Volver a página de inicio

PRIMERO. .- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9 (LA LEY 1694/1985), 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio (LA LEY 1694/1985), del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 (LA LEY 19110/2011) y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), Reguladora de la Jurisdicción Social , sin perjuicio de lo que resolverá en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 97 (LA LEY 19110/2011), 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011) , la redacción de la resultancia fáctica de la presente resolución descansa bien en hechos conformes, bien las fuentes de prueba que en los mismos se expresan.

TERCERO.- Expuestas las peticiones de las partes y lo argumentado en sustento en el tercero de los antecedentes de hecho de la presente resolución, resulta necesario dar respuesta a la excepción de variación sustancial de la demanda opuesta por la empresa, respecto de la alegación efectuada por el letrado de STC que al adherirse a la demanda ha considerado que la implementación de los ítems productividad y Neovantas constituyen una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

La posición procesal de los sindicatos que se personan en un conflicto colectivo iniciado por otra representación de los trabajadores ( ex arts. 17.2 (LA LEY 19110/2011) y 155 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) ) y las facultades que los mismos tienen en orden a efectuar alegaciones y proponer pruebas, fue objeto de análisis en la STS de 28-1-2015 (rec 35/2.014 (LA LEY 18183/2015) ), donde se razonaba que :" su posición está subordinada a la del demandante y, aunque podrán hacer las alegaciones que tengan por conveniente e incluso proponer pruebas, lo que no podrán hacer es, mediante ninguno de esos dos mecanismos (alegaciones y pruebas), variar el contenido de la pretensión ni hacer modificaciones sustanciales a la demanda, pues eso no lo puede hacer ni siquiera el propio demandante principal ( art. 85.1 in fine LRJS (LA LEY 19110/2011) )".

Partiendo de lo anterior, esta Sala con relación a la proscripción que se contiene en el art. 85.1, in fine, ha razonado - por todas SAN de 13-2-2019 (proc. 333/2018 )- que "el art. 85.1 LRJS (LA LEY 19110/2011) establece que, en el acto del juicio, el demandante ratificará o ampliará su demanda , aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial . A este respecto, el Tribunal Supremo aclara que la prohibición contenida en el precepto "está sostenida por la salvaguarda del derecho de defensa de la parte demandada, de suerte que no quepa la alteración sorpresiva de la pretensión en un procedimiento que, como el laboral, carece de trámite de contestación previa al acto del juicio; por ello, se preserva la concreción del debate que la propia demanda ha abierto" ( STS 360/2018, de 03/04/2018 (LA LEY 31054/2018) STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 03-04-2018 (rec. 106/2017 ) ).

Esta previsión constituye "la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aún cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000 (LA LEY 11302/2000) STC, Sala Primera, 02-10-2000 ( STC 226/2000 ) ). Dichos mandatos normativos son plenamente adecuados y responden a la doctrina constitucional que respecto a la alteración sustancial de los elementos del juicio (causa petendi y petitum) ha configurado el Tribunal Constitucional, y que comporta como consecuencia que el fallo jurisdiccional debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTC 88/1992 (LA LEY 55873-JF/0000) STC, Sala Segunda, 08-06-1992 ( STC 88/1992 ) y 280/1993 (LA LEY 2321-TC/1993) STC, Sala Segunda, 27-09-1993 ( STC 280/1993 ) ) (...). Para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988 y de 9 de noviembre de 1989 STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 09-11-1989 )" ( STS 217/2018, de 27/02/2018 (LA LEY 12706/2018) STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 27-02-2018 (rec. 689/2016 (LA LEY 12706/2018) ) ).

Por tanto, son presupuestos de la apreciación judicial de una variación sustancial de la demanda no solo la alteración de la configuración de la pretensión, sino que con ello además se cause indefensión a la parte demandada, al impedirle utilizar los mecanismos de defensa que convengan a sus intereses."

Pues bien, la alegación sorpresiva, efectuada en el acto del juicio, efectuada por STC según la cual la implantación de los objetivos empresariales que se impugnan constituye una MSCT, supone una mutación de la acción ejercitada por FASGA, lo cual debe llevar a la estimación de la excepción.

