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PRIMERO.- Las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LAS FASES III y IV DIRECCION001. o " DIRECCION000" (en adelante, LAS COMUNIDADES), interpusieron demanda contra GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A. (en adelante, GAS NATURAL) en ejercicio de la acción de no incorporación prevista en el Art. 7 en relación con el Art. 5 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación respecto de la "Fórmula de Revisión del Precio de la Parte de Energía" contenida en el Anexo V del contrato de prestación del servicio de gestión energética celebrado entre las partes el 23 de abril de 2004 (Documento 1 de la demanda), y ello en razón a su incomprensibilidad o falta de claridad.

La sentencia de primera instancia, complementada mediante auto de 29 de junio de 2017, desestimó la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alzan LAS COMUNIDADES a través del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- A la hora de abordar el examen de la controversia, conviene aclarar y dejar sentado que, si bien la demandada GAS NATURAL dedicó buena parte de su argumentación defensiva en la instancia precedente a negar que el contrato celebrado contuviera condiciones generales de la contratación y por lo tanto que fuera viable una acción de incorporación fundada en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, lo cierto es que la sentencia apelada alcanza la conclusión opuesta, suministrando las razones por las que entiende que estamos efectivamente en presencia de una condición general (Fundamento de Derecho Segundo, apartado 2). Sin embargo, GAS NATURAL no ha reproducido en su escrito de oposición al recurso de apelación sus iniciales argumentos. A este respecto, no podemos considerar como reiteración de tales argumentos la tangencial alusión que se efectúa en la página 16 de dicho escrito al hecho de que LAS COMUNIDADES decidieran libremente contratar el servicio con dicha demandada en lugar de optar por hacerlo con otra entidad, pues, como es sabido, la existencia de ese tipo de libertad no es circunstancia capaz de privar a una cláusula contractual del carácter de condición general de la contratación; antes bien, se trata de una circunstancia ordinariamente concurrente en el ámbito de la contratación en masa que solamente quedaría suprimida en presencia de hipótesis extremas de monopolio.

(1,0188 + 0,001478 ' GCNW + 0,002947 ' F3CNW) ' Pa5 + T

Compartimos el punto de vista de la sentencia apelada en relación con la problemática referida a las variables no cuantificadas que se integran en dicha fórmula: GCNW, F3CNW, Pa5 y T. En efecto, el significado de dichas variables se encuentra explicitado en el propio Anexo V a continuación de la fórmula y consiste en la determinación de ciertos promedios temporales en relación con índices que son objeto de divulgación a través de determinadas publicaciones periódicas: "Platts Oilgram Report" en el caso de las dos primeras; el B.O.E. en el caso de la tercera y de la cuarta, esta última en lo referente a los peajes o canon de terceros. Únicamente los costes de gestión y operación en que incurra GAS NATURAL no aparecen definidos por referencia a publicación alguna. Ahora bien, en vista de su naturaleza esencialmente variable y coyuntural, no concurre la menor dificultad para comprender que se trata de un concepto bajo control y conocimiento de GAS NATURAL en tanto que prestadora del servicio. Si esto determina o no un régimen de intolerable vinculación del precio a la voluntad del empresario y si como consecuencia de ello la cláusula incurre o no en alguna de las hipótesis previstas en el Art. 85 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) es cuestión sobre la que cabría debatir en sede de abusividad, pero no debemos olvidar que no se ejercita en el presente litigio una acción de nulidad de la cláusula por su carácter abusivo con base en el Art. 8-2 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación sino una acción de no incorporación de su Art. 7, b) fundada en su incomprensibilidad. Incomprensibilidad que, por lo dicho, no concurre ni siquiera en relación con el referido apartado relativo a los costes en los que la predisponente incurra.

