ÚNICO.- La sentencia objeto del presente recurso de casación es condenatoria de la recurrente respecto de un delito de apropiación indebida del que había sido acusado por la acusación particular. En síntesis, el relato fáctico requiere que siete personas, entre ellas la condenada y recurrente, venían jugando desde hacía más de 15 años a los sorteos de la lotería nacional de los jueves y sábados. Inicialmente jugaban números fijos, y luego un número fijo y otro que terminara en seis. La acusada era la encargada de comprar los décimos y después de repartirlos entre los participantes con un recargo del 10% "sin que ninguno tuviera reservada en exclusiva una determinada fracción". Con fecha 23 octubre 2014 se realizó un sorteo de lotería nacional que correspondió al número que jugaba el NUM001, respecto al que habían comprado un número entero, dividido en 10 décimos. La noche anterior al sorteo la acusada entregó a dos de las personas con las que jugaba, sendos décimos del número posteriormente premiado, identificados con las facciones 1 y 6.
El número fue premiado con la cantidad de 30.000 € a cada décimo y, además, en un posterior sorteo correspondió a la fracción quinta del número premiado además un premio de 1.170.000 €. El mismo día del sorteo, cuando ya era consciente del premio al número que jugaban y el premio a la fracción quinta, la acusada entrega otros dos décimos del premio a otros dos compañeros de juego y al día siguiente entrega otros décimos a otras dos personas convenidas en el premio de la lotería.
La sentencia de instancia condena a la acusada por un delito de apropiación indebida. Tras referir los requisitos del delito objeto de la condena, señala que respecto al premio especial los querellantes "tenían una cuota proporcional en los décimos que en el momento del sorteo no habían sido repartidos". Esta frase acotada constituye el fundamento de la condena al señalar que las personas que recibieron su título, el décimo premiado, tenía una cuota sobre él premio especial correspondiente a una fracción del número en el que jugaban, manifestación que entra en colisión con el hecho declarado probado cuando refiere que respecto de ese premio "no se habían determinado las fracciones que correspondían a cada uno de ellos" y, previamente, "sin que ninguno de ellos -los participantes en el juego- tuvieran reservada en exclusiva una determinada fracción". También interesa reseñar que la compradora de los décimos, la acusada, entregaba "aleatoriamente" los décimos a los partícipes.
La recurrente, condenada por un delito de apropiación indebida, opone varios motivos de impugnación por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por errores de hecho en la apreciación de la prueba y por error de derecho, referido al pago de las costas procesales y al pago de la responsabilidad civil. Destacamos entre ellos el motivo tercero que refiere la impugnación por error de derecho al considerar indebidamente aplicado los artículos 252 (LA LEY 3996/1995) y 250.1.5 del Código Penal, es decir, el delito de apropiación indebida. Centraremos en este el contenido de la presente resolución toda vez que, anticipamos, el motivo será estimado.
Sostiene la recurrente que
ha sido condenada por quedarse el premio especial del sorteo de la lotería cuando el hecho probado no declara probado cuál era el título de los querellantes que confería el derecho sobre dicha fracción. Por lo tanto si no había derecho,
si no había cuota de pertenencia o de expectativa de cobro, si no había una especial asignación respecto de ese premio, no hay título en virtud del cual se genera la obligación de entregar el importe del premio.
El motivo será estimado. El delito de apropiación indebida es un delito contra el patrimonio que se comete, perfecciona y consuma cuando aparece el ánimo de apropiación y se ejecuta la acción proyectada. Aparece caracterizado por la posesión o tenencia de un objeto, ya sea dinero, efectos, o cualquier cosa mueble, que haya sido recibida por un título que produce la obligación de entregarlo o del de devolverlo. Exige, de una parte, el cambio del ánimo sustentador de la posesión, que ha de ser el concepto distinto al del dueño, reconociendo que otra persona es propietaria del bien, en todo o en parte, pasa a otra intención de haberlo como propio, lo que supone una infracción por la que se niega el propietario o a quien tiene la legítima expectativa de serlo, la titularidad del bien.
