PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de guarda y custodia acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, discrepa la representación de
la parte demandada, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba y de la doctrina de aplicación sobre la custodia compartida por la juzgadora a quo,
sigue insistiendo en que para la menor es más beneficioso le sea atribuida a ella su custodia, recurso que se centra, esencialmente, en las malas relaciones de las partes, la mayor dedicación que puede prestar a la menor por su situación de invalidez, el horario laboral del demandante, que le impide cumplir adecuadamente con este régimen de custodia, la salud de la menor, que no debe estar en compañía de animales domésticos y la actora tiene un perro, y la falta de idoneidad de ésta por consumo de sustancias tóxicas.
Por la parte apelada se presentó escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que ha solicitado el Ministerio Fiscal.
SEGUNDO.- El núcleo de la alzada se centra en el sistema de custodia que sea mas beneficioso para la menor, si la compartida establecida en la instancia o la monoparental que se postula en el recurso. Y a este respecto advertir que en esta materia hay que partir del principio general que la atribución de la guarda y custodia a favor de uno solo de los progenitores es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil (LA LEY 1/1889), criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre (LA LEY 2723/1990), sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 (LA LEY 1/1889) , 93 (LA LEY 1/1889) , 94 (LA LEY 1/1889) , 103.1 (LA LEY 1/1889) , 154 (LA LEY 1/1889) , 158 (LA LEY 1/1889) y 170 del Código Civil (LA LEY 1/1889)) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.
La custodia compartida ha sido reconocido de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil (LA LEY 1/1889), redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio (LA LEY 1125/2005), por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), en materia de separación y divorcio, siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y que en todo caso precisa solicitud de parte, según lo dispuesto en los arts. 92.5 (LA LEY 1/1889) y 8 del Código Civil , y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 ".es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor." y además ". se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor."
Ciertamente, de la dicción del art. 92 del Código Civil (LA LEY 1/1889) puede desprenderse un régimen restrictivo en defecto del mutuo acuerdo de los progenitores (que, naturalmente, habrá que respetar salvo cuando se detecte afectación al principio de "favor filii" por la incidencia de acuerdo parental en perjuicio de los hijos), pues se alude a su adopción "excepcionalmente" , con Informe favorable del Ministerio Fiscal (si bien el inciso "favorable" ha sido declarado inconstitucional por la Sentencia del Pleno del TC de 17 de octubre de 2012 (LA LEY 153054/2012)), y cuando "sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".
Sin embargo, y como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 "la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).".- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter "excepcional" de este régimen, la aludida STC de 17-10-12 (LA LEY 153054/2012), o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 (LA LEY 37196/2013) cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.
Con la custodia compartida se persigue mantener el mismo régimen de cooperación en el ejercicio de la responsabilidad parental existente antes de la ruptura y superar el modelo de custodia individual. En palabras de la STS de 19-7-13 (LA LEY 118670/2013), "El interés del menor exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel" , o en la de 2-7-.14 que expresa: "Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.".
Pero, contestando al recurrente, esta orientación no implica que deba adoptarse este modelo de custodia en todo caso, ni se hagan aplicaciones estereotipadas ni automáticas, pues siempre debe valorarse el caso concreto para intentar adoptar el modelo de custodia que sea más beneficioso para la menor.
TERCERO.- De la nueva revisión de lo actuado este Tribunal comparte plenamente tanto la valoración de la prueba como las conclusiones de la juez a quo, esto es, que sí se reputa más beneficiosa para la menor el sistema de custodia compartida, y contestando a los diversos parámetros en que la recurrente sustentan su petición de monoparental materna, afirmar:
1º.- Las malas relaciones entre las partes: La discrepancia entre los progenitores en cuanto al sistema de custodia en absoluto es causa para su rechazo (en este sentido STS de 9 de septiembre de 2015 (LA LEY 119131/2015)); es cierto que la custodia compartida lleva como premisa una relación de mutuo respeto de los progenitores y así la STS de 30 de octubre de 2014 (LA LEY 152551/2014) señala que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.".- Sin embargo, nuestro Alto Tribunal considera que en una situación de crisis familiar, es frecuente la existencia de ciertos desencuentros entre las partes y de cierta tensión. Afirma la STS de 11 de febrero de 2016 (LA LEY 3329/2016) que "el hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia"; añadiendo la STS de 27 de junio de 2016 (LA LEY 79268/2016) que "ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.".- Por ello, concluye el TS que las malas relaciones entre los progenitores sólo son relevantes cuando afecten perjudicándolo el interés del menor. En este sentido, la STS de 22 de julio de 2011 (LA LEY 119736/2011) señala que "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor" y la STS de 16 de octubre de 2014 (LA LEY 149440/2014) entiende que no procede excluir la custodia compartida si "la tensa situación que concurre entre los cónyuges no consta que sea de un nivel superior al propio de la situación de una crisis conyugal" Y este perjuicio en el caso de autos no se ha constado que exista para la menor. Se alude en el recurso a la existencia de procedimientos penales entre las partes, pero de la documental que obra en autos solo aparece una denuncia de por hechos que se relata ocurridos en diciembre de 2018 y respecto de los que no consta procedimiento penal ni su resultado.
