TERCERO.- 1. El primer motivo se formula por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 LCRIM., al infringirse el artículo 228 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en relación con la doctrina del TS que el mismo cita al respeto, en concreto la emanada de la sentencia de fecha 30 de enero de 1989.
Se afirma que el art. 228 del CP (LA LEY 3996/1995), resulta contundente porque el supuesto alimentista era mayor de edad al tiempo de la formulación de la querella y según la CE, en su artículo 12 (LA LEY 2500/1978), y según el artículo 322 del CC (LA LEY 1/1889), el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil. Por lo que si - art. 228 CP. (LA LEY 3996/1995)- los delitos previstos en los dos artículos anteriores, solo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada, esta no formuló el acto preciso de inicio de actuaciones, y al carecer de representante legal la querella debió ser inadmitida y archivada. Darle curso supone validar un acto contradictorio con la ley, y otorgarle un efecto contrario al normativo (la inadmisión) infringiendo la admisión de manera flagrante lo exigido por el precepto (228 CP), puesto que no se puede convalidar un acto que no puede nacer, puesto que en caso contrario se estaría situando al interprete legal por encima de la norma que se debe aplicar.
2. La primera cuestión que plantea el recurrente en el motivo consiste en determinar si el progenitor del hijo mayor de edad está legitimado para denunciar el impago de la pensión de alimentos a favor de este, ya que el artículo 228 CP (LA LEY 3996/1995) establece, como requisito de perseguibilidad, que el delito referido «solo será perseguible previa denuncia de la persona agraviada o de su representan te legal». De igual modo, se plantea la posibilidad de que ese defecto pueda subsanarse por la asunción por parte del alimentista mayor de edad y en sede judicial de la denuncia formulada por su progenitor.
Hemos constatado la ausencia de jurisprudencia expresa de esta Sala al respecto, así como la solución contradictoria dada a la materia en las distintas Audiencias Provinciales.
En consecuencia, la cuestión planteada por el recurrente tiene interés casacional dada la existencia de jurisprudencia contradictoria entre las distintas Audiencias Provinciales.
2.1. Como resulta del art. 228 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), a lo que se está refiriendo el recurrente es a la cuestión de la legitimación para sostener la acusación y a la consideración de este delito como semipúblico, siendo necesaria la denuncia previa de la persona agraviada, o de su representante legal, centrando la cuestión planteada, únicamente, en el periodo de tiempo en que los alimentistas son ya mayores de edad.
Existen en la jurisprudencia menor dos posiciones contrarias.
La primera es una línea jurisprudencial que, partiendo de una interpretación restrictiva del concepto de "agraviado" y de acreedor de la pensión como sujeto pasivo del tipo contenido en el artículo 227.1 CP (LA LEY 3996/1995), entiende que en los supuestos en que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad únicamente él ostenta legitimación activa para denunciar y proceder así a la persecución penal del delito de impago de pensiones, pudiendo actuar en su nombre y representación el progenitor solo durante su minoría de edad (SSAP Pontevedra 29 de junio de 2012 (LA LEY 120990/2012), Murcia (3ª) de 22 de abril de 2010 (LA LEY 73622/2010), Sevilla (4ª) de 22 de diciembre de 2009; Cantabria (1ª) de 11 de junio de 2009 o Las Palmas (4ª) de 7 de abril de 2008).
La segunda línea de interpretación del concepto de "agraviado", hace una lectura más amplia del mismo y una interpretación teleológica y sistemática del artículo 93 párrafo 2º del Código Civil (LA LEY 1/1889) que viene a sostener que la expresión "persona agraviada" contenida en el artículo 228 CP (LA LEY 3996/1995)
incluye tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida (los hijos), como a cualquier otra persona perjudicada por el mismo, y especialmente, al progenitor que convive con el hijo mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, quien también gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal, lo que supondría una legitimación compartida tanto por el hijo mayor de edad como por el progenitor con el que convive (SSAP Barcelona (10ª) de 4 de junio de 2010, Madrid (6ª) de 9 de diciembre de 2011 (LA LEY 257538/2011), (30ª) de 9 de octubre de 2018 (LA LEY 183980/2018), Zaragoza de 31 de enero de 2011, Córdoba (2ª) de 23 de marzo de 2010, Toledo (2ª) de 8 de enero de 2010 y Murcia (2ª) de 30 de diciembre de 2009)".