CUARTO.- En cuanto a la cuestión de fondo que se plantea, se impugna el denominado ítem de productividad en virtud del cual el agente, para poder lograr la consecución de objetivos, tiene que atender un determinado número de llamadas a la hora, por cuanto que se considera que vulnera el régimen de descansos establecido en los arts. 24, 54 y 61.5 del Convenio colectivo, y que al incluir el "avail" en dicho parámetro, dicho objetivo resulta inalcanzable y no depende del rendimiento de los agentes, ya que si en algún momento no entran las llamadas "obligadas", el operador no puede alcanzar el número de llamadas que le imponen.

Siendo pacífico que en el sector del Contact Center no existe precepto convencional alguno que imponga a las empresas el establecimiento de sistemas de retribución variable, y resultando igualmente pacífico, que en el SRV que se tiene implantado en la empresa los objetivos mensuales son libérrimamente definidos por la misma. La mercantil en ejercicio del poder dirección y organización de la actividad empresarial que le reconocen los arts. 5 y 20.1 del ET , como manifestación del derecho constitucional a la libertad empresa ( art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) ) , puede establecer un ítem o sistema de incentivos en que se valore el número de llamadas que un operador realice de media por hora, lo cual es una razón de entidad suficiente como para rechazar la primera de las pretensiones de la demanda en la que se solicita la eliminación del ítem de productividad.

Cuestión diferente y ajena a la pretensión contenida en el suplico de la demanda, es que una vez fijado el sistema, alguno o algunos de los objetivos mensuales sean inalcanzables por imposibilidad física, esto es, por no ser humanamente posible, o jurídicamente, lo que sucedería en el caso de que aun existiendo una posibilidad física de lograrlos, el logro necesariamente suponga el quebranto de normas legales o convencionales de obligada observancia, como se denuncia en nuestro caso- el régimen de descansos-, lo cual no daría lugar a la nulidad del sistema en su conjunto sino , por el contrario y por aplicación conjunta de los arts. 1116 (LA LEY 1/1889), 2 , 1119 (LA LEY 1/1889) y 1256 Cc (LA LEY 1/1889) , a que en el mes en que se haya impuesto tal objetivo inalcanzable, el mismo se dé por cumplido para todos los trabajadores, lo que en este caso no se ha solicitado.

Y dicho lo cual, sucede además que en las presentes actuaciones la actora no ha colmado con la carga que le impone el art. 217.2 de la LEC de acreditar que los objetivos que con arreglo al sistema de productividad viene imponiendo la demandada desde su implementación, resulten inalcanzables por las razones expuestas, por cuanto que ninguna prueba ha desplegado al respecto. Por el contrario, la demandada ha justificado que para el establecimiento del incentivo de llamadas se han utilizado parámetros racionales y contrastados, cuales son: la toma en consideración de las pausas por PVD del art. 54 del Convenio sectorial, así como del tiempo de trabajo en el que no se atienden llamadas y la duración media de las mismas, siendo así que desde que se implantó el cuestionado ítem haya más trabajadores que perciben el incentivo.

QUINTO.- Y las razones que nos han llevado a rechazar la eliminación del ítem productividad serán las mismas que nos habrán de llevar a rechazar el ítem denominado Neovantas, en virtud del cual, por la empresa se pretende bonificar el cumplimiento del argumentario de atención de llamadas elaborado por una empresa externa en orden a mejorar la calidad del servicio.

Debemos reiterar que las concretas incidencias que puedan ocasionarse de cara a verificar el cumplimiento individual o colectivo de un determinado objetivo relacionado con el mencionado ítem, en modo alguno han de incidir en la validez del mismo. Por otro lado, y como ha puesto de manifiesto el letrado de la demandada, dentro de los cometidos que el Convenio del Contact Center atribuye a los teleoperadores en su art. 38.1 está el atender o emitir contactos "siguiendo métodos de trabajo con actuaciones protocolizadas", donde tiene perfecto encaje el ítem que se impugna.

Y sucede, como en el anterior supuesto, que todas las alegaciones que efectúa la actora resultan huérfanas de sustento probatorio alguno que las ampare.