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PRIMERO.- Por la trabajadora D.ª Rosana se formuló demanda frente a la empresa SERVIGER XXI TOLEDO, S.L. y el Ministerio Fiscal postulando se declarase su cese despido nulo por violación de derechos fundamentales o, subsidiariamente, improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tales declaraciones.

La demanda se tramitó en el proceso 954/2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo y concluyó por sentencia de fecha 21 de febrero de 2019 que estima la demanda y declara la nulidad del despido por vulneración de

derechos fundamentales, condenando a la empresa demandada, a que readmita a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de percibir en cuantía diaria de 47,07 euros.

Contra la citada sentencia se interpone recurso por la empresa demandada, instrumentado en cuatro motivos de recurso, dos para la revisión fáctica y otros dos para la censura jurídica de la sentencia. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Con carácter previo, ha de resolverse sobre la solicitud de la parte recurrente de admisión de nuevos documentos en este trámite de recurso de suplicación, cuestión sobre la que ya se ha pronunciado la parte impugnante del recurso, en el sentido de ser improcedente su admisión por innecesarios.

Como norma general, no es pertinente la admisión a las partes en la fase procesal de recurso de suplicación de nuevos documentos ni alegaciones de hecho que no resulten de los autos, pero excepcionalmente, el art. 233.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) permite a aquellas presentar "alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental"; precepto que habrá de relacionarse con los arts. 270 (LA LEY 58/2000) , 271 (LA LEY 58/2000) y 510 de la LEC (LA LEY 58/2000) .

La doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013, rec. 354/2012 (LA LEY 220041/2013) , y las que en ella se citan) tiene elaborada la siguiente doctrina sobre la interpretación del precepto antes mencionado:

"1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de " sentencias o resoluciones judiciales o administrativas" firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.".

"La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas par resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.".

"2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.".

"3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso "el alcance del documento"- art. 271 LEC (LA LEY 58/2000) - en la propia sentencia o auto que haya de dictar, como se ha hecho en el presente caso." .

Se añade por la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2013, rec. 96/2012 (LA LEY 78722/2013) que: "En el texto del vigente art. 233 LRJS (LA LEY 19110/2011) se hace mención tanto a las sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes, como a "documentos decisivos para la resolución del recurso". No obstante esta ampliación respecto de la norma legal anterior, se sigue condicionando la admisibilidad de todos ellos al requisito de que no hubieran podido aportarse anteriormente por causas no imputables a la parte que ahora los pretende incorporar y, además, a la concurrencia de alguna de las circunstancias siguientes: a) que el documento pudiera servir para dar lugar a ulterior recurso de revisión; o b) que fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental".

En el presente caso los documentos que se aportan por la parte recurrente son:

Doc. 1) Acta de conciliación ante el Letrado de la Administración de Justicia de fecha 13/03/2019, en el proceso 375/2018 (sanciones) del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo, en la que la empresa rebaja la calificación de la falta imputada a la demandante de falta muy grave a falta leve y la sanción de 60 días de suspensión de empleo y sueldo a amonestación por escrito, propuesta que es aceptada por la trabajadora ( Clemencia ), concluyéndose con tal acuerdo el proceso

Doc. 2) Acta de conciliación ante el Letrado de la Administración de Justicia de fecha 18/10/2018, en el proceso 268/2018 (sanciones) del Juzgado del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo, en la que la empresa ofrece al trabajador calificar los hechos de falta leve, con sanción de amonestación por escrito, que es aceptada por el trabajador ( Ezequias ), concluyéndose así el proceso.

Doc. 3) Providencia de 21/02/2019, dictada en el proceso 210/2018 (sanciones) del Juzgado del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo, en la que se acuerda proceder a nuevo señalamiento del juicio para el día 10/02/2019, debido a una aplicación de la demanda (demandante, Evangelina ).

Como se desprende de los preceptos y doctrina jurisprudencial antes mencionados, la sentencia, resolución judicial o administrativa firmes o documentos que se aporten en trámite de recurso de suplicación han de resultar condicionantes o decisivos para resolver el recurso formulado para que sean admitidos, de suerte que sin su valoración no pueda tenerse cabal conocimiento de la situación fáctica o jurídica precisa para resolver, adecuadamente y con arreglo a criterios de tutela judicial efectiva, la pretensión que se ejercita.

Sin embargo, los documentos no reúnen las condiciones citadas para ser admitidos, pues no aportan elementos de juicio decisivos para el conocimiento y resolución de la cuestión suscitada entre las partes, que en lo que concierne a tales documentos, se centra en determinar si se ha aportado de indicios bastantes por la trabajadora de que sus derechos fundamentales de orden sindical han podido ser violados (fundamento jurídico tercero in fine ). Y ello, porque lo consignado en el relato factico de la sentencia responde a la realidad de lo acontecido, atendiendo a los nuevos documentos, en los términos que después se expondrá. En consecuencia, no procede admitir los nuevos documentos en este trámite de recurso de suplicación, que deberán ser devueltos a la parte.

