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S TSJCA 15/10/2020

Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sentencia 635/2020 de 15 Oct. 2020, Rec. 481/2020

Ponente: Fernández García, María Jesús.

Nº de Sentencia: 635/2020

Nº de Recurso: 481/2020

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 162313/2020

ECLI: ES:TSJCANT:2020:775

La conciliación familiar no implica que el empleado pueda exigir no trabajar ningún sábado

Cabecera

CONCRECIÓN HORARIA. Reclamación de la trabajadora de que su turno de trabajo sea siempre de lunes a viernes, eximiéndole del trabajo ordinario que realiza en turnos de lunes a sábados. No es posible acceder a esta petición por problemas organizativos. Afectaría a la conciliación familiar y laboral del resto de empleadas. El art. 34.8 ET no da un derecho de modificación unilateral, sino un poder de negociación de buena fe.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Cantabria desestima el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santander, rechazando la concreción de horario solicitada.

Texto

SENTENCIA nº 000635/2020

En Santander, a 15 de octubre del 2020.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Reyes contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Uno de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D.ª Reyes siendo demandado DIRECCION000. sobre Conciliación Laboral y Familiar y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5 de marzo del 2020, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante, doña Reyes, presta servicios profesionales para la demandada, DIRECCION000 mediante contrato de trabajo de duración indefinida, con antigüedad desde 6 de marzo de 2017, categoría dependienta y salario de 1017,49 euros brutos mensuales incluidas pagas extras.

La prestación de servicio se desarrolla en el Centro de Trabajo DIRECCION000 Santander 7720.

La empresa se encuentra sujeta al Convenio Colectivo Textil de Cantabria.

2º.- La actora es madre de dos hijas:

Violeta, nacida el NUM000 de 2015, cursa segundo curso de educación infantil.

Marí Trini nacida en fecha NUM001 2018.

3º.- Desde 28 de febrero de 2019 la trabajadora viene disfrutando de una reducción de jornada a 21 horas respecto de la jornada ordinaria de 24 horas semanales por cuidado de hija Violeta, con la siguiente jornada laboral:

Semana 1 semana 2 semana 3 semana 4

Lunes Libre Libre Libre Libre

Martes Libre 16-21 libre 16-21

Miércoles 10-17 10-14 15-21 15-21

Jueves 15-21 16.30-21 15-21 15-21

Viernes Libre 10-14 17-21 10-15.

Sábado: 17-21 10-130 17-21 Libre.

4º.- El marido de la actora ha sido trasladado a DIRECCION001 y presta servicios con el siguiente horario:

Lunes: 9.00 - 15 horas y 18 - 20.15.

Martes: 9.30 a 15.30.

Miércoles: 9.30 a 15.30.

Jueves: 8.00 a 14.00

Viernes: 9.00- 15.00 y 18.00 - 20.15

Sábado 10.00 - 16.00.

5º.- Violeta acude al centro escolar en jornada continuada de 9.00 a 14 horas de lunes a viernes.

6º.- Con fecha 11 de septiembre de 2019 la actora solicitó una reducción de jornada a 19 horas sobre la jornada reducida, conforme al art. 37.6 ET, por cambio en las circunstancias personales y familiares, con la siguiente concreción horaria:

Lunes:....................................... Libre.

Martes:.......................................10 mañana - 4 tarde

Miércoles.................................... 10 mañana - 2 tarde

Jueves ........................................4 tarde - 9 tarde

Viernes .......................................10 mañana - 2 tarde.

Sábado libre.

7º.- La empresa contestó a la solicitud mediante escrito de 20 de septiembre de 2019 con el siguiente contenido:

"En contestación a su solicitud de modificación del horario actual que viene disfrutando, y tras la revisión de la documentación aportada, lamentamos comunicarte que no podemos acceder a su petición horaria, ya que su petición implica realizar cambios organizativos que afectaría a otros trabajadores/as de la tienda, por lo que le reiteramos se hace preciso que aporte el horario del centro escolar del menor.

Le pedimos que se reúna con su Responsable RRHH para poder valorar otras opciones que permitan adaptar sus necesidades de conciliación, así como a las necesidades de organización de la tienda."

8º.- La demandante remitió a la empresa carta indicando lo siguiente:

"Estimados sres:

En contestación a la negativa sobre la solicitud del cambio de horario, aporto a continuación el horario escolar de una de las menores, Violeta de 4 años de edad, puesto que la menor sobre la que se solicita la reducción Marí Trini de 1 año no acude a ningún centro infantil.

