SEGUNDO: Para dotar de claridad la presente resolución conviene exponer la pretensión de la parte actora en la instancia y lo concluido en la sentencia dictada.
Los actores ahora apelantes ejercitaban una acción de responsabilidad civil contractual frente al Notario D. Pablo Jesús por su actuación culposa o negligente al hacer constar textualmente en la escritura pública de compraventa que las fincas adquiridas "
Se encuentran gravadas por una hipoteca a favor de la entidad UNICAJA, según escritura otorgada ante mi, de fecha 2 de septiembre de 1999, bajo el número 2110 de mi protocolo, l
a cual se encuentra pagada pendiente de su constancia registral",
cuando dicha carga no estaba abonada en su totalidad, lo que dio lugar a que, con posterioridad, se tramitase procedimiento de ejecución hipotecaria 522/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos
instado por Unicaja Banco SAU frente a Construcciones Dinco SA, vendedora de los inmuebles en dicha escritura, habiendo abonado los actores como titulares registrales un total de 30191,71 euros para liberar las fincas (escrito de fecha 19 de febrero de 2018 y documentación adjunta al mismo),
por lo que reclamaba del Sr. Notario el abono de dicha cantidad. También fundamentaban su reclamación en la responsabilidad civil exigible por los consumidores y usuarios a los profesionales por una inadecuada o negligente prestación de servicios regulada en la legislación específica de consumidores y usuarios y en los principios y normas generales reguladores de la responsabilidad civil contenidas en el CC.
El Magistrado de Instancia, tras desestimar la excepción de prescripción de la acción, desestimó asimismo la demanda entablada considerando que el notario desempeñó su actividad profesional adecuadamente no incurriendo en mala praxis. Y con invocación de los arts. 172 (LA LEY 7/1944) y 175 del Reglamento Notarial (LA LEY 7/1944) concluye que el notario autorizante se limitó a recoger las manifestaciones de la parte vendedora en cuanto a que la carga estaba abonada pendiente de su cancelación y que cumplió con su obligación de comprobar la titularidad y estado de cargas y que ninguna actuación adicional se le podía exigir teniendo en cuenta que por la parte vendedora nada se había aportado que acreditase el pago del crédito hipotecario.
Sin embargo la Sala no se muestra conforme con dichas conclusiones.
Hemos de partir de la escritura pública de compraventa de 26 de noviembre de 2001 otorgada ante el notario D. Pablo Jesús al nº 4948 de su protocolo y los términos exactos en que la misma se redacta. Así, tras consignarse las partes que comparecen al otorgamiento de tal escritura -de un lado D. Estanislao en nombre y representación de Construcciones Dinco, S.A., como parte vendedora, y D. Faustino como apoderado de D. Pedro Antonio y Dª Tomasa, como compradores- comienza los exponendos. Y es en el Exponen I, tras describir las fincas y en el estado de "cargas" donde textualmente se dice:
"Se encuentran gravadas por una hipoteca a favor de la entidad UNICAJA, según escritura otorgada ante mi, de fecha 2 de septiembre de 1999, bajo el número 2110 de mi protocolo, la cual se encuentra pagada pendiente de su constancia registral.
Libre de otras cargas y gravámenes.
Todo lo anteriormente expuesto sobre las fincas descritas, su titularidad y estado de cargas y gravámenes, coincide plenamente con la información registral obtenida mediante solicitud de mi Notaría, que dio lugar a la expedición de nota simple de fecha 26 de noviembre de 2001, la cual se ha exhibido y ha sido comprobada en la autorización de la presente escritura, dejándola incorporada a esta matriz como parte integrante de la misma.
Yo, Notario, advierto el valor jurídico que, respecto de adquirentes de derechos reales inmobiliarios, tiene la situación registral anterior al asiento de presentación, y, por tanto, la conveniencia de la presentación de copia de esta escritura".
