevas tecnologías que permiten establecer una implicación entre organizaciones de trabajo por encima de la presencia en el mismo lugar de trabajo y es obvio que esta implicación no se produce, en principio, entre las organizaciones de trabajo de una promotora inmobiliaria y de una empresa constructor"
La STS de 23 de enero de 2008, rcud 33/2007 (LA LEY 39165/2008) y otras posteriores a ellas en relación con una similar actividad económico productiva, vuelve a poner de manifiesto la interpretación restrictiva que la Sala ha realizado en la materia diciendo: "que traducido a la empresa privada se concreta en las operaciones o labores que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal, en concreto las que son inherentes a la producción de bienes y servicios específicos que se propone prestar al público o colocar en el mercado excluyendo las tareas "complementarias o no nucleares" y que referido a una actividad pública se corresponde con aquellas prestaciones que se hallan necesariamente integradas en la función que tiene encomendada y sin cuya actuación no se entendería cumplida esa función (tesis del ciclo productivo o de las actividades inherentes aplicada al sector público".
Mas recientemente también encontramos pronunciamientos que reiteran ese cuerpo de doctrina. La STS 14 de junio de 2017, rcud 1024/2016 (LA LEY 91208/2017), en la que se examinaba si, para un aeropuerto, el servicio de expedición de gasolina -y las actividades anejas de la gasolinera como el lavado de vehículos- constituye una actividad esencial en los términos establecidos en el art. 42 ET, volvía a traer a colación el concepto de propia actividad como la inherente al ciclo productivo e indica: "Nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial ( STS/4ª de 18 enero 1995 -rcud. 150/1994 (LA LEY 10272/1995) -, 24 noviembre 1998 -rcud. 517/1998-, 22 noviembre 2002 -rcud. 3904/2001-, 11 mayo 2005 -rcud. 2291/2004- y 20 julio 2005 -rcud. 2160/2004-). Y describe algunos pronunciamientos en los que se ha aceptado o no la inclusión en el ámbito del art. 42 ET , por considerarlo "propia actividad", ("la contrata del servicio de ayuda domiciliaria de un Ayuntamiento ( STS/4ª de 18 marzo 1997, rcud. 3090/1996 (LA LEY 4435/1997)); la del servicio de comedor y cafetería de un Colegio mayor ( STS/4ª de 24 noviembre 1998, rcud. 517/1998 (LA LEY 842/1999)); la de instalación, mantenimiento y montaje de líneas y cables telefónicos en relación con la empresa de telefonía ( STS/4ª de 22 noviembre 2002, rcud. 3904/2001 (LA LEY 218/2003)); la del servicio sanitario de urgencias del gestor público de servicios sanitarios, incluso cuando la empresa subcontratada lo contrate, a su vez, con otra empresa ( STS/4ª de 23 enero -rcud. 33/2007 (LA LEY 39165/2008) - y 24 junio 2008 - 345/2007-, así como de 15 noviembre y 7 diciembre 2012 - rcud. 191/2012 y 4272/2011, respectivamente - y 29 octubre 2013 -rcud. 2558/2012 (LA LEY 180319/2013) -); o la del servicio de atención a personas mayores en Centros de Día por parte de un Ayuntamiento ( STS/4ª de 5 diciembre 2011, rcud. 4197/2010 (LA LEY 267899/2011)).
Por el contrario, hemos rechazado la aplicación del citado art. 42 ET en relación con la vigilancia de
instalaciones de la empresa principal -como en una Administración Pública ( STS/4ª de 18 enero 1995, rcud. 150/1994 (LA LEY 10272/1995)) o una compañía eléctrica ( STS/4ª de 10 julio 2000, rcud. 923/1999 (LA LEY 514/2001))-; la celebración de convenios de colaboración entre el INEM y las empresas para la impartición de cursos de formación profesional ( STS/4ª de 29 octubre 1998 , rcud.); e, incluso, la subcontratación de empresa constructora por promotor inmobiliario ( STS/4ª de 20 julio 2005 -rcud. 2160/2004 (LA LEY 1845/2005) - y 2 octubre 2006 -rcud.1212/2005-)". Dicha sentencia negó que fuera de aplicación en aquel caso el art. 42 del ET.
La STS de 23 de enero de 2020, rcud 2332/2017 (LA LEY 4819/2020), reiterando doctrina remarca que esa noción de propia actividad es la que también maneja esta Sala en materia de prevención de riesgos laborales, por virtud del art. 24.3 de la LPRL (LA LEY 3838/1995). En ella se cuestionaba si el servicio de montaje e instalación del sistema de sistema de seguridad en central eléctrica se incardinada en aquel concepto de propia actividad, a lo que se dio una respuesta positiva.
STS 14 de septiembre de 2021, rcud 652/2018 (LA LEY 160867/2021), en correspondencia con esos precedentes de la Sala, califica de propia actividad de la principal el servicio de comedor en los centros docentes públicos.
Aunque no referida al precepto que aquí está en cuestión, a título meramente ilustrativo, resulta interesante referir la STS 9 de febrero de 2022, rcud 1088/2019 (LA LEY 10169/2022) en la que, en el análisis de la falta de contradicción, afirma que la actividad de conserje en una comunidad de propietarios no se puede calificar de unidad productiva.
5. Doctrina aplicable al caso
La anterior doctrina nos lleva a entender que la misma también es aplicable al presente caso y que, por ende, es la sentencia de contraste la que contiene la doctrina correcta.
La Comunidad de Propietarios participa de la condición de agente económico, con una actividad de esa naturaleza mediante la cual, con los medios materiales y humanos, ya los sean de directa contratación o por medio de terceros, participa en la producción de servicios. Y esto es lo que permite entender que la actividad que ha externalizado se identifica como propia actividad a los efectos del art. 42 del ET, en coherencia con lo que esta Sala ha entendido al interpretar su contenido
La prestación de los servicios que puedan llevar a cabo una Comunidad de Propietarios puede realizarse mediante la contratación directa por aquella de un trabajador por cuenta ajena que los atienda, bajo su ámbito de dirección y organización. También, puede concertar con una empresa la prestación de esos servicios. Como ha dicho esta Sala, la interpretación del art. 42 del ET, en relación con la propia actividad, aunque es restrictiva, se identifica con la contratación de servicios integrados en un ciclo productivo, enmarcándose en este caso la comunidad en ese concepto que implica la de ofrecer aquellos que la Comunidad haya podido establecer para quienes conviven en las fincas que la integran, no solo los propietarios sino otros ocupantes que por virtud de arrendamientos puedan tener allí establecido su domicilio.
Es cierto que los servicios comunes existentes en la finca urbana a la que pertenece la Comunidad de Propietarios los son, en principio pero no de forma excluyente, para el solo uso y disfrute compartido de quienes, por su condición de copropietarios, la componen pero ello no significa que esos servicios no encajen en lo que puede calificarse como ciclo productivo, a los efectos del art. 42 del ET, en tanto que la actividad se pone a disposición de quienes tienen el uso y disfrute de las viviendas o locales de forma que aquella actividad se incorpora a lo que sería el resultado final respecto de una las competencias que la Comunidad debe atender, que es la de acordar las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común, lo que se puede llevar a cabo bien directamente asumiendo ella el servicio o encargándoselo a otra empresa, cubriéndose con ello la finalidad del art. 42 cuando establece la responsabilidad de la empresa comitente respecto de los salarios de los empleados de la contrata.