2.2. Como hemos dicho, no existe jurisprudencia expresa de esta Sala al respecto.
El artículo 228 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) dispone que "Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.".
En cuanto al concepto de agraviado, la RAE lo define como "adjetivo en desuso de "agravioso", que a su vez significa "que implica o causa agravio", definiendo el término "agravio" como el perjuicio que se hace a una persona en sus derechos o intereses.
Se denomina agraviado al sujeto pasivo del delito, a la víctima que, a la vez sufre un perjuicio en su patrimonio material o moral, como consecuencia del delito (STS 18-01-1980). La doctrina moderna más destacada define al sujeto pasivo del delito como "el titular del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito" o como "el sujeto pasivo del delito es aquel a quien se debe la condición jurídica negada por el delito" o "la persona que soporta las consecuencias inmediatas de la actividad criminal".
La ONU, en la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, Adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985, define a la víctima como: "1. Toda persona que de forma individual o colectiva haya sufrido daños, lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder." (...), y "2. (...) En la expresión "víctima" se incluye, además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.".
Por otro lado, el artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil, y de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo
exige para reconocer legitimación de un progenitor en orden a reclamar alimentos para hijos mayores de edad, que convivan con dicho progenitor y que sea el mismo quien los perciba y administre, en tal sentido la Sentencia 156/2017, de 7 de marzo (Sala de lo Civil) (LA LEY 8618/2017), con cita de la sentencia 411/2000, de 24 de abril (LA LEY 86247/2000), de la misma Sala, dispone que: «Del art. 93.2 del Código Civil (LA LEY 1/1889) emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2º CC de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2º CC (LA LEY 1/1889), se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores».
En el mismo sentido se pronuncia la STS, Sala Primera, 291/2020, de 16 (sic) de junio (LA LEY 69919/2020), en la que se afirma que no podemos desconocer que el artículo 3.1 CC (LA LEY 1/1889) establece que las normas se interpretarán según su espíritu y finalidad, y si atendemos a ello pronto se advierte que la exclusión de la posibilidad de que el progenitor solicite alimentos para el hijo mayor de edad se refiere a los casos en que el mismo viva de forma independiente de la familia es la ruptura matrimonial la que determina que el progenitor obligado -en este caso el padre- no haga frente directamente a sus gastos de mantenimiento, lo que implica la necesidad de la pensión, sin necesidad de obligar a la hija a formular por sí una demanda de petición de alimentos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 y ss. del Código Civil (LA LEY 1/1889).
En consecuencia, entendemos que el término "persona agraviada", en una interpretación teleológica y amplia del término contenido en el artículo 228 CP (LA LEY 3996/1995), incluye tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida, como al progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, y ello porque los mismos, tal y como ha reconocido de forma reiterada la Sala Civil del Tribunal Supremo, tienen un interés legítimo, jurídicamente digno de protección. Además, no existe duda de que el progenitor conviviente con el alimentista es una de las personas que soporta las consecuencias inmediatas de la actividad criminal, llevada a cabo por el otro progenitor que impaga la pensión alimenticia a los hijos, por lo que debe ser considerado agraviado a los efectos de tener legitimación para formular la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal.
3. La segunda cuestión que plantea el recurrente en el motivo consiste en determinar si cabe la posibilidad de que el defecto pueda subsanarse por la asunción por parte del alimentista mayor de edad y en sede judicial de la denuncia formulada por su progenitor. La posición prácticamente unánime de la Audiencias Provinciales reconoce la posibilidad de que el alimentista mayor de edad pueda convalidar en sede judicial la denuncia formulada por su progenitor. Es ejemplo de tal posición la SAP Tenerife (Sección 6ª), 78/2020, de 20 de marzo (LA LEY 62942/2020).
