Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los de la presente resolución.
SEGUNDO.- Analizando en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por Fulgencio y Sacramento en calidad de acusación particular, en el mismo se alega la existencia de un error en la apreciación de las pruebas, efectuando la parte su propia valoración de las pruebas practicadas, incluidas las manifestaciones del acusado y de los testigos, así como otras pruebas documentales, y como consecuencia de tal nueva valoración se alega la infracción de precepto legal, solicitando por ello que se revoque la sentencia dictada por el Juzgador de instancia y se condene al acusado Gumersindo en los términos que allí se indican, reproduciendo lo ya solicitado en la instancia.
Hemos de observar que la presente causa fue incoada tras la entrada en vigor la Ley 41/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15162/2015), de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, por la que se modificaron, entre otros, los artículos 792, y se añadió el art. 790.2, párrafo 3º de la citada Ley.
El artículo 790.2, párrafo 3º de la LECrim (LA LEY 1/1882) dispone que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".
En consonancia con tal precepto, el actual art. 792.2 de la Ley Procesal dispone que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2".
Lo único que se puede solicitar (y en su caso conceder) es la nulidad de la sentencia por alguno de los argumentos antes expuestos: la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.
En el recurso no se tiene en cuenta esta nueva normativa, de ahí que se solicite la revocación de la sentencia, en estos pronunciamientos absolutorios y pide que se le condene al acusado Gumersindo en los términos que solicita, en este punto, la acusación particular, de ahí que el recurso haya de ser desestimado al solicitar del Tribunal pretensiones para las que ya no está facultado.
TERCERO.- Seguidamente y por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la defensa de Gumersindo, lo primero que se discute es la condena como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1º (LA LEY 3996/1995) y 2 del Código Penal, pretendiendo efectuar su propia valoración sobre la prueba practicada, cuando lo cierto es que en este punto el Juzgador de instancia efectúa una pormenorizada valoración de la prueba con la que se cuenta, para llegar a la descripción de cómo se produjeron los hechos.
Así explica en su resolución que, descartando en este punto las manifestaciones del coacusado Fulgencio (que dada la enemistad que mantiene con su cuñado, el aquí acusado, le lleva a indicar datos que no se corresponden con la versión más objetiva e imparcial dada por la víctima de este suceso Rosalia), tiene en cuenta las manifestaciones de la víctima para dar por probados los hechos: y así se explica que el acusado Gumersindo tenía su vehículo aparcado en una esquina, justo a la altura de un paso de peatones; que por ese paso de peatones pasó su cuñado Fulgencio, y cuando acababa de pasar éste por detrás del vehículo, Gumersindo arrancó y dio marcha atrás para salir del estacionamiento, sin mirar por los espejos retrovisores, invadiendo el paso de peatones, y no percatándose de que en este momento transitaba por el paso de peatones Rosalia, a la que golpeó en la pierna izquierda, causándole las lesiones que constan en la causa.
En el recurso se discute la gravedad de la imprudencia, alegando que se trataría de una imprudencia leve, actualmente despenalizada, que no existe intencionalidad en los hechos (obvio por otra parte, dado que de haber sido un atropello intencionado se trataría de unas lesiones dolosas y no imprudentes), y que se trató de un golpe fortuito.
El concepto y los elementos que componen la imprudencia punible han sido repetidos en multitud de ocasiones tanto por la jurisprudencia como por la doctrina. Son los siguientes:
a) Un comportamiento activo u omisivo voluntario, sin intención de provocar el resultado lesivo. Ausencia de dolo directo. No aceptación de tal resultado. Exige solo la ejecución voluntaria de la conducta, desconectada de la voluntariedad o aceptación del resultado.
b) Previsibilidad del peligro originado o del aumento del riesgo ocasionado por el comportamiento del acusado y falta de permisión social de tal peligro o aumento del riesgo. Dicho elemento de previsibilidad se suele calificar en la jurisprudencia de psicológico o subjetivo e implica la posibilidad de conocer las consecuencias lesivas y dañosas del comportamiento del inculpado, y por tanto también de las circunstancias concurrentes con tal conducta, así como de los mecanismos que el comportamiento y las circunstancias pueden desencadenar los resultados lesivos.
c) La infracción del deber o de las normas objetivas de cuidado, que es lo que se configura como el elemento externo de la infracción punible, determinante de la antijuricidad de la misma. Las normas objetivas de cuidado pueden estar establecidas en leyes y reglamentos o bien ser normas no escritas, surgidas de los usos sociales seguidos en el desarrollo de ciertas actividades peligrosas, o reglas observadas en la práctica de ciertas profesiones. Puede ser la "lex-artis" o bien normas de cuidado derivadas de la máxima ético-jurídica que prohíbe causar daño a tercero, vedando realizar actos peligrosos que puedan desembocar en daño.
d) Producción de unos resultados lesivos y dañosos, que de haber sido dolosamente causados, integrarían el delito doloso.
e) Adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado, desatador del riesgo, y el mal sobrevenido, estimándose que se da el nexo de causalidad cuando el resultado lesivo no se hubiese producido sin la concurrencia de la acción imprudente (teoría de la conditio sine qua non o de la equivalencia de las condiciones), pero exigiéndose además, conforme a la moderna doctrina de la imputación objetiva, que el mal sobrevenido suponga la conversión o confección del riesgo creado por el comportamiento imprudente y que por tanto se produzca en el ámbito de dicho riesgo, y sea de los resultados lesivos o dañosos que la norma objetiva de cuidado trata de evitar.