Se alude por parte de la apelante a que ha encontrado dificultades o incluso que no le ha sido posible hallar los valores de las variables no cuantificadas en las publicaciones que se indican. Ahora bien, la eventual circunstancia de que con posterioridad a la celebración del contrato puedan no haberse producido o haberse interrumpido las divulgaciones que el contrato anunciaba será circunstancia virtualmente determinante de que la ejecución de este entre en algún tipo de crisis: en modo alguno empaña la claridad del concepto definido en la cláusula, concepto que se integra por referencia al valor cuantitativo que alcancen determinados índices que han de ser divulgados en las publicaciones que se indican, referencia que nos parece plenamente inteligible.

Nos hacemos cargo de que la comprobación de la correcta aplicación de la cláusula puede constituir una tarea relativamente penosa: han de comprobarse los índices en las publicaciones, han de hallarse determinados promedios trimestrales relativos a dichos índices, y, en lo referente a los costes del prestador, ha de indagarse ante este cuál pueda ser el montante que alcanzaron. Ahora bien, que esa comprobación resulte ciertamente laboriosa no nos autorizaría a concluir - de no ser por las consideraciones que vamos a efectuar en el siguiente ordinal- que se trata de un desarrollo aritmético no ejecutable en razón a la incomprensibilidad de las variables consideradas en sí mismas.

CUARTO.- Aclarado cuanto antecede, lo que nos parece verdaderamente relevante para la resolución del presente recurso es destacar que, junto al problema de la comprensibilidad de las variables no cuantificadas, en la demanda se invocó también la incomprensibilidad del modo como se relacionan aritméticamente esas variables con las variables cuantificadas. Y ello en razón al empleo entre unas y otras de un símbolo consistente en un apóstrofo o comilla alta ( ' ) que, según se indicó en la demanda, ni resulta comprensible para LAS COMUNIDADES demandantes ni constituye un signo normalizado en el campo de la operatoria matemática que resulte generalmente conocido.

Pues bien, hemos de decir que el debate mantenido a lo largo del proceso en torno a esa importante incógnita ha arrojado, en razón básicamente a la actitud mantenida por GAS NATURAL, ciertos resultados que no podemos calificar sino como sorprendentes. Podemos resumir los hitos de dicho debate del siguiente modo:

1.- En su demanda, LAS COMUNIDADES alegaron que ese símbolo o comilla alta ( ' ) no permitía conocer qué clase de operación aritmética debía ejecutarse con las variables que se encontraban separadas por él dentro del polinomio en que la fórmula consiste, por lo que la fórmula en su totalidad resultaba para ellas incomprensible e inejecutable. Téngase en cuenta que la comilla alta une -o separa- la cifra 0,001478 con el índice GCNW, la cifra 0,002947 con el índice F3CNW y el conjunto albergado dentro del paréntesis con el índice Pa5. Ese estado de conciencia que LAS COMUNIDADES refieren nos parece verosímil en razón al contenido del relato que subsigue.

2.- Llegado el trámite de contestación a la demanda, GAS NATURAL dedica a este relevante argumento de la demanda tan solo un párrafo de siete líneas (página 38) y solamente para tachar de frívolo este planteamiento de la parte actora. En momento alguno se dignó GAS NATURAL a indicar al tribunal cuál era, en su sentir, el tipo de operación aritmética que la comilla alta ( ' ) pretendía denotar. A la hora de interpretar el significado de esta anómala actitud procesal, podemos descartar, desde luego, que sea la propia GAS NATURAL quien ignora el significado de ese símbolo si se tiene en cuenta que fue ella la redactora de la fórmula. Lo que sí parece, en cambio, indicar esa actitud silente es que era el propio letrado de GAS NATURAL quien ignoraba, al tiempo de confeccionar el escrito de contestación, cuál pudiera ser dicho significado. De hecho, nos anuncia a renglón seguido que presentará oportunamente una prueba pericial que desentrañará, entre otras cosas, ese significado que por el momento prefiere que se mantenga oculto. Pues bien, si tenemos en cuenta que, con arreglo al Art. 335 (LA LEY 58/2000)-1 de la L.E.C., la prueba pericial es aquella que resulta pertinente y necesaria cuando para valorar o adquirir certeza de los hechos "...sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos...", el anuncio que efectúa GAS NATURAL en su contestación supone un reconocimiento -implícito pero no por ello menos elocuente- de que para conocer el significado de la comilla alta ( ' ) o el tipo de operación que denota es necesario estar en posesión de conocimientos científicos o técnicos. Con lo que, de rechazo, es la propia GAS NATURAL quien asume la tesis de las demandantes relativa a la impenetrabilidad de la cláusula.