No basta con que se alegue que existen malas relaciones para denegar una custodia compartida pues en ese caso bastaría la unilateral actitud de un progenitor para nunca poder acordarla; es preciso una objetivación del perjuicio para la menor, lo que en el caso de autos no se ha probado. Por el contrario, consta en autos a los folios 56 y siguientes
informe pericial psicológico que concluye la conveniencia de una custodia compartida.
2º.- Otra cuestión es si el horario laboral de la recurrida imposibilita una custodia compartida. Con carácter general advertir que este tribunal entiende que un trabajo o profesión no puede ser causa para denegar una custodia compartida, siendo responsabilidad de los progenitores el ejercer con responsabilidad la patria potestad y atender a sus hijos, sin olvidar que en en la actualidad el supuesto habitual es que ambos progenitores tengan sus respectivas carreras profesionales y que se vean obligados a acudir a la ayuda de terceras personas, pues es normal y necesario en la sociedad actual que los progenitores tengan que compatibilizar la vida laboral y familiar, sin que ello pueda significar una falta de aptitud para el cuidado de los menores; pero en esta materia lo que tampoco se puede es dar soluciones generales, sino que debe estarse al caso concreto. Se alude en el recurso a que la profesión de la apelada le obliga a hacer guardias nocturnas. Pero este tribunal entiende que ello no es motivo para denegar una compartida cuando en absoluto se ha probado que la menor pueda hber quedado desatendida, sin perjuicio que ocasionalmente pueda necesitar el apoyo familiar o de terceras personas, lo que, como ya se ha expresado, es cuestión habitual y normalizada en nuestra sociedad.
Este punto debe relacionarse con el mayor tiempo que la apelante pueda disponer por esta en situación de invalidez, extremo que en absoluto es determinante para acordar una custodia monoparental. Ambos progenitores tienen el derecho-deber de estar y cuidar a la menor con independencia que una de ellas trabaje y la otra no.
3º.- Una cuestión esencial es si la enfermedad padecida por la menor, concretamente alergia, pueda ser incompatible con que la apelada tena un perro. Es cierto que consta en autos tal padecimiento, y se especifica que tiene sensibilización a epitelio de perro (folios 95 y siguientes), pero tampoco implica que no pueda la apelada tener en su compañía a la menor, sin perjuicio que deba adoptar todas las medidas necesarias para evitar una afección de la misma, medidas, que, por otra parte, deben ser las mismas que adoptaran ambas partes cuando duraba la convivencia, pues no se ha probado que la tenencia del perro sea posterior a la separación. Es responsabilidad no solamente de la apelada sino también de la apelante, como titulares de la patrapotestad la adopción de cuantas medidas sean precisas para evitar cualquier perjuicio a la menor, en especia a su salud, recordando a este respecto que le padecimiento alérgico de la menor no lo es sólo por la presencia de un perro sino a otros muchos factores que ambas partes deben cuidar.
4º.- Que no se ha practicado prueba que acredita que el sistema de custodia compartida no sea beneficioso para la menor. En sus últimas resoluciones se ha considerado por el Tribunal Supremo la custodia compartida como idónea e incluso más favorable en interés del menor, salvo que se pruebe que es perjudicial. La doctrina jurisprudencial advierte que se ha de acreditar que en el caso concreto no es factible, para negar su aplicación.- En este sentido, la STS de 29 de marzo de 2016 (LA LEY 20620/2016) indica que "La sentencia no solo desconoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, sino que más allá de lo que recoge la normativa nacional e internacional sobre el interés del menor, resuelve el caso sin una referencia concreta a este, de siete años de edad, manteniendo la guarda exclusiva de la madre y dejando vacío de contenido el artículo 92 CC (LA LEY 1/1889) en tanto en cuanto de los hechos probados se desprende la ausencia de circunstancias negativas que lo impidan, pues ninguna se dice salvo que funciona el sistema de convivencia instaurado en la sentencia de divorcio."
Por el contrario, en el informe pericial, hay referido, y como se mencionó, se recomienda que se adopte una custodia compartida.
5º.- Que ninguna prueba existe que concluya la falta de idoneidad del apelado. Las alusiones del recurso a posibles consumos de sustancias tóxicas están huérfanas de toda prueba. Por lo expuesto, ningún inconveniente o perjuicio serio se constata para la menor esta modalidad de custodia; por el contrario, de desarrollarse con la debida y deseable normalidad no puede sino calificarse de beneficioso para la misma.
6º.- Que desde la fecha de dictado de la resolución recurrida (inclusive desde el dictado de las medidas provisionales) no consta a este tribunal incidencias en la custodia compartida, por lo que debe concluirse que se está cumpliendo satisfactoriamente.
7º.- Que el Ministerio Fiscal, en la esencial función que cumple en estos procedimientos en tutela y defensa de los derechos e intereses de la menor, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.
Por lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.