También comunicarles que la solicitud de este horario será temporal, ya que las condiciones laborales del progenitor por las que se solicita este horario en un principio serán de en torno a 2 años, comprometiéndome a que cuando cambien estas, revisar la reducción de jornada.

A esto tengo que añadir que debido al horario del progenitor los Sábado, y la ausencia de cuidadores delos menores ese día, es la causa por la que se solicita dicho horario, ya que no disponemos de nadie que se haga cargo de las 2 menores este día, puesto que la persona que se hace cargo de la menor Marí Trini entre semana por la mañana cuando yo trabajo, tiene una persona dependiente a su cargo que imposibilita que se haga cargo de las menores el fin de semana.

Quedo así a la espera de su respuesta, esperando que quede suficientemente acreditada la necesidad de este horario por el bienestar de las menores."

9º.- Tras dicho escrito, la empresa propuso la siguiente jornada laboral a la demandante, que actualmente es la que está prestando:

Semana 1 semana 2 semana 3 semana 4

Lunes Libre Libre Libre Libre

Martes 17.30 -21 18-21 libre 17-21

Miércoles 10-17 10-14 10-16 10-14

Jueves 16-21 16.30-21 15-21 15-21

Viernes libre 10-14 17-30 libre

Sábado 17.30-21 10-13.30 17.30-21 libre

10º.- En el centro de trabajo prestan servicios doce trabajadores con contrato indefinido, de los cuales cuatro ostentan reducción de jornada, dos de ellos librando los sábados.

Además, prestan servicios dos eventuales para cubrir bajas y vacaciones de la plantilla.

(Testigos Irene y Jacinta)

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que DESESTIMANDO la demanda formulada por DOÑA Reyes frente a DIRECCION000. ABSUELVO a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra".

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada en reclamación de reducción de jornada y concreción horaria; así como, indemnización de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales. Teniendo por acreditado que la empresa demandada ha admitido la reducción de jornada precedente; siendo lo rechazado la concreción de horario, también, solicitada. Al pretender la trabajadora librar los sábados, a lo que se opone la empresa por razones organizativas. No considerando vulnerada la negociación previa a la demanda seguida, por la citada reducción y concreción del art. 37.6 y 7, por cuidado de menor; no, adaptación de jornada, conforme al art. 34.8 ET. Como introduce en demanda, alegando la trabajadora incumplimiento empresarial de la obligación de negociar su solicitud.

Lo que, concluye, implica cambio de título jurídico o causa de pedir. Conteniendo derechos distintos con diferentes regulaciones y regímenes y formalidades, debiendo estarse al ejercitado por la trabajadora en su escrito de solicitud a la empresa y petitum de la demanda. Pues, al no solicitarse previamente, no ha podido ponerse en marcha el mecanismo de negociación de dicho precepto, contenido en el art. 34.8 del ET, a consecuencia de la redacción dada por el art. 2.8 del RDL 6/2019, de 1 de marzo (LA LEY 3033/2019), vigente a la fecha de solicitud de la empleada.

Y, en cuanto a lo establecido en el art. 37.6 y 7 del ET, art. 27 del Convenio Colectivo I del Comercio Textil de Cantabria y doctrina expuesta por la sala en sentencia de 31 de julio de 2015, desestima esta pretensión, al no ser admisible por dicha vía, reducir la jornada de lunes a viernes para conciliar vida laboral y familiar, dejando libres los sábados, por ser jornada ordinaria.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la actora, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), denunciando infracción en la recurrida, por indebida aplicación, de lo establecido en los artículos 37.6 y 7 del ET, con relación al art. 34.8 del ET. Impugna que ningún cambio de causa de pedir se ha producido en el procedimiento, en que se pretende la aplicación e integración de ambos preceptos. Con imposición de la empresa de un horario, sin ningún tipo de negociación; reconociendo la responsable de RRHH que hubo un solo encuentro con la trabajadora, al efecto. Siendo lo cuestionado en el juicio oral, el derecho de la trabajadora a la supresión de los sábados, con invocación de doctrina suplicacional que estima que está en su ámbito la concreción pedida de jornada de lunes a viernes. Incluida, de la propia sala, contenida en nuestra sentencia de 1 de julio de 2019 (rec. 439/2019 (LA LEY 146652/2019)). Alegando la empresa que la petición conllevaba cambios organizativos con relación al resto de trabajadores y que la supresión del trabajo en sábado, afecta a la producción de la tienda al ser el sábado el día de mayor actividad. Sin que ninguna prueba se aporte del perjuicio que produciría la concreción solicitada; o, en qué manera, afecta al resto de trabajadoras y la imposibilidad manifiesta de encontrar sustituta para ese día. Reconociendo en juicio que dos empleadas más, no trabajan los sábados; y, que se hacen modificaciones de horario en función de necesidades que se van planteando. Con dos eventuales para cubrir bajas, vacaciones o licencias, que hasta el mes de septiembre cubrían reducciones.

