PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, declara procedente el despido litigioso seguido con la mercantil BOSCH SERVICE SOLUTIONS SAU, convalidando la extinción del contrato en la fecha del despido y absolviendo a la mercantil demandada de todos los pedimentos formulados en su contra. Decisión esta contra la que recurre la parte actora articulando un único motivo de suplicación, al amparo del art. 193. c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011), en el que denuncia infracción, por interpretación errónea del artículo 54.2 apartado d) del ET y del artículo 67.6 del Convenio Colectivo estatal de Contact Center y la jurisprudencia aplicable al supuesto de autos. Se alega por la parte recurrente, en síntesis, que en la carta de despido no se detallan ni concretan que labores inherentes a la prestación de servicios realizó en la a agencia de viajes, ya que el seguimiento llevado a cabo por el detective privado desde el exterior, no llega a demostrar que la actora estuviese llevando a cabo una actividad laboral en el interior de la agencia de viajes, añadiendo que según numerosa Jurisprudencia se exigen dos requisitos para que la realización de actividades en situación de incapacidad temporal sea constitutiva de causa de despido: que dichas actividades incidan negativamente en la recuperación del trabajador y que revelen o demuestren su aptitud para realizar el trabajo que tiene encomendado en la empresa, añadiendo que las actividades realizadas no son contrarias al correcto proceso de curación de su enfermedad y tampoco demuestran aptitud para desarrollar su trabajo como teleoperadora, que conlleva unas labores de venta telefónica con una gran presión y exigencia diaria al tener que alcanzar objetivos, citando las Sentencias de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 7 de febrero de 2018 (LA LEY 34217/2018), y 10 de julio de 2012. En definitiva, considera la parte recurrente que en el supuesto de autos no ha quedado evidenciado que estemos ante un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho laboral, obliga a una interpretación restrictiva pudiendo pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, y que en el supuesto de autos no cabe apreciar la pretendida transgresión de la buena fe contractual dotada de suficiente gravedad e intencionalidad, y determinante de un incumplimiento contractual grave y culpable subsumible en el artículo 54.2.d del ET por conducta desleal de la trabajadora , cuyo estado de incapacidad no puede entenderse que hubiera sido puesto en riesgo de recuperación por la actividad realizada ni se ha evidenciado que se encontraba capacitada para el desempeño de las tareas propias de su puesto de trabajo.
SEGUNDO.- Partiendo de los hechos declarados probados, la censura jurídica que se denuncia no resulta acogible sobre la base de las siguientes consideraciones:
1ª.- Es doctrina jurisprudencial consolidada ( STS de 22 mayo 1986; 21 julio 1988; 4 febrero 1991 ), la que señala que la buena fe contractual a que se refiere el art. 54.2 d) del E.T . es la que deriva de los deberes de conducta y del comportamiento que el art. 5 a), en relación con el art. 20.2, ambos del referido Estatuto, imponen al trabajador; buena fe en su sentido objetivo, que "constituye un modelo de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 (LA LEY 1/1889) y 1258 del Código Civil (LA LEY 1/1889)), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas conforme al que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza" ( SSTS 21 enero 1986; 22 mayo 1986 y 26 enero 1987), de tal modo que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable "suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada a derecho la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador ( art. 1124 del Código Civil (LA LEY 1/1889), hoy 217 de la LEC 1/2000 (LA LEY 58/2000) ), quien ha de conocer que su conducta viola la buena fe sin necesidad de dolo, pudiendo deberse la causa a su propia negligencia, imprudencia o descuido sin necesidad de un perjuicio económico para la empresa o, incluso, mediante la realización de la conducta sancionable con abuso de confianza, cuando se aprovecha de una especial situación (autonomía en el desarrollo del trabajo o dificultades de control y vigilancia por parte del empresario) para la comisión de la falta ( SSTS 30 abril 1991; 4 febrero 1991; 30 junio 1988; 19 enero 1987; 25 septiembre 1986 y 7 julio 1986...)".
2ª.- Ahora bien, ( STS 29 de enero 1987; 22 septiembre 1988 y 24 de julio de 1990), no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad, y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, aquella que sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa ( STS 29 de enero 1987 y 24 de julio de 1990).
