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PRIMERO.- Que se ejercita por la parte actora demanda de impugnación de ERTE, con vulneración de derechos fundamentales, alegando que la empresa en fecha 24-3-20 inicio un ERTE por fuerza mayor, para afectar a 44 trabajadores, por disminución de la facturación, entendiendo que debió de tramitarse por causas económicas y/o productivas y no por fuerza mayor, al no darse el supuesto contemplado en el art 22.1 del RD 8/20, y que ello lo ha llevado a cabo la empresa para evitar el periodo de consultas, por lo que solicita su anulación. Indica que la medida empresarial se les comunica el 25 de marzo por correo electrónico, mostrándoles a la empresa su disconformidad, dada su condición de representantes de los trabajadores y la solicitud de horas sindicales para la semana posterior; además el Sr. Constancio, presento el día 26 de marzo un escrito a la empresa en el que puso de manifiesto su disconformidad. Que pese a su oposición, la empresa les incluyo en el ERTE, no así a ningún representante de UGT, pese a que también prestan servicios en la sección de confección, por lo que la decisión empresarial vulnera los art 28 (LA LEY 2500/1978) y 14 CE, por lo que solicita la condena al abono de una indemnización de 45.000€. En el acto del juicio añade que la empresa tramito un segundo ERTE, en el que la resolución administrativa concluye que no existe causa de fuerza mayor de 78 afectados. Que su cualificación profesional, no es la que la empresa manifiesta a la Inspectora de Trabajo, pues este informe se emitió solo con los datos dados por la empresa. Que tal y como consta en el informe emitido para el segundo ERTE, no existe la fuerza mayor, pues es por causa económica y por tanto el ERTE reside en estas causas, pues no se da el requisito de cierre de empresa. Añade que los criterios de afectación, pese a lo manifestado por la empresa a la Inspectora de Trabajo, no se encontraba en el gap, polivalencia o productividad de los trabajadores afectados, sino en el acuerdo datado el 24 de marzo, como era bien la voluntariedad de adelantar las vacaciones o permisos, o bien las personas pertenecientes a la línea de producción de retail y este criterio no es de aplicación a los actores. Indica que pese a la polivalencia de los actores, se les incluyo en el ERTE, vulnerando la garantía de permanencia por el mero hecho de pertenecer al sindicato CCOO, y esa afectación le impide la realización de la actividad sindical.