En nuestra jurisprudencia hemos abordado, en muchas ocasiones, los premios de lotería como objeto del delito de apropiación indebida. Basta la referencia las sentencias 501/2013 de 11 de junio (LA LEY 85602/2013), 382/2010, de 28 abril, 988/2007, de 20 noviembre, 219/2007, de 9 marzo, y otras muchas. En la sentencia 988/2007 dijimos "el acusado era el depositario de un título al portador con expectativas de ser agraciado con una cantidad de dinero lo que le obliga el cumplimiento de su condición, a custodiar el décimo y hacerlo efectivo. Tratándose de un título compartido proindiviso, una vez cobrado, su condición de depositario se convertía también en el de gestor de cobro y responsable del reparto. Nos encontramos ante una operación de apoderamiento, en beneficio propio y perjuicio ajeno, la que integra elementos objetivos del ánimo de lucro". En la sentencia 219/2007, en otro supuesto similar, dijimos que "en un supuesto de juego compartido mediante una peña en el que se estableció un pacto de reparto del premio especial, el acusado como depositario de un título, convertido en valor en virtud del premio con el que fue agraciado, lejos de compartirlo, es decir, entregar la parte alícuota correspondiente al pacto convenido, se hizo con él, ingresando en su cuenta personal con fines de hacerlo efectivo, consiguiendo con ello el agotamiento del apropiación propuesta por el mismo". La sentencia 712/2006 del 3 julio, señala que "los hechos declarados probados describen una conducta constitutiva de un delito de apropiación indebida a hacer propio para el recurrente un premio que era consciente de su pertenencia a los dos que jugaban los cupones de forma indistinta. Estaba en posesión del cupón con obligación de ponerlo en posesión del otro (coposesión), para hacerlo efectivo por mitad como también debió hacerse con el otro cupo. Se puede hablar de una posesión del cupón con obligación de dar un destino que no se dio desde el momento que recurrente realizó todos los actos necesarios para que quedara a su exclusiva y excluyente disponibilidad con el objeto de enriquecerse a costa del participio. En la sentencia 119/2016 de 22 febrero (LA LEY 6431/2016), en un sentido similar, dijimos "nos encontramos claramente ante un delito de apropiación indebida, pues el recurrente se apropió para sí del dinero del premio que recibió con la obligación de entregarlo a la cotitular del cupón premiado. El título inicial del que surge la obligación de entregar la parte proporcional del premio correspondiente a la denunciante es la copropiedad del cupón premiado, que atribuye a los copropietarios del derecho al reparto del premio a partes iguales, si no se hubiese pactado otra cosa. El título final, una vez cobrado el premio por el recurrente, es la comisión o mandato tácito, pues ha de entenderse que el recurrente cobró el billete en representación de los cotitulares como costos del cobro mandatario de los mismos, recibiendo la totalidad del premio con la obligación de entregar su pata cada uno de los copropietarios del billete".
De la anterior transcripción de las resoluciones de esta Sala nos interesa destacar que
aunque el hecho guarda similitud con el que otros que han sido objeto de casación, en todos se refiere una determinación de las cuotas de pertenencia respecto al premio, extremo que en este caso y de forma expresa el hecho probado en dos ocasiones refiere que no se había determinado esta asignación de cuotas. En efecto, el hecho probado, refiere que
cada uno de quienes jugaban a los dos números lo hacían por su correspondiente título, un décimo, pero no había asignación de cuotas respecto del premio especial y así lo dice hecho probado en dos ocasiones.
La recurrente cumplió con la obligación asumida, repartir los décimos de los números de la lotería adquiridos, trasmitiendo a cada uno de los jugadores la parte que había comprado, y lo hace incluso cuando sabe que está premiado. Consecuentemente, la acusada
repartió los billetes premiados en la cuantía que cada uno jugaba, el contrato vigente entre quienes jugaban se cumplió. Respecto al premio especial, no existía un pacto que determinara una asignación de cuotas sobre las que cada uno de los jugadores podía tener una expectativa de cobro. Por lo tanto, no hubo apropiación puesto que no había asignación de cuotas. Desde la perspectiva expuesta no concurre tipicidad de la apropiación indebida puesto que no había atribución de cuotas, ni siquiera ideal, sobre importe del premio especial.
Los hechos podrían tener un encaje una reclamación de cantidad o, incluso, en un delito de estafa, que fue objeto de acusación por el Ministerio fiscal, pues podríamos argumentar que sobre este premio especial existirían las expectativas de premio que han sido puestas en peligro por la acción de la acusada al sustraerlas de un reparto potencial y, en definitiva del patrimonio de los perjudicados, pero en este caso sólo se referiría a los tres que recibieron su título después de premiado. Ahora bien, en esta alzada, en casación, también tiene vigencia las exigencias del principio acusatorio. El delito de estafa y el delito de apropiación indebida son delitos heterogéneos.
Las expectativas defraudadas pueden tener encaje en una reclamación ante la jurisdicción civil pero no en el delito de apropiación indebida.
Consecuentemente procede estimar el tercer motivo de oposición opuesto por la recurrente y esta segunda sentencia absolutoria de los hechos.