3.- En el convencimiento, pues, de que sería el informe pericial aportado por GAS NATURAL a cargo del ingeniero técnico Don Valeriano (folios 3 y ss. del tomo IV) el que aliviaría la situación de total desconocimiento denunciada en la demanda en torno al significado de la comilla alta ( ' ), hemos procedido a la lectura del mismo y hemos podido comprobar que, en contra de lo esperado y anunciado en su contestación por GAS NATURAL, dicho informe no efectúa el menor comentario en relación con el problema en cuestión. Al incluir en su texto el polinomio litigioso, el perito Sr Valeriano no lo reproduce tal y cual aparece en el Anexo V del contrato sino que procede a sustituir la comilla alta en todos los lugares en los que aparece por un aspa ( x ), es decir, por el signo característico de la multiplicación. De ello podemos deducir indirectamente que a juicio de dicho experto la comilla alta ( ' ) significa multiplicación. Sin embargo, en ningún apartado de su informe se afirma que ello sea así ni se aduce razón alguna al respecto. Este aspecto carencial del informe nos parece sumamente relevante porque lo que se debate en el presente litigio no es si la comilla alta ( ' ) es un símbolo denotativo de suma, de resta, de multiplicación, de división, de raíz, de potencia, de logaritmo, de derivada, etc... Lo que se debate es, cualquiera que fuere su significado operacional, si ese significado es o no un significado normalizado y convencionalmente aceptado dentro de la ciencia matemática. Y, teniendo en cuenta que, según anunció GAS NATURAL en su contestación a la demanda, el informe pericial que se proponía presentar daría respuesta a tal interrogante, se echa en falta en la pericia del Sr. Valeriano no solo una afirmación clara de que el símbolo controvertido es comúnmente utilizado para denotar multiplicación sino también algún tipo de información o documentación adicional que pusiera de manifiesto que en los textos o trabajos pertenecientes a ese ámbito de la ciencia el empleo de la comilla alta para simbolizar una multiplicación constituye un hábito más o menos consolidado. Pues bien, nada de ello hay en dicho informe.

4.- La sentencia apelada aborda la problemática de que se trata en su Fundamento de Derecho Tercero, y ello para concluir que, en efecto, no resulta posible venir en conocimiento del significado operacional de la comilla alta ( ' ). Sin embargo, alcanzada esta conclusión, la sentencia abandona el tema para ocuparse de otros (en particular, de la cuestión relativa a la significación de las variables no cuantificadas que hemos examinado en el precedente ordinal). Y, finalmente, olvida extraer consecuencia alguna -ni favorable ni desfavorable para los posicionamientos de las partes- de esa incomprensibilidad del signo controvertido. Incomprensibilidad que, no obstante, asume como acabamos de decir.

5.- En su recurso de apelación LAS COMUNIDADES vuelven a plantear la cuestión, desarrollando incluso con mayor precisión dialéctica -aunque sin desbordarlo- el argumento utilizado en la primera instancia en torno a la impenetrabilidad de la comilla alta. Sin embargo, no obtuvo réplica alguna de GAS NATURAL, quien en su escrito de oposición al recurso se abstuvo de una manera total y absoluta de comentar el problema, con lo que ni que decir tiene que no efectuó el menor comentario acerca si, a su juicio, el resultado de la actividad probatoria había permitido o no despejar esa importante incógnita. Y una vez más nos hurtó dicha entidad la posibilidad de saber qué significa, en su sentir, esa comilla alta incluida repetidas veces en la fórmula que ella misma redactó, con lo que, obviamente, tampoco explicó -pese a ser lo único verdaderamente relevante en vista del tipo de acción ejercitada- cuáles puedan ser las fuentes de conocimiento capaces de conducirnos a la conclusión de que ese símbolo equivale en el ámbito de la ciencia matemática a los símbolos convencionales de la multiplicación, como así parece haberlo interpretado -aunque se desconozcan los motivos- el perito Sr. Valeriano.