3.1 En cuanto a la cuestión que ahora se plantea, en relación al
requisito de perseguibilidad en los delitos semipúblicos, y su posibilidad de subsanación, al respecto esta Sala (véase, en tal sentido, la STS de 19 de abril de 2000) ha entendido que, para entender satisfecha la exigencia de ese requisito de procedibilidad, basta la presencia en la causa del agraviado o de su representante legal para tenerlo por cumplido, esto es, la personación en la causa de las personas que pueden activar el proceso penal supone la voluntad de perseguir un hecho delictivo que afecta al perjudicado o a su representado (SSTS 10.2.93, 19.10.94, 7.3.96).
Esto es,
la esencia del requisito de procedibilidad, en esos delitos denominados semipúblicos, radica en la concurrencia convergente del derecho con la intimidad y los derechos de la persona, que el Derecho Penal también ha de respetar y que entraña que, en atención a la naturaleza y características de estos delitos, se deje en manos del titular de los bienes jurídicos afectados la oportunidad de su persecución exigiendo que sea la persona perjudicada quien actúe la reprensión del hecho delictivo. Obviamente,
cuando se trata de menores o personas con discapacidad necesitada de especial protección, que, por sus propias circunstancias, no se encuentran en condiciones de formular denuncia, por la imposibilidad de realizar por ellos mismos la ponderación de los bienes en conflicto, el inicio de la reprensión debe ser realizado por el representante legal o el Ministerio Fiscal.
En nuestra sentencia 567/2019, de 20 de noviembre (LA LEY 174514/2019), hemos dicho que "Las condiciones de procedibilidad son requisitos que el legislador ha exigido, en ocasiones, para actuar procesalmente contra un posible autor de un delito. Se trata de exigencias procesales dispuestas por el legislador para asegurar el respeto a la víctima, a su dignidad, y posibilidad que el sistema penal no agrave la condición de la víctima por la tramitación de un proceso en el cual se va a reconstruir el hecho, de una gravedad inusitada, y que con la reconstrucción del hecho puede verse agravada la condición de la víctima, pues puede ser considerada, en determinados ámbitos, como la causante de un mayor dolor. Son requisitos a partir de los cuales establece un filtro que permite condicionar el inicio del proceso a la voluntad de la víctima, constatando la existencia de intereses que pueden ser contrapuestos, la necesaria retribución al hecho delictivo y el conglomerado de intereses diversos que pueden concurrir y que correspondiera a la víctima que gestionar. No afectan al delito cometido sino a su persecución y es manifestación del protagonismo de la víctima y de su dignidad en la medida en que se antepone su espacio de dignidad frente a la actuación del ius puniendi. La víctima es colocada como llave del proceso penal para evitar que su incoación produzca mayores males a sumar a los derivados del hecho delictivo.".
Por otra parte, ya en la sentencia 917/2016, de 2 diciembre (LA LEY 179319/2016), recordamos que el requisito de procedibilidad o de perseguibilidad, que permite calificar a estas infracciones penales como semipúblicas (o cuasipúblicas, como también las denomina la doctrina), son requisitos de la punibilidad en los cuales el legislador "sopesa los derechos e intereses de la persona ofendida o agraviada por el delito y los fines preventivos de la pena y del derecho penal, y permite que la iniciativa corresponda al individuo ofendido y no al Ministerio Fiscal cuando aquél estime que la tramitación del procedimiento supone un menoscabo de su dignidad personal que incrementa los perjuicios que ya de por sí le ocasionó la acción delictiva. Sin embargo, esa perseguibilidad privada es desplazada a manos de la acusación pública en el caso de que concurra un interés general relevante o cuando al afectar el delito a una pluralidad de sujetos se pondere que el conjunto de los derechos subjetivos afectados adquiere una transcendencia social que debe tutelarse con la intervención del Derecho penal".
3.2. En consecuencia, es jurisprudencia reiterada de esta Sala que
es posible la subsanación del defecto procesal, mediante la asunción por parte del alimentista mayor de edad y en sede judicial de la denuncia formulada por su progenitor.
4. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si la Sala de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia, de lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 (LA LEY 1/1882) y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882). (STS 628/2017, de 21 de septiembre (LA LEY 129820/2017), entre otras muchas).