Conforme al art.1º de la Ley del Notariado (LA LEY 2/1862) y jurisprudencia que lo interpreta, la actuación de los notarios tiene una doble vertiente funcionarial y profesional puesto que son a la vez funcionarios públicos y profesionales del derecho ( sentencia del TS de fecha 28 de noviembre de 2007 (LA LEY 199843/2007)) y, como profesionales del derecho, tienen encomendada una actividad de asesoramiento con ocasión de la autorización de escrituras públicas. La falta de diligencia en su actuación le lleva a incurrir en responsabilidad debiendo responder conforme a lo dispuesto en el art. 146 del Reglamento Notarial (LA LEY 7/1944). Al calificarse su relación con el cliente como contractual en el marco de esa actividad de asesoramiento jurídico especializado, también debe responder conforme a lo dispuesto en los arts.1101 y ss. C.C. (LA LEY 1/1889) La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 26 de octubre de 1995 (LA LEY 6137/1996) ya establecía que el notario tiene el deber de asesorar debidamente a los otorgantes, informándoles de forma exhaustiva sobre las circunstancias y los efectos del documento otorgado por los mismos, con una actuación profesional que implica "una asistencia especial al otorgante necesitado de ella". La diligencia que les es exigible no es la normal u ordinaria, comprensiva de las prevenciones que imponga la mediana prudencia de un buen padre de familia para evitar la producción de un daño, sino la más exquisita que le exige la reglamentación de su profesión pública por su alta preparación, especial cualificación y credibilidad social. En tal sentido se pronuncia el TS en sentencia de fecha 6 de mayo de 1994 (LA LEY 801/1994) reiteradas en otras posteriores, entre ellas la citada en la sentencia de instancia de fecha 12 de marzo de 2012.
La escritura donde se recogen las manifestaciones que se discuten data de 26 de noviembre de 2001 y por lo tanto debemos estar a la redacción vigente a dicha fecha de la Ley de 28 de mayo de 1962, Orgánica del Notariado y del Decreto de 2 de junio de 1944 (LA LEY 7/1944) por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen de notariado. El art. 17 de la Ley del Notariado (LA LEY 2/1862) vigente a dicha fecha establecía que "El Notario redactará escrituras matrices, expedirá copias y formará protocolos" y el art. 147 del Reglamento notarial (LA LEY 7/1944), establecía:
"El Notario redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquéllos del valor y alcance de su redacción.
Lo dispuesto en el párrafo anterior se aplicará incluso en los casos en que se pretenda un otorgamiento según minuta o la elevación a escritura pública de un documento privado.
Sin mengua de su imparcialidad, el Notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas propuestas por la otra y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella.
En el texto del documento, el Notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación".
Establecía por tanto ya este precepto el deber de interpretar la voluntad de las partes, informar del valor y alcance de su redacción y de prestar asistencia al otorgante necesitado de ella. Es cierto que el párrafo 2º del artículo 172 del Reglamento Notarial (LA LEY 7/1944) vigente a dicha fecha también establecía que "La falsedad o inexactitud de las manifestaciones verbales de los interesados serán de la responsabilidad de los que las formulasen, y nunca del Notario autorizante". Pero la redacción del art. 175 del Reglamento vigente a la fecha del otorgamiento de la escritura que se cuestiona, ya decía:
"1. El Notario antes de autorizar el otorgamiento de una escritura de adquisición de bienes inmuebles o de constitución de un derecho real sobre ellos, deberá solicitar del Registro de la Propiedad que corresponda la información adecuada, mediante un escrito con su sello que podrá remitirse por cualquier procedimiento, incluso telefax.
El otorgamiento de la escritura deberá realizarse dentro de los diez días naturales siguientes a la recepción por el Notario de la información registral.
2. El Notario no estará obligado a solicitar dicha información:
a) Cuando se trate de actos de liberalidad.
b) Cuando el transmitente del bien o constituyente del derecho sea una entidad de derecho público, cualesquiera que fueran su ámbito y naturaleza.
c) Cuando el adquirente del bien o beneficiario del derecho se declare satisfecho por la información resultante del título, de las afirmaciones del transmitente y por lo pactado entre ellos siempre que, además, haga constar la urgencia de la formalización del acto en la escritura que autorice y todo ello sin perjuicio de que el Notario podrá denegar su actuación si no considera suficientemente justificada la urgencia alegada o si alberga dudas sobre la exactitud de la información que posee el adquirente.
3. La solicitud de información, que podrá referirse a una o varias fincas, contendrán, además del nombre del Notario, su domicilio y número de telefax, la descripción de la finca o fincas con sus datos registrales y situación conocida de cargas, o bien solamente reseña identificadora en la que se haga constar su naturaleza, término municipal de su situación, extensión y linderos, con expresión, según los casos, del sitio o lugar en que se hallare si es rústica, nombre de la localidad, calle, plaza o barrio, el número, si lo tuviere, y el piso o local, si es urbana, y si fuesen conocidos, los datos registrales de ellas y los del titular registral o al menos los del transmitente.