Por tanto, considera justificado que la empresa, perteneciente al grupo Inditex, dispone de medios necesarios de organización y personal, para permitir a sus trabajadores el ejercicio de derecho a conciliación de la vida familiar y laboral. Como, tampoco, admite que quedara probado que el sábado es el día de más venta, afluencia o trabajo. Manifestando la delegada de personal que, precisamente, los sábados, en general, la afluencia y venta es menor, al acudir la gente a los centros comerciales. Día que no es el de mayor trabajo, que sitúa en lunes y jueves, cuando llega el camión. Sin justificar la empresa el grave perjuicio que opone, reitera su pretensión del reconocimiento de supresión de trabajo en sábados en la cartelera. Siendo la causa organizativa una mera alegación de parte, quedando, en cambio, acreditada la necesidad de la trabajadora de disponer de este día libre, para atender a sus hijas, por el desplazamiento del esposo a otra localidad y no disponer de ayudas en el cuidado de sus hijas el mencionado día.

Interesando la revocación de la recurrida, el reconocimiento de este derecho, respecto de la reducción de jornada de 19 horas, concretada de lunes a viernes. Interesando la condena a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración; así como, el abono de la indemnización en cuantía de 3.125 €, en concepto de daños y perjuicios.

No obstante, la actora no solicita en forma la revisión del relato. Y, aunque se entendiese que así lo hace, por formular su propio relato de lo sucedido en el juicio oral, deducido de declaraciones de partes y testigos junto a documental aportada por la empresa, no trasciende al recurso ( STS/4ª de fecha 17-1-2018, rec. 1766/2016; y, 16-11-2015, rec. 53/204). Precisando documento fehaciente que avale su propuesta ( art. 193.b) (LA LEY 19110/2011) y 196.3 LRJS (LA LEY 19110/2011)).

Niega que la empresa justificase las causas organizativas que opone a su petición. Que, ciertamente, desde su inicial solicitud, es tanto, de reducción de jornada (admitida, pero de lunes a sábado, sin excluir la jornada completa del sábado, como postula). Pero, acreditando la empresa que, del total de la plantilla del centro, prestan servicios 12 empleados con contrato indefinido. De los cuales, cuatro, ostentan derecho a jornada reducción; y, dos de ellas, librando los sábados. Y, que prestan servicios dos eventuales para cubrir bajas y vacaciones. Siendo su mera argumentación que, hasta septiembre, cubriesen las reducciones de jornada.

Luego, consta que se organizan turnos, de todas las empleadas, menos las designadas (que ya venían disfrutando este régimen de jornada y horario al momento de su solicitud, sin acreditar mejor derecho a ello, la actora), que incluyen los sábados. Y, por lo demás, se deduce de su prestación antes y después del sábado en la forma propuesta por la empresa, en que ya venía disfrutando de jornada reducida este día; solo, coincidente con su esposo un sábado al mes, librando otro y trabajando los dos restantes de 17,30 a 21 horas (el esposo trabaja hasta las 16 horas del sábado en DIRECCION001). De lo que el magistrado de instancia, infiere, por el contrario, que sí se produce la causa organizativa que desde el inicio de su petición opone la empresa. Que afectaría al turno de los restantes empleados de la tienda que, necesariamente, deberían atender a cubrir el trabajo en sábado, con 1/3 de plantilla que disfruta jornada reducida; y, dos empleadas, no trabajan en sábados.

Lo que, al margen de que no se haya ponderado en la recurrida que el sábado sea el día de mayor trabajo; sí, declara que con esta distribución es el día que, para cubrir la misma jornada con los restantes de plantilla, contaría con menor personal que afectaría a su posibilidad de libranza en alguna de las semanas del mes.