6.- Llegados a este punto, nos encontramos ante la circunstancia, sin duda chocante o por lo menos francamente inusual, de que tras seis años de sustanciación de un proceso que ha alcanzado una extensión de cinco tomos, ninguno de los intervinientes en él conoce a ciencia cierta qué significado operacional debe atribuirse a la comilla alta ( ' ), pues ni que decir tiene que los miembros de este tribunal también ignoran por completo ese significado. Lo único que nos consta, acudiendo a fuentes ordinarias de conocimiento y en ausencia de información pericial al respecto, es que los símbolos que alternativamente se utilizan en aritmética para representar la multiplicación son el aspa ( x ), el punto centrado ( · ) o el asterisco ( * ), y desde luego la comilla alta ( ' ) no aparece incluida ni entre los símbolos que suelen funcionar como relaciones ni entre los símbolos que funcionan como operadores binarios (véase a este respecto la obra "Ortotipografía y notaciones matemáticas", autor: JAVIER BEZOS; accesible en http://www.texnia.com/archive/ortomatem.pdf). Y lo decisivo no es, como se ha indicado, que este tribunal pueda disponer del conocimiento ordinario que, en ausencia de pericia, le permita alcanzar esa conclusión: lo verdaderamente importante es que no se ha realizado por parte de GAS NATURAL el menor esfuerzo por acreditar que la comilla alta ( ' ) constituye un signo normalizado dentro de la ciencia matemática, y ello cualquiera que fuere -se insiste- el tipo de relación u operación que denote. Todo parece indicar, por ello, que esa comilla alta ( ' ) no es otra cosa que un símbolo adoptado por GAS NATURAL en el ámbito doméstico o puramente interno de su organización para representar algún tipo de operación aritmética (acaso la multiplicación). Símbolo que, por ello mismo, resultaba absolutamente inapropiado para su inclusión en una fórmula destinada a ser incorporada en una multiplicidad de contratos que habrían de tener como adherentes a otros tantos destinatarios potenciales.

CUARTO.- Como anunciábamos al inicio de la presente resolución, a la acción de no incorporación se acumuló en la demanda otra de reclamación de cantidad (357.876,41 €) correspondiente a cobros excedidos que GAS NATURAL habría efectuado entre noviembre de 2009 y mayo de 2014.

Sobre la base de una parte fija que no ha suscitado contienda, la Cláusula Séptima del contrato contempló una parte variable (a la que denomina "parte de energía") con arreglo a un doble -y eventualmente sucesivo- sistema de revisión a los que en adelante denominaremos Sistema 1 y Sistema 2:

1.- Sistema 1.-

Esta revisión se llevaría a cabo conforme a la variación en euros que experimentase el término variable de la "tarifa de referencia" indicada en el Anexo V (en nuestro caso la "tarifa de referencia" fue la T 3.4) corregida por el Rendimiento Estacional de la instalación (REE).

2.- Sistema 2.-

Este sistema entraría en funcionamiento en el momento en que se produjese la "desaparición" o "derogación" de la tarifa de referencia señalada para el Sistema 1, es decir, de la T 3.4, y consistiría en la aplicación de la fórmula polinómica que en el precedente ordinal hemos considerado no incorporada al contrato. Este sistema regiría hasta el 30 de junio de 2010 en que sería sustituido por el sistema de revisión que las partes pactasen de mutuo acuerdo.