4. La información podrá ser solicitada sin expresión de plazo o para un día determinado dentro de los quince naturales siguientes al de la petición".
Esta es la redacción del precepto vigente a la fecha de otorgamiento de la escritura pública objeto de autos y no la recogida en la sentencia de instancia puesto que dicho artículo fue redactado por el R.D. 2537/1994, 29 diciembre (LA LEY 285/1995) ("B.O.E." 24 enero 1995), por el que se modifican determinados artículos de los Reglamentos Notarial e Hipotecario sobre colaboración entre las Notarías y los Registros de la Propiedad para la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario y, posteriormente, a partir del 30 de enero de 2007, redactado por el número 91 del artículo 1º del R.D. 45/2007, de 19 de enero (LA LEY 307/2007), por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por D. de 2 de junio de 1944 (LA LEY 7/1944) ("B.O.E." 29 enero).
En cualquier caso ya en aquella redacción únicamente se eximía al notario de solicitar del Registro de la Propiedad la "información adecuada" cuando el adquirente se declarase satisfecho de las informaciones del transmitente y por lo pactado entre ellos siempre que, además, se hiciese constar la urgencia y podría negarse el notario al otorgamiento de la escritura si no la considerase suficientemente justificada o si albergara dudas sobre la información que poseyese el adquirente.
TERCERO: Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto,
debemos proceder a analizar detalladamente la escritura pública de compraventa de fecha 26 de noviembre de 2001 aportada como doc. nº 2 de la demanda.
La misma comienza indicando lugar y fecha y el notario otorgante para, a continuación, identificar a los intervinientes. Es en la página cuatro cuando comienzan los exponendos y en el primero se dice que Construcciones Dinco, S.A es la propietaria de dos fincas, una vivienda y un aparcamiento, que se describen y se identifican registralmente -finca NUM000 inscrita al tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003 y finca NUM004 (antes NUM005) inscrita al tomo NUM006, libro NUM007, folio NUM008-. A continuación, en el párrafo
siguiente se expresa el título. Y en el siguiente párrafo se recogen las cargas. Todos son párrafos separados por punto y aparte. En el apartado de cargas se dice textualmente:
" CARGAS.- "Se encuentran gravadas por una hipoteca a favor de la entidad UNICAJA, según escritura otorgada ante mi, de fecha 2 de septiembre de 1999, bajo el número 2110 de mi protocolo, la cual se encuentra pagada pendiente de su constancia registral.
Libre de otras cargas y gravámenes.
Todo lo anteriormente expuesto sobre las fincas descritas, su titularidad y estado de cargas y gravámenes, coincide plenamente con la información registral obtenida mediante solicitud de mi Notaría, que dio lugar a la expedición de nota simple de fecha 26 de noviembre de 2001, la cual se ha exhibido y ha sido comprobada en la autorización de la presente escritura, dejándola incorporada a esta matriz como parte integrante de la misma.
Yo, Notario, advierto el valor jurídico que, respecto de adquirentes de derechos reales inmobiliarios, tiene la situación registral anterior al asiento de presentación, y, por tanto, la conveniencia de la presentación de copia de esta escritura".