Si no se considera que con lo solicitado por la trabajadora se varíe de forma substancial desde la negociación previa seguida con la empresa, aunque expresamente, se aludiese por la trabajadora al permiso del art. 37.6 y 7 ET, al no ser causa de indefensión. Pues, desde la negociación previa, la trabajadora solicita la reducción horaria y descanso en sábados (HP 6º). Ya que, salvo la posible repercusión en la indemnización por vulneración de derechos fundamentales que reclama, en que las demandas se exige una mayor precisión y detalle de los argumentos en que se apoya ( art. 179.3 LRJS (LA LEY 19110/2011)) lo que podría extenderse a la argumentación previa a la demanda respecto del principio de buena fe en la negociación que funda su petición indemnizatoria. No se exige argumentación legal a los trabajadores en las negociaciones a que aluden los art. 37.6 y 7; ni del art. 34.8 ET. Y, en la demanda aquí presentada contiene expresamente la invocación de ambos preceptos, también, del art. 34.8 ET que permite a la empresa su adecuada defensa en el juicio oral, con relación a esta pretensión. Sin variación substancial de la demanda en el juicio oral que se limita a ratificar lo en ella expuesto ( art. 85.1 LRJS (LA LEY 19110/2011)), ni el art. art. 80.1, exige siquiera fundamentación legal a la pretensión de la empleada. Que, no obstante, aquí se produce de forma expresa, respecto de la pretensión de reducción de jornada que solicita afecte a su trabajo en sábados, que pide librar.

Sin embargo, y volviendo al inalterado relato, puesto que, en la recurrida, en su fundamentación jurídica se limita, fundamentalmente, al análisis de lo regulado en el art. 36.7 del ET. Pero, en el marco de hechos que permiten la resolución de lo pedido, con relación a lo establecido en art. 34.8 ET ( art. 202.2 LRJS (LA LEY 19110/2011)), no es preciso anular las actuaciones (que ninguno de los litigantes pide). Aunque, necesariamente, ajustada esta resolución a los indicados hechos declarados probados en la recurrida que no han sido impugnados en forma por la recurrente.

Interesando la demandante en la negociación con la empresa previa a su demanda, con claridad, adaptación de la duración y distribución de jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, de forma que libre todos los sábados (viene librando uno al mes y a jornada reducida los restantes). Si, dichas negociación deberá ser razonable y proporcionada, con relación a las necesidades de la persona trabajadora y necesidades organizativas y productivas de la empresa.

En ausencia de regulación convencional aquí aplicable, sobre la cuestión, la empresa, ante la solicitud de la empleada, debe abrir proceso de negociación, durante un periodo máximo de 30 días ( art. 34.8 ET). Comunicando por escrito a su fin, la aceptación de petición o alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona o bien la negativa a su ejercicio y se indicarán las razones organizativas en las que sustenta la decisión. Todo ello, sin perjuicio de los derechos derivados del art. 37 ET que aquí no se cuestionan.

En el presente litigio se parte de un relato en que se declara probado (no ha sido impugnado por la recurrente), que la empresa acepta la reducción de jornada solicitada (sobre la que venía disfrutando, por cuidado de otra hija). Ella justifica el trabajo y horario de su esposo, edades de las hijas y necesidades asistenciales de las hijas de las que solo una acude a centro escolar y el sábado no tiene actividad lectiva (HP 5º). Trabajadora que, el día 11-9-2019, solicitó reducción de jornada y concreción horaria, con petición expresa de sábados libre.

La empresa contesta (HP 7º) que no acepta su petición horaria porque implica cambios organizativos que afectarían a otros trabajadores de la tienda, y se solicita aporte horario del centro escolar. Con nueva carta de la empleada, aclarando que, ante la ausencia de progenitor y que las menores no acuden a centro escolar en sábado; y, que la persona que atiende a su cuidado (una de ellas, no acude a centro alguno) no tiene posibilidad de atender el sábado sin otra posibilidad de cuidado de sus hijas, cuando ella trabaja.

Respondiendo la empresa por escrito (HP 9º), la aceptación de reducción de jornada, pero sin librar los sábados. Pero, también, declarando probado que en el centro prestan servicios la plantilla indicada, con un tercio en reducción de jornada y dos de ellas sin trabajo los sábados. Así como, un centro en que las eventuales cubren bajas y vacaciones. Con las dificultades que ello implicaría respecto de libranzas que, según los mismos cuadrantes de la demandante, para cubrir las jornadas resultantes de que 1/4 de la plantilla, de ser tres las trabajadoras sin trabajo en sábados, implicaría sobre la posibilidad de librar los sábados de las restantes (las eventuales, cuando trabajan, se declara probado que cubren, en la organización, la jornada y horario de las indefinidas a quienes sustituyen), en los cuatro sábados al mes, laborables.