Como quiera que el periodo de cobros excedidos al que se refiere la demanda es el comprendido entre noviembre de 2009 y mayo de 2014, tiempo durante el cual GAS NATURAL aplicó íntegramente el que hemos denominado Sistema 2, nos parece oportuno, a efectos sistemáticos, dividir ese periodo en dos subperiodos que presentan su propia problemática: el comprendido entre abril de 2010 y mayo de 2014 y el comprendido entre noviembre de 2009 y abril de 2010.

Periodo abril 2010/mayo 2014 .-

Aun cuando las partes discrepan, como veremos más adelante, acerca de la fecha en la que debiera haber entrado en funcionamiento el que hemos denominado Sistema 2 de acuerdo con las previsiones de la Cláusula 7ª, no existe controversia alguna en cuando a que a partir del 1 de abril de 2010 dicho sistema resultaba forzosamente aplicable.

La Cláusula 7ª otorgó a tal sistema una vigencia que expiraba el 30 de junio de 2010, disponiendo que si durante el trimestre anterior a dicha fecha las partes no hubieran logrado alcanzar un acuerdo para revisar la fórmula, cualquiera de ellas podría resolver el contrato (por remisión a la Cláusula 21ª). Y, no constando que tal acuerdo se llegara a alcanzar, GAS NATURAL continuó aplicando el Sistema 2 hasta el final del periodo litigioso (mayo de 2014).

Periodo noviembre 2009/abril 2010 .-

Aun cuando durante este periodo GAS NATURAL también aplicó el Sistema 2, lo que esta entidad plantea es que lo hizo voluntariamente y en provecho de LAS COMUNIDADES al resultar dicho sistema más ventajoso para estas que el Sistema 1, con lo que si el Sistema 2 deviene inaplicable por razón de la no incorporación de la fórmula en que se basa, ello no impediría la aplicación del Sistema 1 que es el que, según GAS NATURAL, debería haberse aplicado en estricto acatamiento de la literalidad de la Cláusula 7ª.

La Ley 12/2007, de 2 de julio (LA LEY 7184/2007), modificó la Ley 34/1998, de 7 de octubre (LA LEY 3779/1998), del Sector de Hidrocarburos, con el fin de adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 (LA LEY 7640/2003). La Disposición Transitoria 5ª de dicha ley estableció que a partir del 1 de enero de 2008 quedaba "suprimido" el sistema tarifario de gas natural dentro del cual se encontraba comprendida la Tarifa 3.4 que el Anexo 5 del contrato había establecido como "tarifa de referencia" a efectos de aplicación del Sistema 1 de revisión de la parte de energía. En su lugar, dicha Disposición Transitoria estableció las denominadas "tarifas de último recurso" a las que podrían acogerse los consumidores que pudieran encuadrarse en diferentes grupos conformados en razón a la presión del gasoducto al que se conectaran y en razón al consumo. De acuerdo con lo cual el contrato que nos ocupa quedaría incardinado en el grupo o tarifa de último recurso denominada T4.

Así las cosas, el planteamiento de GAS NATURAL es el de que esa tarifa T4 es una mera "redenominación" de la Tarifa 3.4 que constituye la "tarifa de referencia" del Sistema 1, por lo que la implantación de aquella no habría supuesto una derogación o desaparición de esta ni, en consecuencia, estaría justificado, de acuerdo con el criterio fijado por la Cláusula 7ª, el cambio del sistema 1 al Sistema 2 hasta el 1 de abril de 2010.

En nuestra opinión, la expresión "redenominación" que GAS NATURAL utiliza, ausente por completo de la redacción legal, es fruto de una interpretación voluntarista que toma exclusivamente en cuenta la mera coincidencia de los grupos tarifarios antiguo y nuevo en razón a factores como la presión y el consumo, pero que soslaya otras diferencias que convierten a la tarifa de último recurso en un sistema tarifario diferente del suprimido.