La empresa se opone a la demanda invocando la excepción de inadecuación de procedimiento, pues se pretende la impugnación del ERTE por fuerza mayor, así como la comunicación individual, alegando que la decisión empresarial, aprobada por la autoridad laboral, se rige por el procedimiento previsto en el RD 1483/12 (LA LEY 18153/2012), siendo la decisión empresarial recurrible en alzada, habiendo devenido firme, al haberse desistido del recurso el sindicato CCOO; a lo que se une que también impugnan la decisión empresarial, que les fue comunicada por la empresa, a consecuencia del ERTE solicitado y admitido pro al autoridad laboral. Entiende que la decisión empresarial aprobada por la autoridad laboral, no puede ser cuestionada en este procedimiento al ser firme, por lo que invoca la excepción de cosa juzgada, por ello únicamente puede cuestionarse si la medida es discriminatoria. Añade que el segundo ERTE se deniega por no concurrir causa de fuerza mayor y la Inspección de Trabajo dice que son dos ERTES diferentes. En cuanto al fondo refiere que la empresa fabrica una amplia variedad de productos, entre ellos bolsas de papel, cuando se cierran las tiendas se produce la cancelación de pedidos, lo que se aprecia de forma notoria por los firmantes. Que pese a que no es necesario se reúne con el Comité de Empresa y adoptan como medida para paliar el alcance de estas cancelaciones de pedidos un ERTE, que acuerdan que lo sea por fuerza mayor, no sin discusión y pese a ello lo firman sin disconformidad los actores, que se llega a un acuerdo de que está afectado 1/3 de los trabajadores, se les da como opción disfrutar de vacaciones, acogerse a una bolsa de horas o estar incluido en el ERTE, como no hay suficientes trabajadores que se acojan a las 2 primeras opciones, se incluye en el ERTE a 44 trabajadores. En el informe ampliatorio de la Inspección de Trabajo, se reconoce que se habla con los trabajadores que le que conocen los criterios de polivalencia. Indica que el derecho de preferencia alcanza a los representantes de los trabajadores que estén en igualdad de condiciones con otros trabajadores, no es por ello un derecho absoluto. Que el día 24 se llega a un acuerdo, pero no se firma porque D. Dionisio y el Sr. Constancio tienen dudas y se reúne al Comité de Empresa el día 25 por la mañana y lo firman. Que la empresa no les presiono y además no tiene obligación de acudir a la negociación, que de facto se dio periodo de consultas, pues el acuerdo se adjunto a la autoridad laboral, por tanto nos e puede cuestionar este, más que por vicio de consentimiento. Que los actores dieron su consentimiento para resultar afectados. Que tampoco se les impidió ejercer su derecho sindical, de hecho lo siguieron haciendo. Añade que se ha negociado de buena fe. Respecto de la indemnización solicitada, debe de acreditar el hecho causal entre la decisión empresarial y el daño ocasionado. Los actores estuvieron conformes en estar incluidos en el ERTE y luego no lo están, que hubo trabajadores que solicitaron ser incluidos en el ERTE, pero que por razones de polivalencia no se les incluyo. Que no hubo cierre total de empresa, pero la situación originada fue ajena a la empresa, viniendo ocasionada por la cancelación de pedidos, porque los clientes cierran las tiendas, lo que supone causa de fuerza mayor. Considera que se persigue un enriquecimiento injusto y por ello solicita la condena en costas.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados, conforme determina el art 97.2 LRJS (LA LEY 19110/2011), lo han sido en virtud de la prueba documental, interrogatorio de parte y testifical, que se ha hecho constar en los hechos declarados probados.

TERCERO.- Como ya se ha indicado en el fundamento de derecho primero, impugna la parte actora la decisión empresarial adoptada en fecha 24-3-20 de llevar a cabo un ERTE por causa de fuerza mayor, que afectó a 44 trabajadores, solicitando la anulación de dicho ERTE con las consecuencias que de ello se deriven, al considerar que la empresa debió de tramitarlo por causas objetivas, pues no se produjo el cierre del centro de trabajo y que con ello se evitó la negociación y además entienden que su afectación en el ERTE llevada a cabo por la empresa a través de su comunicación por correo electrónico en fecha 25-3-20 y con efectos del día 26, vulnera sus derechos fundamentales a la libertad sindical y a la no discriminación, recogidos en el art 28 (LA LEY 2500/1978) y 14 CE, al tener la condición de representantes de los trabajadores por el sindicato CCOO, no habiendo resultado afectado por la medida empresarial, ningún trabajador perteneciente al sindicato UGT, lo que además ha supuesto que se le prive de ejercicio de sus derechos sindicales, solicitando por ello una indemnización conjunta de 45.000€.

Frente a la primera petición, como es la anulación del ERTE, la empresa invoca la excepción de inadecuación de procedimiento y cosa juzgada, en tanto la decisión empresarial ha sido aprobada por la autoridad laboral y es firme al haber desistido del recurso de alzada el sindicato CCOO, por lo que considera que no puede ser impugnada por los actores, además añade que pese a no ser necesario hubo acuerdo de los representantes de los trabajadores, firmando los actores sin objeción alguna.

Como ya se ha puesto de manifiesto, la actora entiende que el ERTE adoptado por la empresa en fecha 24-3-20 y aprobado por la autoridad laboral, debe de ser anulado porque infringe el art 22 del RD 8/20, al no haber habido cierre de empresa, sino disminución de pedidos por el cierre de tiendas, a consecuencia de la entrada en vigor del estado de alarma el día 14-3-20, por lo que no estarnos ante un supuesto de fuerza mayor sino de causas objetivas.

El art 22. del RD 8/2020 dispone que "1. Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (LA LEY 16117/2015).

En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad.