El TS también ha indicado que para que pueda apreciarse una conducta imprudente, es menester la concurrencia de los siguientes requisitos: a) una conducta -acción u omisión- voluntaria, pero no intencional; b) previsibilidad y evitabilidad del resultado dañoso de tal conducta; c) infracción por el agente de un deber objetivo de cuidado, especialmente impuesto en las correspondientes normas reglamentarias de la actividad de que se trate o en las normas socioculturales exigibles al ciudadano medio; d) producción del resultado dañoso o lesivo de bienes jurídicos legalmente determinados; y e) existencia de una relación de causalidad entre la conducta y el resultado producido.
El elemento relativo al factor normativo, cuando se refiere a la inobservancia de las normas específicas reguladoras de una determinada actividad, constituye un supuesto claro de normas penales en blanco, dado que es preciso acudir a otras partes del ordenamiento jurídico para completar la norma penal, aquellas que regulan de manera específica la actividad en la que se ha producido el siniestro -normas relativas al ámbito laboral o de la construcción, la normativa sanitaria, la relativa al empleo de armas, la relacionada con el uso y la circulación de los vehículos de motor, la tenencia de animales potencialmente peligrosos...-. Esto provoca que las conductas que tienen cabida dentro de este precepto sean muy variadas y el ámbito normativo en el que las mismas pueden estar enmarcadas, muy diverso.
Centrando ya más nuestro análisis, en el art. 152.1 se contiene el delito de imprudencia grave con resultado de algunas de las lesiones previstas en los artículos anteriores, que en realidad se circunscribe a las lesiones graves del art. 147.1, donde se tipifica el tipo básico de lesiones dolosas, el subtipo agravado de lesiones del art. 150, y el subtipo aún más agravado de lesiones del art. 149.
El delito se configura y gira en torno a dos parámetros que son el riesgo creado y el resultado producido.
Obviamente, que se produzca alguno de los resultados a los que después se alude es un elemento imprescindible para que pueda hablarse de un delito de lesiones por imprudencia, y los diferentes resultados, incluso dentro de cada una de las categorías que allí se contemplan, pueden ser a su vez de diversa entidad y gravedad, de ahí que
el resultado producido deba ser uno de los parámetros a tener en cuenta a la hora de valorar la gravedad del delito de lesiones por imprudencia que se ha cometido.
Por su parte el riesgo creado está vinculado con la infracción del deber objetivo de cuidado, que es lo que determina la antijuricidad y en consecuencia la gravedad de la imprudencia.
Los delitos leves de lesiones del art. 147.2 y 3, tanto en su modalidad de lesión propiamente dicha como de golpe o maltrato de obra sin causar lesión, no tienen correlativo que se pueda cometer de manera imprudente, por lo que son impunes y el perjudicado tendrá que acudir a la vía civil para obtener el correspondiente resarcimiento.
El art. 152.2 CP (LA LEY 3996/1995) contiene un nuevo delito, que es el delito de imprudencia menos grave con resultado de alguna de las lesiones agravadas que se contemplan en los arts. 149 (LA LEY 3996/1995) y 150 CP. (LA LEY 3996/1995)
La primera consecuencia que se saca de la descripción del tipo es que las lesiones del art. 147.1 CP (LA LEY 3996/1995) cometidas por una imprudencia que no sea calificada de grave han quedado despenalizadas, dado que las faltas han sido suprimidas del CP siguiendo un criterio orientado por el principio de intervención mínima del derecho penal, y solo algunas de ellas han sido incorporadas al elenco de los delitos con la denominación de delitos leves; no ha sido el caso de las lesiones constitutivas del delito del art. 147.1, que si han sido cometidas por imprudencia leve o menos grave, carecen de tipificación penal.
Así lo explica el legislador en el Preámbulo de la reforma al indicar que las hasta entonces lesiones por imprudencia leve son reconducidas hacia la vía jurisdiccional civil, manteniéndose solo como delito las lesiones graves por imprudencia grave ( art. 152.1, al que antes hemos aludido), y las lesiones graves de los arts. 149 (LA LEY 3996/1995) y 150 CP (LA LEY 3996/1995) por imprudencia menos grave, que entra a formar parte del catálogo de delitos en el art. 152.2.