TERCERO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) se postula la revisión del hecho probado quinto de la resolución de instancia, para que exprese:

"QUINTO.- Con fecha 26 de junio de 2017 la trabajadora Beatriz , no constando afiliación sindical, es objeto de sanción por la empresa (doc. 8 de la parte actora), impugnada la misma por la trabajadora con fecha 19 de marzo de 2018 se dictó sentencia estimatoria de la demanda declarando la improcedencia de la sanción impuesta. No consta fuese afiliada de CCOO.- En fecha 20 de febrero de 2018 la trabajadora Clemencia , no constando afiliación sindical, es objeto de sanción (doc. 5 de la parte actora) y la misma ha sido finalmente conciliada judicialmente el 13 de marzo de 2.019 como falta leve a amonestación por escrito Juzgado de lo Social núm. 2 de Toledo Autos 375/2018. En fecha 18 de enero de 2018 la trabajadora Evangelina , delegada sindical por CCOO es objeto de sanción por la mercantil (doc. 6 de la parte actora) pendiente de juicio en el Juzgado de lo Social núm. 2, Autos 210/2018 para el 09/10/2019. En fecha 8 de febrero de 2018 el trabajador Ezequias , no constando afiliación sindical, es objeto de sanción por la mercantil (doc. 7 de la parte actora) llegando a conciliarse el 18/10/2018 aceptando la sanción como leve con amonestación por escrito, Juzgado de lo Social núm. 1 de Toledo Autos 268/2018.-"

El motivo de recurso destinado a la revisión fáctica no puede tener favorable acogida, pues, para que ello tenga lugar es preciso, entre otros requisitos que no vienen al caso, que la revisión pretendida sea trascendente para la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero , 18 de febrero de 2010 , 18 de enero de 2011 y las que en ellas se citan); y en el presente caso, resulta irrelevante para la adecuada resolución del caso las precisiones que se realizan en la versión alternativa que se propone, en la medida en que las sanciones fueron impuestas, tal como se afirma en la redacción originaria del hecho probado cuestionado.

Por lo que concierne a la condición de afiliados al sindicato CCOO de los sancionados a que se refiere el hecho probado, se afirma por la parte recurrente que no se ha aportado prueba de la realidad de tal afiliación o que esta fuera conocida por la empresa. Sin embargo, la revisión de hechos no puede fundarse en la mera afirmación de la parte de no haber prueba que los sustente, pues es doctrina jurisprudencial reiterada la que establece que la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 , 26 de marzo de 1996 y 20 de septiembre de 2005, rec. 163/04 (LA LEY 14090/2005) y las que en ellas se citan), sino que es preciso apoyarse en pruebas documentales y periciales que determinen la equivocación del Juzgador.

Por la misma razón antes expuesta (irrelevancia de la modificación), ha de desestimarse el motivo de recurso, segundo, en el que con igual amparo procesal, se postula la modificación del hecho probado tercero a fin de adicionar al final del mismo el siguiente párrafo: "El que se le presento a firmar era con causa en la entraba en vigor del Reglamento para desarrollo de la Ley de Protección de Datos en mayo de 2.018".

CUARTO.- En el tercer motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , se denuncia infracción de los arts. 55.5 y 56 del ET y arts. 108.2 (LA LEY 19110/2011) y 110.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) .

La cuestión que se suscita en el presente motivo es si se ha aportado indicios suficientes de vulneración de sus derechos sindicales por parte de la trabajadora, que justifique la inversión de la carga de la prueba ante la imputación de despido nulo por vulneración de derechos fundamentales.

1.- Carga de la prueba. En principio, el art. 96.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) ., establece que: "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Es constante la doctrina (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 87/2004, de 10 de mayo (LA LEY 1330/2004) , 138/2006, de 8 de mayo (LA LEY 60254/2006) y 74/2008, de 23 de julio , y del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2013, rec. 1374/2012 (LA LEY 120235/2013) ) que establece que el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de vulneración del derecho fundamental, y alcanzando tal resultado, recaerá sobre la parte contraria la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionado ( art. 96.1 (LA LEY 19110/2011) y 181.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) )

En relación con esta materia, el Tribunal Constitucional (sentencia 49/2.003, de 17 de marzo (LA LEY 1436/2003) ) tiene establecida la siguiente doctrina: "Es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas SSTC 90/1997, de 6 de mayo (LA LEY 7402/1997) y 66/2002, de 21 de marzo (LA LEY 3514/2002)). El primero la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre (LA LEY 8779/2001) ). El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril (LA LEY 5380/1998) ; 293/1993, de 18 de octubre (LA LEY 2373-TC/1993) ; 140/1999, de 22 de julio (LA LEY 9593/1999) ; 29/2000, de 31 de enero (LA LEY 4029/2000) ; 207/2001, de 22 de octubre (LA LEY 8779/2001) ; 214/2001, de 29 de octubre (LA LEY 8795/2001) ; 14/2002, de 28 de enero (LA LEY 3041/2002) ; 29/2002, de 11 de febrero (LA LEY 2849/2002) , y 30/2002, de 11 de febrero (LA LEY 3036/2002) ). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada".