2. En los supuestos en que se decida por la empresa la suspensión de contratos o la deducción temporal de la jornada de trabajo con base en las circunstancias descritas en el apartado 1, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:

a) El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadores y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas.

b) La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.

c) La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.

d) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de cinco días".

De lo actuado en autos, ha resultado acreditado que la empresa en fecha 24-3-20 inicio un procedimiento de Regulación de Empleo para la suspensión de 44 contratos de trabajo desde el día 26-3-20 y para ello se presentó un informe, que ha sido transcrito parcialmente en el hecho probado primero, en el que aquella explicaba como causa para la tramitación del ERTE por fuerza mayor la "Pérdida de actividad provocado por la cancelación o suspensión de actividades, de pedidos, de compras etc", como consecuencia de que la mayoría de los establecimientos y negocios de todo tipo permanecerían cerrados durante el Estado de Alarma implementado y en consecuencia en la pérdida económica que ello conllevaba y que afectaba al 43,46% del nivel de facturación, lo que afectada a un total de 70 puestos de trabajo, de los que 44 trabajadores habían desestimado las medidas alternativas ofrecidas eligiendo suscribirse al ERTE. Como se ha reflejado en el hecho tercero, la empresa se reunió con los trabajadores que en el citado hecho se han indicado, para la adopción de la medida empresarial, que además incluía previo a la adopción del ERTE, poder acogerse a vacaciones o a la bolsa de horas, que se acordó la tramitación del ERTE por causa de fuerza mayor, que se paro la negociación para comunicarlo al resto del Comité de Empresa, vía wasap y consultarlo con la Federación, además también se discutió si el ERTE debía de ser causa de por fuerza mayor o por causas objetivas y al final se consensuó que fuera por la primera de las causas. Al día siguiente, continuo la reunión, en la que estuvo presente la mayoría del Comité de Empresa y los jefes de turno y encargados y tras ello se suscribió un acuerdo, tanto para tramitar un ERTE, como medidas sustitutorias (vacaciones y bolsa de horas) a las que los trabajadores afectados podrían acogerse, cuyo contenido se ha reflejado parcialmente en el hecho probado tercero, que es firmada por todos los representantes de los trabajadores sin discrepancia, ni objeción. Dicha medida empresarial que fue solicitada ante la Autoridad Laboral en fecha 26-3-20, fue aprobada, constando en la Resolución que: "En consecuencia, de los datos obrantes en el expediente, y tras haber analizado el informe y la prueba aportados por la empresa, se llega a la conclusión de que concurren la causa de fuerza mayor prevista en el art. 47.3 del citado RD Legislativo 2/2015 de 23 de octubre (LA LEY 16117/2015), para proceder a la suspensión/reducción de contratos interesada". Contra dicha Resolución por el Sindicato CCOO, en fecha 24-4-20 se interpuso recurso de alzada, desistiendo del mismo en fecha 25-5-20.

Frente a la petición de los actores, que solicitan como cuestión principal al anulación del ERTE, se invoca por la empresa la excepción de inadecuación de procedimiento y cosa juzgada, a lo que se opone a los actores.

Como ya se ha declarado en los hechos probados, la empresa a consecuencia de la situación empresarial acaecida por la declaración del Estado de Alarma que conllevaba el cierre de establecimientos mercantiles que eran clientes de la empresa demandada, decide adoptar medidas, ante la cancelación de pedidos, como eran según ya se ha indicado, que los trabajadores afectados, se acogieran a vacaciones, bolsa de horas y ERTE, los que no quisieron acogerse a ninguna de las anteriores medidas; la empresa se acogió al procedimiento previsto en el art 22 del RD 8/2020, y para ello lo negocio con los representantes de los trabajadores, llegando a un acuerdo, donde se recogen las citadas medidas, así como que la causa por la que se tramitaría el ERTE, pese a la discusión inicial, lo fuera por causa de fuerza mayor. El acuerdo fue firmado por los representantes de los trabajadores, incluidos los actores, sin objeción ni discrepancia, (lo contrario no consta en la firma del acuerdo), ERTE por causa de. fuerza mayor, que como se recoge en el art 22 del citado Real Decreto, no era necesario para su adopción el consentimiento de los representantes de los trabajadores.