Lo esencial, por tanto, es determinar si la actividad desarrollada en la situación de incapacidad laboral transitoria, a la vista de las circunstancias concurrentes, y en concreto, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, puede perturbar la curación del trabajador, o evidencia que se encuentra capacitado para el desempeño de las tareas propias de su puesto de trabajo. Como señala la STS de 22 diciembre 1986,
es obligado valorar las circunstancias especiales concurrentes en cada supuesto, llevando a cabo a tal fin un examen individualizador de la conducta del trabajador , lo que con mayor razón es exigible en aquellos supuestos, como el de autos, que se asientan sobre situaciones de incapacidad física o enfermedad, que cobran una configuración casuística y particularizada derivada de la sustancial y diferenciada individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado . En tal contexto, sólo puede señalarse como criterio general relevante la determinación de si la actividad desarrollada en situación de ILT (hoy IT) perturba o demora la curación del trabajador o su futura aptitud laboral - STS de 21 marzo y 21 diciembre 1984 y STS 18 julio 1990-".
3ª.- En el presente caso, consta probado que la actora ostenta
la categoría profesional de teleoperadora, y que está diagnosticad de ansiedad, trastorno adaptativo, permaneció en situación de incapacidad temporal durante el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2018, hasta el 16 de febrero de 2019, por enfermedad común,
y por la enfermedad psíquica ya referida.
La demandante ha acudido durante los días 20 de septiembre (mañana y tarde) y los días 25 y 26 de septiembre de 2018 a la agencia de viajes Riveira,
situada en la localidad coruñesa de Ribeira, propiedad de su hermana y en compañía de ésta, ayudando a abrir y cerrar la verja, permaneciendo en el interior salvo los momentos que salió a tomar café o a fumar un cigarrillo. La agencia de viajes se encuentra en el centro de Ribeira, en una calle peatonal.
Consta en su historial médico que se le había recomendado a la paciente que se fuera a vivir con su familia -que está en Ribeira- durante la baja por incapacidad temporal., para que estuviera más tranquila y acompañada en su proceso, pues en Vigo vivía sola.
No hay duda de que los trabajos realizados en la Agencia de Viajes, efectuados en los días señalados, comportaron la realización de una actividad que son incompatibles con su enfermedad, porque lo decisivo es que la actividad del trabajador perturbe o retrase la curación, como ocurre en este caso. Y si se entendiente que no se produce un retraso en la curación, cabe señalar que por las características del trabajo,
si la trabajadora cuenta con capacidad funcional para asumir una jornada completa en una agencia de viajes, desde el horario de apertura hasta su cierre, siendo incluso ella en una ocasión la que sube la verja del local par iniciar la actividad, pues igualmente estaría capacidad para asumir las funciones propias que tiene encomendadas en su empresa, quedando demostrado que la actora cuenta con aptitud para realizar el trabajo que tiene encomendado como teleoperadora. En tales circunstancias, el deber de buena fe que debe presidir la actuación del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones - artículo 5, a) del ET -, ha de entenderse transgredido cuando, con olvido de la prescripción médica, se realizan actividades que perjudican la curación, o sino la perjudican evidencian una manifiesta aptitud para el trabajo de teleoperadora, pues con tal conducta, además del perjuicio que se irroga a la Seguridad Social, también se lesionan los intereses de la empresa que no recibe el débito laboral de quien trabaja en otras actividades y, no obstante, debe seguir cotizando en tal supuesto de suspensión del contrato de trabajo. Por ello, la línea jurisprudencial señala de manera reiterada que se incurre en la falta que tipifica el artículo 54 2. d) del ET , cuando, en baja por enfermedad, se realizan trabajos incompatibles con la situación de incapacidad temporal y que ponen en riesgo y/o retrasan la curación del trabajador; o que demuestren su aptitud para realizar el trabajo que tiene encomendado en la empresa ( STS de 11 octubre 1980, 7 octubre 1981 , 10 mayo y 30 junio 1983, 27 octubre 1984, 16 julio 1985, 31 mayo 1986 y 7 julio 1988, sin que en este caso el informe de detectives en el que se apoya el Magistrado de instancia (folio 84 y siguiente) permita apreciar una valoración errónea. En consecuencia, el recurso debe ser desestimado con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia, que de forma correcta y ajustada a derecho apreció la
procedencia del despido y convalidó la extinción del contrato de trabajo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación ( art. 55.7 ET). Por lo expuesto,