AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00504/2021
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
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N.I.G. 32054 42 1 2018 0006940
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000432 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de OURENSE
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000971 /2018
Recurrente: doña Valentina
Procurador: doña MARIA GONZALEZ NESPEREIRA
Abogado: doña MARIA JESUS CID VAZQUEZ
Recurrido: DIRECCION000 y MAPFRE ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA
Procurador: don JOSE ANTONIO MANUEL GONZALEZ NEIRA
Abogado: don JULIAN BESTEIRO ALVAREZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. magistradas doña Ángela-Irene Domínguez-Viguera Fernández, presidenta, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA NÚM. 00504/2021
En la ciudad de Ourense a nueve de noviembre de dos mil veintiuno.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Ourense, seguidos bajo el núm. 971/2018, Rollo de apelación núm. 432/2020, entre partes, como apelante, doña Valentina, quien actúa como representante legal de su hijo menor de edad Ángel, representada por la procuradora de los tribunales doña María González Nespereira, bajo la dirección de la letrada doña Mª Jesús Cid Vázquez y, como apeladas, la entidad mercantil DIRECCION000. y la entidad aseguradora Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., representadas por el procurador de los tribunales don José Antonio Manuel González Neira, bajo la dirección del letrado don Julián Besteiro Álvarez.
Es ponente la Ilma. Sra. magistrada doña Ángela-Irene Domínguez-Viguera Fernández.
I - ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 31 de marzo de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por La Procuradora doña María González Nespereira, en nombre y representación de doña Valentina, quien actúa como representante legal de su hijo menor de edad Ángel, contra la entidad Mapfre España, Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A. y la mercantil DIRECCION000, representadas por el Procurador don José A. González Neira; DEBO DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a los pedimentos contenidos en la demanda, absolviendo a las demandadas de dichas pretensiones. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora."
Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de doña Valentina, quien actúa como representante legal de su hijo menor de edad Ángel, recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
II - FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.
PRIMERO.- Se ejercita en la demanda pretensión indemnizatoria frente al establecimiento de hostelería demandado y su aseguradora de responsabilidad civil, con fundamento en la culpa contractual en que habría incurrido el titular de la explotación a causa de una defectuosa prestación del servicio que le había sido requerido y realizado a través de sus empleados, sin la diligencia y cuidado exigibles. Pues, solicitándose por la actora y sus acompañantes determinadas consumiciones mientras se encontraban dispuestas alrededor de una mesa en el interior del establecimiento, el camarero se habría situado en un lugar inadecuado (según se alega) prestando el servicio entre el menor lesionado y otra acompañante sentada al lado del mismo, que en ese momento tenía el torso flexionado y estaba de espaldas al camarero. De modo que, al girarse para volver a su posición normal, impactó con la bandeja que portaba el camarero provocando la caída de alguna de las consumiciones que salieron despedidas y se derramaron sobre el menor que estaba situado a su derecha sentado en una trona, que sufrió, como consecuencia, quemaduras de 2º grado, por escaldadura, cuyo resarcimiento se pretende en la demanda.
La pretensión se fundamenta, pues, en el defectuoso cumplimiento de una relación enmarcada en el ámbito de una prestación de servicios, en base a lo dispuesto en los artículos 1101 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y 147 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007), que se citan en la demanda, por haber mediado falta de diligencia del empleado del establecimiento en el cumplimiento de su cometido, de la que debería responder el titular de la explotación, con arreglo a lo dispuesto en el artº 1903.3º del Código Civil (LA LEY 1/1889).
La pretensión actora resultó desestimada en la instancia, al apreciar la juzgadora "a quo" la falta total de culpa del empleado, por la ruptura del nexo causal entre su actuación y la caída de la consumición sobre el menor, a causa de la interferencia de la acompañante de la actora, que, de modo imprevisto, al girar su espalda volviendo a su normal posición, golpeó la bandeja con la cabeza, haciendo perder la estabilidad al empleado y causando el derrame de las bebidas sobre el menor dañado.
Frente a dicha resolución se alza la actora, alegando, en síntesis, que el supuesto no era imprevisible, ni inevitable, tampoco lo era la actuación de una de las acompañantes de la actora, de modo que no podía calificarse el supuesto como fortuito. Alega, así mismo, que el servicio se prestó por un lugar inadecuado, situándose el camarero por el punto más próximo a los menores y no a los adultos. Que, además, no había advertido de su presencia a la comensal que se encontraba de espaldas al camarero y con la espalda flexionada sobre una menor y careciendo el empleado de la formación adecuada (cuando menos no resultó probada). De modo que consideraba su actuación como culposa, al situar la bandeja con las bebidas calientes a la altura de la cabeza de la comensal en las circunstancias precedentemente expuestas.
