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Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sentencia 412/2019 de 25 Ene. 2019, Rec. 5336/2018

Ponente: Pose Vidal, Sara María.

Nº de Sentencia: 412/2019

Nº de Recurso: 5336/2018

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 9416, Sección Jurisprudencia, 16 de Mayo de 2019, Wolters Kluwer

LA LEY 20917/2019

ECLI: ES:TSJCAT:2019:664

Gestación subrogada monoparental: no es compatible el subsidio de paternidad con la prestación de maternidad

Cabecera

GESTACIÓN SUBROGADA. Percepción indebida del subsidio de paternidad. No existe compatibilidad en la percepción del subsidio por paternidad y la prestación por maternidad en un supuesto de maternidad subrogada en el que la madre biológica ha renunciado expresamente al ejercicio de la patria potestad de las dos hijas menores a favor del padre. No se puede aplicar por analogía la norma relativa al fallecimiento de la madre, dada la ausencia de voluntariedad en este segundo caso, por lo que se considera que esa renuncia comporta la desaparición meramente jurídica de la madre biológica, desaparición o inexistencia jurídica que presenta mayor identidad con el supuesto de ausencia de determinación de uno de los progenitores, en la medida que en tales casos la monoparentalidad es consecuencia de una decisión voluntaria.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Cataluña estima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, revoca la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona y declara conforme a derecho la resolución que acordó el reintegro del subsidio por paternidad.

Texto

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001196

mm

Recurso de Suplicación: 5336/2018

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 25 de enero de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA núm. 412/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por INSS frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 DIRECCION000 de fecha 30 de abril de 2018 dictada en el procedimiento nº 545/2017 y siendo recurrido Francisco . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2018 que contenía el siguiente Fallo:

"ESTIMANDO íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Francisco contra el INSS, dejando sin efecto la resolución administrativa impugnada de 20.03.2017, debiendo el organismo demandado pasar y aceptar la presente declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Francisco , mayor de edad con DNI nº NUM000 , le fue reconocido por el INSS mediante Resolución de fecha 07.11.2013 la prestación por subsidio de paternidad del periodo de 27.09.2013 a 11.10.2013; en relación con las dos hijas menores del actor que nacieron a traves de una maternidad subrogada en el Estado de la India en fecha NUM001 .2013.

Las dos hijas menores del actor consta inscritas en el Resgistro Civil de Consulado de España en Nueva Delhi, constando como madre la Sra. Elsa y como padre del actor. En fecha 31.10.2013 a traves de poder notarial la Sra. Elsa renunció al ejericio de la patria potestat de las dos hijas menores a favor del actor, ejerciendo éste todos los derechos y obligaciones que se derivan de la patria potestat.

SEGUNDO.- La Sala Social del Tribunal Supremo por Sentencia de fecha 25.10.2016 le reconoció al actor la prestación de maternidad por el periodo 25.09.2013 a 28.01.2014, que le fue abonada en fecha 17.03.2017, reconociendose la existència de una família monoparental comprendida por el actor y sus dos hijas menores.

TERCERO.- Por Resolución del INSS de fecha 22.02-2017 se acordo inciar el procedimiento de oficio para el reintegro de prestacions indebidamente percibidas por Francisco en relación con la prestació de paternidad recibida.

CUARTO.- Por Resolución del INSS de fecha 20.03.2017 se acordo dejar sin efecto la resolución de fecha 07.11.2013 y fijar el importe de la deuda en 1.541,70 euros por percepción indebida de la prestación durante 27.09.2013 a 11.10.2013.

QUINTO.- No conforme con la anterior resolución el actor interposo la correspondiente reclamación administrativa prèvia siendo desestimada por Resolución de fecha 06.06.2017."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación del INSS, frente al desfavorable pronunciamiento de la sentencia de instancia, y con amparo procesal en el apartado c.) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , denuncia la infracción por la misma del artículo 23.3 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo (LA LEY 4448/2009) .

Conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, al demandante, ahora recurrido, se le reconoció por el INSS el derecho al percibo del subsidio de paternidad por resolución de 7 de noviembre de 2013, con efectos desde el 27 de septiembre de 2013, habiendo percibido un total de 1.541,70 € por tal concepto, en el período de 27 de septiembre a 11 de octubre de 2013.

Tal reconocimiento deriva de la condición de padre biológico del demandante, mediante contrato de gestación por sustitución, de dos hijas nacidas el NUM001 de 2009; ambas menores fueron inscritas en el Registro Civil del Consulado de España en Nueva Delhi, constando como madre de las mismas la Sra. Elsa y como padre el ahora recurrido; la madre, mediante poder notarial de 31 de octubre de 2013, manifestó que por razones geográficas e imposibilidad, no quería ejercer ninguna de las funciones inherentes al ejercicio de guardia y custodia, y por ello concede al otro progenitor el ejercicio legal de estas funciones, aceptando además que la guardia y custodia sea ejercida solo por el padre de las niñas.

Solicitada por el padre la prestación por maternidad en fecha 31.10.2013, le fue denegada por el INSS, siguiéndose procedimiento judicial ante el Juzgado Social 2 de DIRECCION000 , que desestimó la demanda, si bien la pretensión del progenitor fue estimada en recurso de suplicación por sentencia de esta misma Sala de 15 de septiembre de 2015 , confirmada por Sentencia nº 881/2016, de 25 de octubre (LA LEY 181346/2016), de la Sala IV del Tribunal Supremo.