En el Preámbulo de la Ley 12/2007 (LA LEY 7184/2007) se lee que

"Por ello, se modifica el Capítulo II de dicho Título de la Ley redefiniendo las actividades de los diferentes sujetos que actúan en el sistema gasista, estableciendo una separación jurídica y funcional de las denominas «actividades de red» de las actividades de producción y suministro, y eliminando la posible competencia entre los distribuidores y los comercializadores en el sector del suministro con la desaparición del sistema de tarifas y la creación de una tarifa de último recurso a la que podrán acogerse aquellos consumidores que se consideren en función de la situación y evolución del mercado (...)

Por otra parte, se realizan las modificaciones necesarias en el Capítulo V, para adaptar el régimen económico del sector a la nueva situación en la que son los comercializadores los únicos agentes que realizan el suministro en condiciones de libre competencia, con las excepciones necesarias para el «suministrador de último recurso»" (énfasis añadido) .

Frente a lo que afirma GAS NATURAL, en ningún apartado de su Disposición Transitoria 5ª se dice o se sugiere la idea de que las tarifas de último recurso sean una mera "redenominación" de las comprendidas en el antiguo sistema tarifario. Lo que dice categóricamente, más bien, es que ese antiguo sistema tarifario queda "suprimido", expresión esta cuyas cualidades semánticas se acercan mucho más a los vocablos utilizados en la Cláusula 7ª ("derogación", término que se asimila en la propia cláusula al de "desaparición") que a la idea de una mera "redenominación" en la que lo único alterado fuera el nombre de la respectiva tarifa.

La cuestión fue objeto de examen en el informe pericial emitido por el ingeniero industrial Don Aurelio (folios 123 y ss. del tomo 5) y la opinión de dicho experto fue la de que, sin perjuicio de coincidir los grupos de la antigua Tarifa 3.4 y la nueva T4 en razón a los factores de presión y consumo, la antigua era una tarifa que operaba dentro de un mercado regulado en el que no existía libertad para la fijación de precios, en tanto que la tarifa de último recurso (en nuestro caso, grupo T4) es una tarifa de voluntario acogimiento para determinados grupos de consumidores y cuyos precios operan con el carácter de máximos ( Art. 93 (LA LEY 3779/1998)-1 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre (LA LEY 3779/1998), del sector de hidrocarburos). Esta opinión del Sr. Aurelio no se encuentra en contradicción con el informe del Sr. Valeriano porque, si bien este insiste en la tesis de la mera "redenominación", lo hace exclusivamente con base en la coincidencia de los grupos de consumidores formados a partir de la presión y del consumo, pero no niega ni controvierte en modo alguno esa diferencia de naturaleza sustancial que pone de relieve el Sr. Aurelio, como tampoco la ha negado ni controvertido dialécticamente la propia GAS NATURAL en sus escritos alegatorios.

En todo caso, el informe del Sr. Valeriano no deja de ser algo confuso a este respecto toda vez que lo que nos dice en distintos apartados es que la "desaparición" de la tarifa de último recurso T4 (a la que él asimila la antigua T3.4) se produjo en julio de 2009 (y no en abril de 2010 como sostiene GAS NATURAL) y que, precisamente por ello, es a partir de julio de 2009 cuando debía entrar en funcionamiento forzosamente el que hemos denominado Sistema 2 (así lo indica con total claridad en las páginas 14, 24 y 26 de su informe). Con lo que, en definitiva, de acuerdo con dicho experto, la forzosa aplicación de ese Sistema 2 abarcaría la totalidad del periodo reclamado en la demanda y no existiría ninguna parte de él en el que la aplicación de tal sistema por parte de GAS NATURAL hubiera constituido una simple concesión de esta última adoptada en el ánimo de no perjudicar a las demandantes.