Frente a la petición empresarial, la autoridad laboral, dicta Resolución constatando la existencia de causa de fuerza mayor, y así también lo corrobora la Inspectora en el informe emitido a los efectos del art 138.3 LRJS (LA LEY 19110/2011). Al no estar conforme con la decisión de la autoridad laboral, el sindicato CCOO interpone recurso de alzada, en fecha 24-4-20, si bien en fecha 25-5-20 presenta escrito desistiendo del recurso.

Por tanto de todo lo expuesto, se debe de concluir que la Resolución administrativa, que aprueba el ERTE por causa de fuerza mayor es firme y consentida por el sindicato al que pertenecen los actores, además la decisión empresarial se adopto con el acuerdo de todos los representantes de los trabajadores, tanto de los que pertenecen al sindicato UGT, como al de CCOO (incluido los actores), por tanto al existir dicho acuerdo, la decisión empresarial, que se reitera que ha sido aprobada por la autoridad laboral y que es firme, solo podría ser impugnada por vicios del consentimiento, lo que no se acredita.

Estamos ante una decisión firme y consentida por los hoy actores, que con su firma como representantes legales de los trabajadores refrenda el acuerdo alcanzado entre estos y la empresa, sin que como ya se indique no se aprecia vicio de consentimiento.

Pero es que además la Inspección de Trabajo en el informe emitido a petición del Juzgado al amparo del art 138.3 LRJS (LA LEY 19110/2011), como ya se ha expuesto, ha considerado que "esta justificada y correctamente documentada la petición de la empresa solicitando el ERTE POR CAUSA DE FUERZA MAYOR, de conformidad con el art. 22.1 del RDL 8/2020 de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020)".

Por tanto la pretensión de la parte actora en cuanto a esta petición debe de ser desestimada, debiendo también desestimarse la excepción de inadecuación de procedimiento porque lo que se impugna en este procedimiento es la comunicación realizada por la empresa, en la que se les pone de manifiesto que han resultado afectados por el ERTE colectivo que tras su petición a la autoridad laboral fue aprobado, por lo que el procedimiento es el adecuado, también debe desestimarse la excepción de cosa juzgada, atendiendo al art. 222 LEC (LA LEY 58/2000), pues la excepción se pretende hacer valer respecto de la firmeza de una resolución administrativa y no judicial.

CUARTO.- Postula la parte actora que la comunicación empresarial, consistente en su inclusión en el ERTE, vulnera los derechos fundamentales de los art 28 (LA LEY 2500/1978) y 14 CE, en concreto su derecho a la libertad sindical y a la no discriminación, lo que conllevaría a que la decisión empresarial fuera declarada nula, conforme a lo previsto en el art 138 7 LRJS (LA LEY 19110/2011), y ello en base a que han sido incluidos en el ERTE por ser delegados de personal pertenecientes al sindicato CCOO, sin que haya resultado afectado ningún delegado sindical perteneciente al sindicato UGT de los que trabajan en la sección de confección, lo que además ha conllevado a que no puedan ejercer su actividad sindical. La empresa considera que tal vulneración no se ha producido, pues para decidir qué trabajadores iban a quedar afectados por las medidas adoptadas, se atendía a polivalencia y productividad.

La cuestión objeto de debate se centra en examinar si la empresa ha vulnerado los derechos fundamentales que la parte actora describe en su demanda, ya citados, como es el derecho a la libertad sindical ( art 28 CE (LA LEY 2500/1978)) y derecho a la igualdad ( art 14 CE (LA LEY 2500/1978)), porque se han visto afectados por la decisión empresarial por ser miembros del sindicato CCOO, no resultado afectados los trabajadores de su sección pertenecientes al sindicato UGT.

TC Sala 1ª, S 11-12-2006, nº 342/2006, rec. 812/2004. Pte: Aragón Reyes, Manuel "Por otra parte, cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales, este Tribunal ha reiterado, desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre (LA LEY 34-TC/1982), que incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate.