SEGUNDO.- La jurisprudencia ha reiterado que "indiscutida doctrinal y jurisprudencialmente la tendencia objetivadora de la responsabilidad, en todo caso, se precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo y esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivización de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación del artículo 1.902, pues el cómo y el porqué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso" (en parecidos términos se expresan las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1992 (LA LEY 2992/1992) EDJ1992/1775 y 24 de enero de 1995).
El artículo 1104 del Código Civil (LA LEY 1/1889) EDL 1889/1 remite a un estándar de la exigencia que correspondería a un buen padre de familia, expresivo de que la medida de diligencia exigible es variable en cada caso, y según la doctrina atiende a un criterio objetivo o abstracto y es "la diligencia que dentro de la vida social puede ser exigida en la situación concreta a persona sensata correspondiente al sector del tráfico de la vida social. La previsibilidad, muy unida a la evitabilidad son características de la culpa, en la cual no se ha querido el efecto. Sin que la circunstancia ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1994 (LA LEY 907/1994)) de tener un restaurante abierto al público "puede considerarse en sí mismo como una actividad industrial creadora de riesgo, de tal modo que todo lo que dentro de él ocurra a un cliente sea responsabilidad de su dueño", pues como se recoge en la sentencia de 31 de octubre de 2006 (LA LEY 119505/2006) "la jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo en fuente única de responsabilidad", considerándose que no es de aplicación a tal supuesto ( sentencia de 11 de septiembre de 2006, nº 859/2006 (LA LEY 99328/2006)) "la teoría de la responsabilidad del riesgo". Siendo preciso que se aprecie un motivo de reproche culposo en el agente, lo que la jurisprudencia ha denominado como causalidad jurídica, que permita imputar al demandado el resultado dañoso.
Aun cuando el artº 147 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre (LA LEY 11922/2007), establece que "los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio", ello no permite desvincular esta clase de responsabilidad cuasi-objetiva de la concurrencia del factor culposo, por lo que la responsabilidad del prestador de los servicios no cabe fundarla, exclusivamente, en la noción de riesgo o en una presunción "ex lege", con desconexión del resultado probatorio y de la apreciación de un actuar negligente o descuidado en el presunto responsable. Aun cuando este precepto permita una inversión de la carga de la prueba.
La jurisprudencia también ha insistido en que, "La determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño constituye un requisito ineludible para la imputación de la responsabilidad, sea cual fuere el título, subjetivo u objetivo, en que se funde. Tal y como se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2006 (LA LEY 21796/2006), y antes de ella en la de fecha 21 de abril de 2005 (LA LEY 11891/2005), recogiendo ambas la doctrina establecida en otras anteriores, "para que pueda ser imputada la responsabilidad, el demandante debe probar la existencia de una relación de causalidad entre la conducta de los demandados y el daño producido, prueba que incumbe al actor, sea cual fuere el criterio que se utilice para la imputación de la responsabilidad, el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivización de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba. Todo ello sin olvidar que, como destaca la Sentencia de 26 de noviembre de 2003 - con cita de las de 19 de marzo de 1995 y 2 de abril de 1996-, que "la objetivización de la responsabilidad no reviste caracteres absolutos, y en modo alguno permite la exclusión sin más, aun con todo el rigor interpretativo que en beneficio del perjudicado impone la realidad social y técnica, del básico principio de responsabilidad por culpa a que responde el ordenamiento positivo".
TERCERO.- Ha resultado acreditado mediante la prueba documental y testifical practicada, que en el día indicado en la demanda se encontraba la actora junto con su hijo menor y dos comensales más, también acompañadas de otros menores, alrededor de una pequeña mesa en la cafetería que explota la mercantil demandada. En el momento en que le eran servidas las consumiciones que habían solicitado y cuando ya algunas de ellas estaban sobre la mesa, en la mitad del servicio, una de las acompañantes que se encontraba sentada y con el tronco girado y parcialmente flexionado sobre un menor, de espaldas al camarero, movió el torso, volviendo a su posición natural, y como la bandeja que portaba el camarero estaba a la altura de su cabeza (pues en otro caso no la habría alcanzado) y situado el camarero en el espacio que quedaba entre dicha comensal y el menor lesionado, en ese momento, entró en contacto con la bandeja, lo que provocó la pérdida de su estabilidad y caída de las bebidas que todavía no habían sido servidas sobre el menor situado a la derecha del camarero, sentado en una trona.
No se estima preciso que el camarero hubiese de advertir a los clientes de su presencia, ni siquiera a la comensal que se encontraba de espaldas y flexionada sobre una menor, pero sí debió tener en cuenta tal circunstancia para extremar las precauciones. Tampoco se estima que la ausencia de una formación específica del empleado tuviera incidencia en la relación causal, de modo que de tenerla se hubiera evitado el accidente, siendo suficiente para desempeñar tal sencillo cometido la experiencia profesional con que contaba.