Por lo demás, examinada la normativa del ramo, apreciamos que, acaso a causa de la reorganización del sistema gasista que supuso la entrada en vigor de la Ley 12/2007 (LA LEY 7184/2007), la tarifa de último recurso ni siquiera es enteramente coincidente en cuanto a su composición con las antiguas tarifas que dicha ley expresamente suprime. Así con arreglo al Art. 26 del antiguo Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto (LA LEY 1314/2001), por el que se regulaba el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establecía un sistema económico integrado del sector de gas natural, la composición de las tarifas estaría integrada exclusivamente por costes (costes de la materia prima, costes de conducción, costes de gestión de compra-venta de gas, costes de la actividad de los distribuidores y sus posibles desviaciones) pero no incluía los peajes ni los cánones (peajes de regasificación, peajes de transporte y distribución, canon de almacenamiento subterráneo de gas y canon de almacenamiento de GNL) los cuales eran objeto de regulación independiente. Por el contrario, el Art. 93 (LA LEY 3779/1998)-4 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre (LA LEY 3779/1998), del sector de hidrocarburos, una vez modificada por la Ley 12/2007 (LA LEY 7184/2007), incluye dentro de la tarifa de último recurso, además de los costes ( coste de materia prima, costes de comercialización y costes derivados de la seguridad del suministro) a los denominados "peajes de acceso".

Entendemos, en consecuencia, que no nos encontramos en presencia de una mera "redenominación" como defiende GAS NATURAL sino ante un sistema tarifario nuevo que no responde a los mismos principios que el precedente y que, por ello mismo, "suprime" expresamente a ese sistema precedente.

Por lo tanto, la deducción obligada de todo ello es la de que la "derogación" o "desaparición" de la tarifa de referencia (T 3.4) de que nos habla la Cláusula 7ª se produjo, como indica la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 12/2007 (LA LEY 7184/2007), el 1 de enero de 2008, fecha a partir de la cual debería haberse aplicado por tanto el que hemos denominado Sistema 2 de revisión de la parte de energía, sistema caracterizado -reiteramos- por la aplicación de la fórmula polinómica que hemos considerado no incorporada al contrato.

Significa todo ello que la aplicación de ese Sistema 2 por parte de GAS NATURAL durante el periodo que ahora contemplamos (noviembre 2009/abril 2010) no se debió en modo alguno a una concesión graciosa de dicha entidad sino al estricto acatamiento de la disciplina contractual impuesta por la tan mencionada Cláusula 7ª. Lo que se deduce de cuanto se lleva expuesto es que, al contratar, GAS NATURAL utilizó un modelo de contrato antiguo que contemplaba tanto el Sistema 1 como el Sistema 2 cuando, teniendo en cuenta la fecha del contrato, ya solo resultaba aplicable el sistema 2 en vista de que la supresión legal del sistema tarifario anterior y su sustitución por el nuevoya se había producido. Y es precisamente eso -la aplicación del Sistema 2 durante toda la vigencia del contrato y por lo tanto también durante el primer periodo que ahora estamos contemplando- lo que, con buen criterio, efectuó GAS NATURAL, pero no -se insiste una vez más- por mera condescendencia con las COMUNIDADES demandantes sino porque se trataba del sistema que debía aplicarse de acuerdo con el propio contrato y en armonía con la supresión legal que ya se había producido en la fecha de su celebración.

Y, siendo ello así, la consecuencia restitutoria no puede diferir de la que ya hemos establecido para el periodo primeramente analizado (abril 2010/mayo 2014).

QUINTO.- No ha resultado realmente controvertida la bondad, desde el punto de vista estrictamente aritmético, de los cálculos que LAS COMUNIDADES demandantes acometen en las páginas 18 y ss. de su demanda, si bien es cierto que el montante total que arrojan esos cálculo (357.876,41 €) debe verse ligeramente reducido a la suma de 355.269,34 € al haberse detectado por el informe pericial del Sr. Felicisimo (folios 228 y s. del tomo 5) que durante escasas mensualidades las demandantes habían aplicado un tipo de I.V.A. incorrecto.