Dicha doctrina es reiterada por las más recientes sentencias del Tribunal Constitucional 138/2006, de 8 de mayo (LA LEY 60254/2006) y 74/2008, de 23 de julio , en las que se añade que el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de vulneración del derecho fundamental, y alcanzando tal resultado, recaerá sobre la parte contraria la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionado.

En el mismo sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2015, rec. 2598/2014 (LA LEY 100014/2015) , donde se resume la doctrina jurisprudencial sobre el particular.

2.- En el presente caso, se estima en la sentencia de instancia que por parte de la trabajadora se ha aportado suficientes indicios para estimar la concurrencia de una apariencia de vulneración de su derechos sindicales que la empresa ha de descartar: 1) el hecho de que la demandante en octubre de 2017, 10 meses antes al despido, formó parte de la candidatura de CCOO a elecciones sindicales, aunque finalmente no fuera elegida representante de los trabajadores, y ello con base en lo establecido en la sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2018 ; 2) la circunstancia de que varios trabajadores afiliados al sindicato CCOO han sido sancionados en el mismo centro de trabajo, en los términos que se indican en el hecho probado quinto.

En cuanto a la primera cuestión, es cierto que esta Sala, en su sentencia núm. 1484/2018 de 15 de noviembre, rec.1312/2018 (LA LEY 198411/2018) , ya examinó un supuesto similar al presente en el que se trabada de trabajadora que "había sido miembro del comité de empresa por el sindicato CCOO como consecuencia de las elecciones sindicales de 2012. También fue candidata en las de 2016 ocupando el número cuatro de la lista, aunque en estas solo resultaran elegidos los dos primeros candidatos de la lista. Pues bien, a pesar de que el despido se produce con efectos de 5-10-17, apreciamos un indicio más que plausible de vulneración del derecho fundamental de libertad sindical, en cuanto que la no elección de la interesada no supone desvinculación de una potencial responsabilidad sindical, desde el momento en que el art. 67.4 del ET dispone que " en el caso de producirse vacante por cualquier causa en los comités de empresa o de centros de trabajo, aquella se cubrirá automáticamente por el trabajador siguiente en la lista a la que pertenezca el sustituido "; y dicho criterio ha de ser mantenido, pues valorado con la segunda circunstancia, imposición de sanciones calificadas de muy graves que luego se reducen a leves con mera amonestación a trabajadores afiliados al mismo sindicato CCOO; reflejan un panorama de apariencia o sospecha de vulneración de derechos sindicales que ha de ser despejado por la empresa demandada, conforme a la doctrina antes citada, debiendo desestimarse el motivo de recurso examinado.

QUINTO.- En el cuarto motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , se denuncia infracción de los arts. 53 y 55.5 del ET , en relación con el art. 59 B ) y C) del VI Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Autonomía Personal (BOE 18/05/2012).

Los hechos que la sentencia estima acreditados son los siguientes: "el día 9 de julio de 2018 la demandante inicialmente no firmó a la recepcionista el documento de la empresa que contenía instrucciones en materia de protección de datos conforme al nuevo texto de la Ley Orgánica de Protección de Datos del año 2018, y por ello la directora del centro acudió a la sala de gerocultoras en la que se hallaba la demandante junto con otras trabajadores, incluida la delegada de personal, a fin de entregárselo a las mismas, y entre ellas a la demandante y recoger su firma en el correspondiente registro de firmas. Ante tal actuación la demandante reacciona pidiendo explicaciones de por qué tiene que firmar para a continuación firmar en el registro (hecho no negado en la comunicación de despido) y a continuación romper las instrucciones entregadas delante de la directora".

Como norma general, en materia de facultad sancionadora empresarial, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1992 , indica que " las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente ".

En general, en relación con los incumplimientos contractuales imputables al trabajador, añade la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Febrero de 1.990 que: "en todo caso, su valoración, a tales fines, ha de hacerse con criterio individualizador ( Sentencias de 2 de febrero y 26 de noviembre de 1987 ) y gradualista (Sentencias de 28 de marzo de 1985 y 5 de marzo de 1987 ): a) individualizador, en cuanto se ha de conocer la singularidad de cada caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades con especial relevancia del factor humano o personal; y b) gradualista, porque, precisamente a través del análisis individualizado de cada caso, ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción".

La conducta seguida por la trabajadora aun siendo reprochable, no reúne desde luego las características de gravedad e intensidad en el incumplimiento de las normas que rigen la relación laboral, para justificar la imposición de la sanción más grave de las posibles (el despido disciplinario), de modo que la calificación de desproporcionada realizada en la sentencia es compartida por esta Sala.

La consecuencia de ello, es que la empresa demandada no ha justificado debidamente que la sanción adoptada respondía a una decisión legítima y adecuada al caso, ajena a todo intento de vulneración de derechos fundamentales de la trabajadora, tal como exige el art. 81.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , y por ello la calificación de nulidad del despido conforme al art. 55.5 del ET y arts. 108.2 (LA LEY 19110/2011) y 113 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , es ajustada a derecho.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso formulado y confirmarse la sentencia de instancia.