Ante tal redacción, la Sala ha de concluir que el Notario hizo suya la información ofrecida por la parte vendedora recogiendo en el párrafo 1º que efectivamente las fincas estaban gravadas con una hipoteca pero añadiendo que la misma se encontraba pagada únicamente pendiente de su constancia registral. Es decir; dicha redacción podía llevar a entender a los compradores que la carga estaba pagada y que ello había sido comprobado por el notario. Es más; el pago total de las fincas se hizo con anterioridad al otorgamiento de la escritura, por lo que el notario, al no conocer con exactitud si la carga estaba pagada o no, bien pudo informar a los compradores de tal extremo. En el párrafo segundo del apartado de "cargas" se hace constar que el notario efectivamente ha obtenido la información registral -" Todo lo anteriormente expuesto sobre las fincas descritas, su titularidad y estado de cargas y gravámenes, coincide plenamente con la información registral obtenida mediante solicitud de mi Notaría, que dio lugar a la expedición de nota simple de fecha 26 de noviembre de 2001..."- pero no hace advertencia alguna de la preferencia que tiene dicha información registral frente a lo que pudiera manifestar la parte vendedora. No se diferencia en la redacción de tal apartado si el extremo de que la hipoteca estaba pagada era una simple manifestación del vendedor o si por el contrario el notario había dispuesto de algún documento que se le hubiera exhibido y que acreditase el pago de la hipoteca. El art. 171 párrafo 1º del Reglamento del Notariado (LA LEY 7/1944) -vigente a dicha fecha- establece "En la descripción de los inmuebles, los Notarios procurarán rectificar los datos que estuvieren equivocados o que hubieren sufrido variación por el transcurso del tiempo, aceptando las afirmaciones de los otorgantes o lo que resulte de los documentos facilitados por los mismos". Este inciso final supone el que efectivamente se puedan aportar al notario documentos que le lleven a incluir en la escritura una manifestación como la de autos, confiando el comprador en que el fedatario público ha comprobado que la hipoteca está pagada únicamente pendiente de cancelación registral. Debió por tanto prestar mayor diligencia para eximirse de responsabilidad requiriendo del vendedor la documentación oportuna que acreditase el pago de la hipoteca. Al contrario de lo que se dice en la contestación a la demanda y la oposición al recurso, el notario sí podía conocer si la carga que aparecía en el Registro de la Propiedad estaba o no pagada empleando una mínima diligencia como exigir al vendedor la certificación bancaria en tal sentido o, en caso contrario, hacer saber expresamente al comprador que era una simple manifestación del vendedor sin constancia documental alguna y advertirle de ello. Pero no se hizo. La redacción del apartado "cargas" en la escritura cuestionada lleva a cualquier persona a entender que el pago de la carga ha sido comprobado por el notario y que solo queda pendiente la cancelación registral. Como establece STS Sala 1ª de 18 marzo 2014 (LA LEY 35888/2014)
"Las partes que acuden a la notaría, especialmente, el comprador, confían en que el notario les informará adecuadamente de las cargas que pesan sobre el inmueble objeto de la compraventa, para evitar lo que ocurrió en este caso, que el comprador preste su consentimiento a la compra de un inmueble sin conocer que acaba de trabarse un embargo sobre este bien, que lógicamente lo devalúa".
En un supuesto muy similar al presente se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, de fecha 15 de marzo de 2012 (recurso 417/2011 (LA LEY 43805/2012)):
"La parte expositiva, como el encabezamiento, la comparecencia y los otorgamientos de la escritura pública, no son mera transcripción al dictado de los otorgantes, ni excluyen que el notario contraste las manifestaciones de las partes conforme a su debida diligencia y a los medios de que dispone. Específicamente, el notario debe describir la finca conforme a derecho y por eso comprobó ("se me acredita") la vigencia catastral y el IBI, el título y las cargas y la información registral.
El Notario obtuvo la información registral el día anterior, 6 de octubre, y advirtió de la preferencia registral anterior a la presentación de la escritura que autorizaba, pero no informó a la parte compradora, ni diferenció, en la redacción, si la "satisfacción" del préstamo era manifestación del vendedor, ni si concurría una conformidad del comprador que le eximiera de responsabilidad, ni, lo que es más importante, comprobó que lo afirmado se correspondía con "lo que resulte de los documentos facilitados por los mismos [otorgantes]", como previene el art. 171 RH , ni instó la conformidad de la compradora sobre la manifestación del vendedor.
Cabe recordar que el
art. 171 del Reglamento Notarial (LA LEY 7/1944)
(redacción de 7 de octubre de 2003) obliga a los notarios, en la "exposición" de la escritura pública, a rectificar los datos que hubieran sufrido variación, "aceptando las afirmaciones de los otorgantes o lo que resulte de los documentos facilitados por los mismos".
Una mínima diligencia debió llevar al demandado a exigir una documentación que se decía elaborada en el mismo día (recibo, carta de pago, certificación de cancelación administrativa del préstamo hipotecario por parte de la entidad bancaria o equivalente), respecto a una carga que el día anterior todavía estaba vigente en el Registro de la Propiedad, o a eximir su responsabilidad haciendo responsables a ambos otorgantes de las manifestaciones contrarias, exigiendo manifestación del adquirente de que se declaraba satisfecho de las informaciones del transmitente y por lo pactado entre ellos, siempre que, además, hubiera hecho constar la urgencia y negándose, en otro caso, a la autorización de la escritura".
Todo ello lleva a la Sala a establecer la responsabilidad del notario otorgante de la escritura por las manifestaciones vertidas en la misma en cuanto a las cargas de las fincas.