El perito Sr. Valeriano nos habla -y a ello alude GAS NATURAL en su oposición al recurso- de la necesidad de introducir como factor corrector las diferencias entre la energía primaria y la energía producida y suministrada al cliente de modo efectivo, es decir, la que se aporta a los servicios de calefacción después transformado la energía del gas natural en agua caliente considerando las pérdidas propias del proceso de combustión y calderas. Pues bien, ignoramos si el factor corrector al que el experto se refiere es o no coincidente con el Rendimiento Estacional de la instalación (REE) que contempla la Cláusula 7ª, pero en todo caso la cuestión resulta irrelevante porque ese factor corrector lo establece dicha cláusula exclusivamente en relación con el que hemos denominado Sistema 1 de revisión y no en relación con el Sistema 2 que es el que GAS NATURAL ha aplicado en su facturación porque es el que debía de aplicarse en razón a la supresión del primitivo sistema tarifario. Ni en la Cláusula 7ª ni en el Anexo V al que se remite se incluye ese REE para el caso de que deba aplicarse la fórmula polinómica que hemos considerado no incorporada al contrato, por lo que debemos suponer -aun cuando esto sería irrelevante para la resolución del litigio- que esa fórmula incluye ya un sistema adecuado de compensaciones capaz de sustituir adecuadamente a dicho factor corrector.

También nos dice GAS NATURAL que, en todo caso, de la cantidad reclamada en concepto de restitución debería deducirse la suma de 6.073,71 € que ella ha satisfecho en concepto de Impuesto Especial Sobre Hidrocarburos desde la entrada en vigor de este el 1 de enero de 2013 (Ley 15/2012 de 27 de diciembre (LA LEY 22077/2012)). A raíz de tal alegato se suscitó en el proceso cierta controversia en relación con la identidad del sujeto pasivo de tal impuesto y también en torno a si, cualquiera que fuere ese sujeto pasivo por definición legal, sería o no repercutible sobre LAS COMUNIDADES demandantes en aplicación de la Cláusula 6ª del contrato que, además del I.V.A., contempla la repercusión sobre estas de los "...demás tributos o arbitrios que le fueren de aplicación".

A nuestro entender se trata de un debate estéril porque, pese a invocar que estaba en su derecho a repercutir a LAS COMUNIDADES dicho impuesto, lo que observamos en la facturación habida desde el 1 de enero de 2013 en adelante (folios 166 y ss. del tomo I) es que, por razones que desconocemos, GAS NATURAL decidió en todo caso no repercutirlo. En consecuencia, al no haber sido facturado tal concepto, la reclamación de LAS COMUNIDADES no lo incluye o comprende porque tan solo incluye el exceso de facturación y en modo alguno conceptos como el referido impuesto que nunca fueron incluidos en las facturas satisfechas durante el periodo litigioso. Por lo tanto, deducir esos 6.073,71 € de las cantidades que las actoras reclaman cuando ellas no están reclamando esa cantidad es algo que carece por completo de sentido.

En todo caso, es obvio que si GAS NATURAL no repercutió ese impuesto en sus facturas fue porque no lo consideraba repercutible: el simple hecho de que las COMUNIDADES obtengan éxito en una demanda entablada contra ella entidad no justifica que deba ahora considerarse repercutible lo que anteriormente no se había considerado así.

Así pues, el recurso de apelación ha de ser estimado y ello con la consiguiente estimación de la demanda. Estimación que, a la vista de su contenido íntegro, ha de ser considerada sustancial al poder reputarse insignificante la diferencia de aproximadamente 2.000 que media entre la suma reclamada y la finalmente otorgada (de 357.876,41 € a 355.269,34 €), y ello además de ser íntegra o total la estimación de la acción de no incorporación.

SEXTO.- Estimándose el recurso de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C. (LA LEY 58/2000), debiendo imponerse a la demandada, en cambio, las originadas en la instancia precedente de acuerdo con lo previsto en el Art. 394-1 de la misma ley y en vista de la estimación sustancial de la demanda.

Al haber sido absolutoria la sentencia apelada, el interés procesal previsto por el Art. 576 (LA LEY 58/2000)-2 L.E.C. habrá de computarse solamente desde la fecha de la presente resolución