A raíz de dicho reconocimiento en vía judicial, se acuerda por el INSS iniciar procedimiento de oficio para exigir el reintegro de lo percibido por el progenitor en concepto de subsidio por paternidad, al considerar que es incompatible con la prestación de maternidad reconocida posteriormente, dictándose Resolución el 20 de marzo de 2017, en la que se deja sin efecto la Resolución inicial de 7 de noviembre de 2013, y se fija en 1.541,70 € el importe de la prestación indebidamente percibida en concepto de subsidio de paternidad de 27 de septiembre a 11 de octubre de 2013.

La cuestión litigiosa, por tanto, se centra en determinar si existe o no compatibilidad en la percepción del subsidio por paternidad y la prestación por maternidad en un supuesto de maternidad subrogada, en el que la madre biológica ha renunciado expresamente al ejercicio de la patria potestad de las dos hijas menores a favor del padre.

SEGUNDO.- Por parte de la Entidad Gestora se defiende la aplicación al caso del apartado 3º del artículo 23 del RD 295/2009, de 6 de marzo (LA LEY 4448/2009) , en el que se establece que "En los casos en que solamente exista un progenitor, adoptante o acogedor, si éste percibe el subsidio por maternidad, no podrá acumular el subsidio por paternidad" , sosteniendo el INSS que en el caso analizado existe un solo progenitor, por lo que rechaza la aplicabilidad del artículo 3.3º del mismo Real Decreto efectuada por la sentencia de instancia.

El artículo 23.3 del RD 295/2009 (LA LEY 4448/2009) regula los requisitos que deben reunirse para ser beneficiario del subsidio de paternidad, y contempla expresamente la normativa aplicable a los supuestos en que solamente exista un progenitor, adoptante o acogedor, indicando que si éste percibe el subsidio de maternidad, no podrá acumular el subsidio de paternidad; a pesar de que el redactado legal no sea del todo acertado, dado que en el caso de parto siempre existen dos progenitores, debemos interpretar que pretende hacer referencia a aquellos supuestos en que uno de los progenitores es desconocido o no está determinado, considerando el INSS que ésa es la situación que nos ocupa, dado que la renuncia de la madre biológica al ejercicio de la patria potestad lo asimila la Entidad Gestora a la inexistencia de la misma, al provocar la consecuencia de monoparentalidad familiar.

Lo cierto es que en el presente caso se hallan perfectamente determinados ambos progenitores, por lo que existe un primer obstáculo para la aplicación del precepto, dado que existen dos progenitores, y la norma es aplicable a los casos de "un solo progenitor", si bien uno de ellos, la madre biológica, por razones diversas, renuncia al ejercicio de los derechos y deberes inherentes a su condición de progenitora.

Esa dificultad de encaje en el apartado 3º del artículo 23, obliga a examinar si es posible incardinar la situación examinada en lo previsto por el artículo 3.3 del RD 295/2009 (LA LEY 4448/2009) , que regula los requisitos para ser beneficiario del subsidio de maternidad, e incluye una previsión específica, para los supuestos de parto, indicando que si se produce el fallecimiento de la madre, el otro progenitor tendrá derecho a la prestación por maternidad durante todo el período de descanso o por la parte que quedara por disfrutar de dicho período, indicando que "en estos casos, el disfrute de esta prestación es compatible con el derecho al subsidio por paternidad".

La identificación de la renuncia a la patria potestad por parte de la madre biológica con el fallecimiento de la misma tiene, a nuestro juicio, serias dificultades en orden a la asimilación de ambos supuestos, puesto que la madre no ha fallecido, sigue existiendo y simplemente renuncia a la patria potestad, realizando un acto de carácter voluntario que poco o nada tiene que ver con el fallecimiento, que acostumbra a ser un hecho luctuoso independiente o ajeno a la voluntad de la persona.

En tal situación, y teniendo en cuenta que la normativa aplicable no contiene una norma que regule expresamente el supuesto examinado, conforme a las previsiones del artículo 4º del Código Civil (LA LEY 1/1889) se hace necesario acudir a la aplicación analógica de las normas, que procede, conforme al precepto citado, cuando las normas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón, y en nuestra opinión la renuncia de la madre al ejercicio de la patria potestad no presenta identidad de razón con el fallecimiento de la misma, dada la ausencia de voluntariedad en este segundo caso, por lo que consideramos que esa renuncia comporta la desaparición meramente jurídica de la madre biológica, desaparición o inexistencia jurídica que presenta mayor identidad con el supuesto de ausencia de determinación de uno de los progenitores, en la medida que en tales casos la monoparentalidad es consecuencia de una decisión voluntaria, coincidiendo con el INSS en la aplicabilidad en estos casos de la previsión del artículo 23.3 del RD 295/2009 (LA LEY 4448/2009) por analogía.

Tal conclusión es coincidente con la expresada por la Sala Social del TSJ de Madrid, en Sentencias nº 1201/2014, de 23 de diciembre (LA LEY 223681/2014) y nº 120/2016, de 12 de febrero (LA LEY 27107/2016), ambas confirmadas por la Sala IV del Tribunal Supremo , y en las que se reconoce el derecho del padre a la prestación de maternidad, en supuestos de gestación por subrogación, descontando del importe lo percibido en concepto de subsidio por paternidad, aunque debe destacarse que este concreto aspecto de acumulabilidad o compatibilidad no ha sido analizado por ninguno de los pronunciamientos del TS, que a causa de los términos en que aparecieron formulados los recursos de casación para unificación de doctrina, únicamente analizan el derecho a la prestación de maternidad en estos casos.

En consecuencia, debe ser estimado el recurso formulado por el INSS, revocando la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

FALLAMOS

Estimamos el recurso de suplicación formulado por el INSS y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de DIRECCION000 , de 30 de abril de 2018, en el procedimiento nº 545/2017, sustituyendo el pronunciamiento de su parte dispositiva por el de desestimación de la demanda formulada por Don Francisco , con libre absolución del INSS. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.

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