Es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Dicho de otro modo, para que opere este desplazamiento de la carga probatoria no basta que el trabajador tache de discriminatoria la decisión empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato. Ahora bien, una vez producida esta prueba indiciaria, la empresa demandada asume ya la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se le impone, por tanto, la prueba diabólica da un hecho negativo -la no discriminación-, sino la de acreditar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales. Por este motivo es exigible un principio de prueba revelador de la asistencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de la discriminación (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero (LA LEY 793/2003), FJ 3, 98/2003, de 2 de junio (LA LEY 2149/2003), FJ 2, 175/2005, de 1 de julio, FJ 4)".

De la demanda, lo que además no es cuestionado, resulta que solo han resultado afectados por la decisión empresarial, trabajadores de la sección de confección, que son delegados sindicales por el sindicato CCOO, y ninguno de los que pertenecen al sindicato UGT, lo que podría ya por si solo considerase un indicio de la vulneración de los derechos fundamentales invocados; ahora bien, de la prueba practicada, ha quedado acreditado que, según se ha reflejado en el hecho cuarto, que la empresa para la elección de los trabajadores afectados, tuvo en cuenta criterios de polivalencia y productividad, que la mayoría de los trabajadores afectados se encuentran en la sección de confección, que los actores prestaban servicios en dicha sección, D. Constancio en bolsa de basura y camisetas, D. Dionisio y D. Eleuterio en camisetas, y así lo indica el legal representante de la empresa, que refiere que se utilizan esos parámetros por la situación creada en la empresa, que requiere de trabajadores que reúnan esos criterios para poder tener trabajadores con flexibilidad en los puestos de trabajo, y en el mismo sentido el Secretario del Comité de Empresa Sr. Onesimo, que refiere que ese es el criterio utilizado por la empresa y además añade que nadie pidió que se incluyeran en el acuerdo dichos criterios; igualmente la Sra. Piedad, delegada sindical de CCOO, refiere que voluntariamente se adhirió al ERTE, que esos fueron los criterios, que los conocía y los aceptó, así como la testigo Dña. María Dolores, responsable de RRHH, que refiere que se atendió a la polivalencia y rendimiento de los trabajadores. También resulta acreditado que la polivalencia de los trabajadores, está avalada por el sistema lean, la cual se revisa semanalmente, ye s publicada diariamente por la empresa.

De todo ello resulta que la empresa ha proporcionado y acreditado una justificación razonada y suficiente de la causa por la que ha afectado a los actores, pese a ser delegados sindicales por el sindicato CCOO, sin que por ello en su elección haya vulnerado el art 68 b) ET, hechos que también se han reflejado en el informe de la Inspección de Trabajo emitido a los efectos del art. 138.3 LRJS (LA LEY 19110/2011), en el sentido siguiente "6.- Por lo que respecta al tema de protección de los derechos fundamentales y libertados públicas, en particular el derecho fundamental de libertad sindical artº 28 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), debido a la inclusión en el ERTE de los tres demandantes siendo representantes legales de los trabajadores y, de conformidad con el artº 68 apartado b del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre (LA LEY 16117/2015), del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores teniendo prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores en los supuestos de suspensión o extinción por causa económicas u organizativas, entendiendo por analogía en caso de fuerza mayor se comprueba:

La elección se ha basado siguiendo criterios objetivos de polivalencia y productividad:

La Polivalencia está avalada en los informes públicos conocidos por la totalidad de la plantilla, y continuos de nuestro Sistema LEAN, revisados semanalmente, mediante reuniones TOP, por el encargado de cada sección y el responsable de planta. En base a ello, se ha tenido en cuenta para elegir aquellas personas que debían seguir produciendo, todas aquellas que tuvieran el mayor número y más completo de matrices de polivalencia en los diferentes GAPS.

Los resultados extrapolados, en aras de asegurar la organización y productividad futura de los turnos; han sido cotejados por los técnicos del departamento de Recursos Humanos, siempre en la búsqueda de que pudiera recolocarse a personas en otros puestos en base al estudio de su historial de polivalencia; y finalmente presentados al Director General de la empresa.