Por lo tanto se ha creado una nueva modulación de la imprudencia delictiva y en vez de distinguir la imprudencia entre grave y leve, ahora se distingue entre imprudencia grave y menos grave, mientras que la imprudencia leve queda fuera del ordenamiento penal al haber entendido el legislador que no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otros tipos de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los arts. 1902 y siguientes CC. (LA LEY 1/1889)
La
distinción entre la imprudencia grave y la menos grave radica en la mayor o menor importancia del deber de cuidado infringido. Hasta ahora la distinción que se venía haciendo era entre la imprudencia grave y leve, y con el tiempo se irá perfilando qué se entiende por imprudencia menos grave (que como hemos visto, en algunos casos sí que puede desembocar en un delito de lesiones), y cuándo puede hablarse de imprudencia leve que ya en todo caso quedará fuera del ámbito del derecho penal y el perjudicado o víctima de la citada acción imprudente tendrá que acudir a la vía civil para obtener el correspondiente resarcimiento.
La imprudencia grave se caracteriza por la omisión más elemental de las normas de cuidado en la actividad arriesgada, por la falta de adopción de los cuidados más elementales, y la distinción con la imprudencia menos grave depende del mayor o menor quebrantamiento del deber objetivo de cuidado.
La imprudencia grave es el comportamiento que se lleva a cabo con el más absoluto olvido o descuido de lo que exige una actuación mínimamente atenta, originadora de un resultado lesivo para las personas; y la
imprudencia menos grave es ese mismo comportamiento o actuación cuando la desatención o el descuido, siendo de cierta entidad o relevancia, no ha sido de tanta entidad como en el caso anterior, y sin llegar a los descuidos mínimos o de muy escasa relevancia, que conducirían a la imprudencia leve, que es impune.
Por lo tanto, habrá de estarse a las circunstancias del caso concreto, que son las que en definitiva servirán para apoyar una conclusión en uno u otro sentido.
La imprudencia menos grave ha de ser colocada en un punto intermedio entre lo que hasta ahora se ha conocido por las imprudencias graves y leves.
La STS de 4 de marzo de 2005 explica que "generalmente se ha entendido que la omisión de la mera diligencia exigible dará lugar a la imprudencia leve, mientras que se calificará como grave, cuando la diligencia omitida sea la mínima exigible, la indispensable o elemental, todo ello en función de las circunstancias del caso. De esta forma, la diferencia entre la imprudencia grave y la leve se encuentra en la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta a estos efectos el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo".
Trasladando estas consideraciones al caso que nos ocupa, ha de partirse del hecho de que, sin perjuicio de que el acusado realizara la maniobra antirreglamentaria antes descrita (dio marcha atrás para salir del estacionamiento, sin mirar por los espejos retrovisores, invadiendo el paso de peatones, y no percatándose de que en este momento transitaba por el lugar una peatón, con clara infracción del art. 80 del Reglamento General de Circulación (LA LEY 1951/2003)), lo cierto es que como ha manifestado la propia víctima, cuando vio la maniobra que estaba realizando el conductor, con la mano dio un golpe al vehículo para advertirle al conductor, y aunque la llegó a golpear,
el conductor detuvo inmediatamente el vehículo sin que ella llegara a caerse al suelo, por lo que no consta que se tratara de una maniobra brusca o violenta y el riesgo creado no fue especialmente grave.
Por otra parte, como ya dijimos, otro de los parámetros a tener en cuenta es el resultado producido, y el médico forense describió la lesión como contusión múltiple y traumatismo superficial de la pierna, lesiones que no son de especial gravedad, aunque precisaran de 40 días de curación y 15 sesiones de rehabilitación.
Precisamente es la rehabilitación la que convierte las lesiones en constitutivas del delito del art. 147.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (en el supuesto de que se hubiesen cometido de manera dolosa), pues como indica la Sentencia del TS de 6 de marzo de 2013, sí se considera que es tratamiento médico el tratamiento rehabilitador a los efectos del delito base de lesiones del art. 147. Rehabilitar significa "restituir algo a su antiguo estado", y rehabilitación se emplea en medicina para designar el "conjunto de métodos que tiene por finalidad la recuperación de una actividad o función perdida o disminuida por traumatismo o enfermedad".
A la vista de los datos que venimos reflejando la conducta del acusado es sin duda imprudente (y no es fortuita como se alega en el recurso) y generadora de unas lesiones, pero esta Sala no considera que nos encontremos ante una imprudencia grave como para merecer el reproche penal, y en este punto discrepamos de la Sentencia recurrida, de ahí que sea procedente la estimación de este recurso en este punto y la absolución del acusado Gumersindo del delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1º (LA LEY 3996/1995) y 2 del Código Penal por el que venía condenado, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a tal absolución.