Sin embargo, aun tratándose de un supuesto de culpa muy leve, no por ello puede considerarse tal supuesto como un caso fortuito, ni se produjo la ruptura plena del nexo causal entre la actuación del camarero y el resultado dañoso a causa del movimiento de la comensal, existiendo concausas que deben valorarse. Pues el camarero, era quien prestaba el servicio y quien debía haber extremado las cautelas en tal cometido al hacerlo justo al lado del menor. Pese a ello situó la bandeja con las consumiciones calientes a la altura de la cabeza de la comensal que en ese momento se encontraba de espaldas y con el torso girado de modo que no podía advertir la presencia del camarero, y situándose entre esta y el menor lesionado, colocó la bandeja tan próxima a la cabeza de la misma y a una altura inadecuada, que hacía previsible que al volver a su posición normal, entrase en contacto con la bandeja, como efectivamente sucedió. La situación de la comensal de espaldas al camarero y con menos posibilidades de percatarse de su presencia, sí era perfectamente perceptible, sin embargo, para el empleado que prestaba el servicio, siendo por ello también previsible que por estar situada la bandeja a la altura de la cabeza de la clienta, cualquier movimiento de la misma podía hacerle perder el equilibrio. Teniendo en cuenta que rige un régimen de inversión de la carga de la prueba, no justificó la empresa demandada que su empleado hubiese extremado las cautelas que el servicio requería por encontrarse tan próximo un menor y portar bebidas hirviendo.
CUARTO.- La existencia de culpa, aunque leve, genera la obligación de indemnizar el perjuicio causado, siendo dicha responsabilidad íntegra frente al perjudicado que ninguna intervención tuvo en el hecho, de modo que no cabe compensación de culpas, ni reducción de la cuantía de la indemnización que proceda, ya que, aun estimándose coadyuvante el comportamiento de un tercero, frente al perjudicado la responsabilidad de ambos sería solidaria.
En cuanto a la extensión del perjuicio, de la valoración conjunta de los informes periciales médicos obrantes en autos, resulta, que el menor lesionado (que en la fecha de los hechos contaba con una edad de 2 años y dos meses) sufrió una quemadura de 2º grado superficial por escaldadura, en cara interna de brazo izquierdo y tórax izquierdo. Se le presta una primera asistencia médica en el día de los hechos por el servicio de urgencias, con alta el mismo día y con prescripción de curas ambulatorias que se practicaron en 26 de enero, 30 de enero y 2 de febrero de 2017, presentando buena evolución en esta última fecha, según el informe emitido por el servicio de cirugía pediátrica "se da por curado al paciente", con la única prescripción del uso de crema hidratante sobre las zonas expuestas.
Según el informe emitido por el especialista en dermatología, en 24 de abril de 2017, en el momento de la exploración, el menor presentaba áreas hipopigmentadas en el brazo y tórax izquierdo, con un pronóstico de evolución favorable, hasta el punto de hacer constar expresamente en el informe, "en cuanto a la evolución futura, aun cuando no se puede predecir, será hacia la desaparición de las mismas". Al ratificar su informe en el acto de juicio, manifestó, que estimaba el período de curación del menor en un mes, sin perjuicio de la secuela consistente en hipopigmentación. En consecuencia, siguiendo a título orientativo el Baremo de la Ley-35/2015 (LA LEY 14543/2015), la indemnización correspondiente al período de curación no puede superar la cantidad de 1.563€ (30 días de perjuicio particular moderado). Y en cuanto a la secuela, dada la levedad de la afectación, hipopigmentación sin alteraciones tróficas, que afecta a una pequeña parte del tórax y brazo izquierdo, situada en una zona de la anatomía escasamente visible, su valoración no debe superar los dos puntos, por lo que se fija por este concepto, una indemnización de 2.500€.
No procede estimar la reclamación por concepto de daño emergente, al no justificarse en modo alguno la realidad y cuantía del perjuicio cuyo importe se reclama en la demanda, incumpliendo la parte actora la carga probatoria que le incumbe.
Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente
FALLO:
Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Valentina, quien actúa como representante legal de su hijo menor de edad Ángel, la procuradora de los tribunales doña María González Nespereira, contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Ourense, en autos de Procedimiento Ordinario núm. 971/2018, Rollo de apelación núm. 432/2020, cuya resolución se revoca y estimándose parcialmente la demanda rectora del proceso se declara la obligación de las entidades demandadas, la mercantil DIRECCION000. y la aseguradora Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., representadas por el procurador de los tribunales don José Antonio Manuel González Neira, de abonar la cantidad de cuatro mil sesenta y tres euros (4.063€) por todos los conceptos; todo ello, sin expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias.
Devuélvase a la recurrente la totalidad del depósito constituido para apelar.
Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.
Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.