La Productividad sobre la elección de las personas que deban seguir produciendo, se debe explicar los siguientes parámetros antes de su análisis individual:

a) Porcentaje de ocupación (% porcentaje): hace referencia, en términos porcentuales, a cuánto tiempo en el último año ha estado desempeñando sus funciones la persona en la máquina del GAP o grupo citado. Debe entenderse que todas las máquinas de un mismo GAP a pesar de pertenecer al mismo, no significa que sean iguales y funcionen de la misma manera para realizar los cambios de formatos.

b) Rendimiento. Durante el tiempo que ha estado funcionando, cuántas bolsas ha fabricado ("buenas" y aptas para envio al cliente o "malas"), respecto a la medida de operarios, y a tiempo de ciclo de actividad normal.

El resultado de esta productividad ha sido recabado a través de la información diaria registrada de los datos de producción, de forma digital y a tiempo real, y que ha sido facilitada por el equipo de sistemas Informáticos en coordinación con el de Lean Manufacturing al Director General de la empresa.

Los informes de las matrices de polivalencia y los datos porcentuales de productividad de Constancio, Dionisio Y Eleuterio, sitúan a éstos, al igual de las personas seleccionadas, en la parte inferior de la media comparada.

Además se ha tenido en cuenta que:

Constancio presentó tanto en 2019 como en 2020 un calendario de turnos para el año laboral en curso, el cual se ha cumplido sin excepción por la causa que lo fundamenta y por la que recibe todo el apoyo necesario. En el mismo, estipulaba que durante varias semanas del año debía de prestar sus servicios exclusivamente en turno de noche para conciliar su vida laboral y familiar debido a que está bajo el cuidado de él mismo (y sus hermanos) un familiar de primer grado que forma parte del colectivo sensible.

Eleuterio: su GAP COMPLEMENTOS se ha visto afectado gravemente y es justamente la única línea en la que prefiere prestar sus servicios, tal y como ha manifestado en repetidas ocasiones a su Jefe de Turno y Encargado.

Dionisio: siendo el mismo caso que el de Eleuterio, pero dado que ha manifestado su preferencia por desempeñar el puesto de carretillero se ha valorado la misma; lamentablemente esta sección también ha sido afectada y reducida por lo que no se ha podido satisfacer su petición.

Por ello el Director General de la empresa en base a los informes presentados y asesorado por los diferentes grupos de trabajo: encargados, jefes de turno, directiva, y muy a su pesar exhorta a los técnicos de RRHH a presentar y gestionar la relación definitiva para ERTE ante la autoridad laboral competente.

Por ello, se concluye respecto al tema de impugnación del ERTE DE FUERZA MAYOR y protección del derecho fundamental de libertad sindical artº 28 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y el derecho a la no discriminación del artº 14 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), debido a la inclusión en el ERTE de los tres demandantes siendo representantes legales de los trabajadores, y, que está justificada la decisión empresarial debido a que si bien los representantes legales de los trabajadores tiene una prioridad de permanencia en la empresa en los despidos objetivos por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción tal y como establece el artículo 68 del Estatuto, no es absoluta, salvo en el caso de dos trabajadores con igualdad de condiciones y, en este caos, había criterios claros de polivalencia y productividad para incluir a los tres representantes legales en el ERTE. Consta en el informe ampliatorio, emitido a instancia de la parte actora que: "los trabajadores conocen los paneles visuales y son conscientes en todo momento de su grado de polivalencia y a día pasado, su rendimiento en máquina. Este dato ha sido corroborado con los demandantes, si bien han manifestado a la Inspectora actuante no estar de acuerdo como criterio de afectación... no se reunió con los demandantes, se ha puesto en contacto con ello de manera telefónica".

Por último indica que la empresa ha acreditado que nos e ha vulnerado los derechos sindicales de los actores, por el hecho de estar afectados por el ERTE, tal y como refieren en el interrogatorio el Sr. Onesimo y la testigo Sra. María Dolores.

Por todo lo expuesto, la decisión empresarial impugnada en este procedimiento se considera ajustada a derecho, lo que determina la desestimación de la demanda.

QUINTO.- Que no procede la imposición de costas, por no acreditarse, conforme al art. 97.3 LRJS (LA LEY 19110/2011) temeridad o mala fe.