4.1. En el relato fáctico se hace constar que "Emilio, mayor de edad y sin antecedentes penales, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas de Morrazo en fecha 13 de diciembre de 2003, en la que se establecía que abonará la cantidad mensual de 150 euros para su hijo mayor de edad, Alberto, actualizable anualmente mediante el índice de precios al consumo, en concepto de alimentos para subvenir las necesidades de su hijo, desde el 10 de octubre de 2008 y hasta la actualidad no ha abonado cantidad alguna a favor de su hijo en dicho concepto, teniendo capacidad económica para realizarlo.
Tal situación ha sido denunciada en fecha 30/12/2016 por Pilar (madre de Alberto), y ratificada por éste en sede judicial.
Antes de acudir a la vía penal por la denunciante se ha instado el abono de las pensiones alimenticias atrasadas en el procedimiento de Ejecución Forzosa de Familia núm. NUM001.
Alberto, mayor de edad, en cuanto nacido el día 00/00/00, está diagnosticado de retraso mental, coeficiente intelectual bajo, síndrome de Kallman, vulnerabilidad y fragilidad con necesidad de supervisión y cuidado por su entorno.
Consta que le ha sido reconocido un grado de discapacidad física y psíquica del 66% desde el 11/08/2012 por resolución de la Xunta de Galicia de fecha 5 de julio de 2013 (folios 33-34 de los autos).".
4.2. En el caso de autos, no consta expresamente en el relato fáctico que Alberto viviera independientemente de su madre -extremo al que el recurrente hace continúa alusión-, pero al margen de ello, sí consta que ratificó la denuncia interpuesta por la misma, y lo que es de suma importancia en este caso, que Alberto tiene una
discapacidad necesitada de especial protección, extremo que sí obra en el relato de hechos probados, pues le ha sido reconocido un grado de discapacidad física y psíquica del 66% y está diagnosticado de retraso mental, coeficiente intelectual bajo, síndrome de Kallman, vulnerabilidad y fragilidad con necesidad de supervisión y cuidado por su entorno.
Como declara la STS 403/2018, de 27 de junio (LA LEY 77112/2018), Sala Civil: "3. El interés superior del discapaz es rector de la actuación de los poderes públicos y está enunciado expresamente en el artículo 12.4 de la Convención de Nueva York sobre derecho de las personas con discapacidad. Este interés no es más que la suma de distintos factores que tienen en común el esfuerzo por mantener al discapaz en su entorno social, económico y familiar en el que se desenvuelve y como corolario lógico su protección como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad, a partir de un modelo adecuado de supervisión para lo que es determinante un doble compromiso, social e individual por parte de quien asume su cuidado. (Sentencias 635/2015, de 19 de noviembre (LA LEY 169935/2015); 373/2016, de 3 de junio)".
4.3. De los hechos probados que hemos transcrito se desprenden los elementos integrantes del tipo penal por el que viene condenado el recurrente, en cuanto al requisito de procedibilidad, cuya ausencia se denuncia, debemos partir de las conclusiones que ha alcanzado esta Sala al respecto, conforme a lo anteriormente expuesto, que en concreto son las siguientes:
1º La denuncia previa a la que se refiere el art. 228 CP (LA LEY 3996/1995) es un requisito de procedibilidad.
2º La falta de denuncia es un vicio de simple anulabilidad que puede subsanarse cuando la persona agraviada manifiesta su voluntad de denunciar los hechos ante la autoridad correspondiente, incluso iniciado ya el procedimiento.
3º Es válida de la denuncia formulada por el padre o madre receptor de la prestación cuando se refiere a cantidades no abonadas durante la minoría de edad del hijo o hija, así como cuando se trate de personas con discapacidad necesita de especial protección, aunque estos hayan adquirido la mayoría de edad cuando se formula la denuncia.
4º Es válida de la denuncia formulada por el progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, en este caso gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal, lo que supondría una legitimación compartida tanto por los alimentistas mayores de edad como por los progenitores con los que convive.
Por tanto, aunque Alberto
era mayor de edad en el momento de interposición de la denuncia, su madre se encontraba legitimada para presentar la misma por esa especial protección que necesita el alimentista; además, cualquier duda al respecto quedó subsanada con la ratificación en autos de la denuncia presentada por Pilar, por parte de Alberto, por lo que el motivo no puede prosperar.
El motivo se desestima.