Siguiendo la misma argumentación del recurrente, incluso atendiendo al precepto cuya infracción pretende en el recurso ( art. 34.8 ET), la empresa justifica las razones organizativas que desde la negociación seguida se le indican a la empleada. De afectación a la organización empresarial y plantilla restante, con posibilidad de trabajar en sábado. Encontrándose al momento de la solicitud disfrutando esta exención las otras dos empleadas, sin que alegue mejor derecho o preferente que las indicadas. No justificando, en documental fehaciente alguna, la irrelevancia a la organización y producción empresarial de lo acreditado por la demanda.

Si, como en la Sentencia de esta sala de fecha 1 de julio de 2019 (rec. 439/2019 (LA LEY 146652/2019)) y doctrina en ella referida se indica, el derecho a la reducción de la jornada de trabajo por cuidado de un hijo menor, y el derecho a la correlativa concreción horaria derivada del mismo, son derechos regulados en los arts. 37.5 y 6 y 34.8 ET, con relación a los arts. 14 y 10, en cuanto el sexo y la condición familiar constituyen factores de discriminación de modo que al ser un auténtico derecho social fundamental prevalece en la función resolutoria de dudas interpretativas, exigiéndosenos integrar por vía interpretativa las lagunas de esta materia y de los textos restrictivos contrarios a un desarrollo efectivo de estos derechos. Estos preceptos, con la introducción del art. 34.8 ET, que no sólo regulan los derechos antes mencionados siendo un contenido sensiblemente más amplio, ya que se reconoce un nuevo derecho a la adaptación razonable de la jornada de trabajo al trabajador por motivos de conciliación, incluso, sin necesidad de proceder a una reducción de jornada.

Normas en las que se reconoce el derecho a la reducción de la jornada de trabajo, a concretar el horario laboral derivado del mismo, como la adaptación de la duración y distribución de la jornada, para hacer efectivo su derecho a la conciliación familiar y laboral. Tanto a los trabajadores y trabajadoras que tengan a su cuidado a un hijo menor como a aquellos que por razones de guarda legal tengan a su cuidado directo a un menor, sea o no hijo suyo, entre otros.

En nuestro caso, estamos ante una pretensión de reducción horaria -que ya tiene reconocida y se admite por la empresa su incremento-, junto a que sea redistribuida la restante de lunes a viernes, para atender a necesidades que se invocan del cuidado de hijas menores. Con un horario adecuado a los intereses familiares, por el trabajo realizado por su esposo, que implica su petición de librar los sábados.

Una interpretación literal del art. 37.6 ET, en la redacción última del precepto en que se amplía la edad del sujeto beneficiario a 12 años y se introduce la palabra "diario" que nada clarifica el ambiguo tenor anterior y que no nos ahorra del deber de ponderación de las circunstancias concurrentes que el TC encomienda al juez en esta materia de conciliación - STC 3/2007 (LA LEY 12/2007), 26/2011 (LA LEY 6062/2011) y 24/2011- favorables a un mayor margen de autodeterminación razonable de la trabajadora en el reparto del tiempo reducido de trabajo remunerado y del propio trabajo de cuidado, obviamente no remunerado, puesto que una interpretación literal de las normas controvertidas nos llevaría a negar la pretensión de la actora de ejercitar este derecho a la adaptación de jornada por motivos de conciliación por razones de eficiencia productiva, que serían las que siempre prevalecerían de no realizarse tal ponderación de circunstancias.

En este sentido, según la doctrina constitucional formulada en estas sentencias, cualquier derecho de conciliación legalmente reconocido a los trabajadores por la ley o el convenio, que sea rechazado por el empleador requiere de inmediato el análisis del juez desde la vertiente constitucional, ponderando de manera concreta y cuidada si tal negativa está revelando un obstáculo injustificado y desproporcionado a la efectividad del mismo.

Es dominante el criterio de que en el art. 37.6 ET se reconoce el derecho a una reducción de jornada con la consiguiente reducción de retribuciones; pero no comprende el cambio de horario, y por tanto de turnos, de forma unilateral, sin reducción de jornada. Así, se deniega el derecho a un horario de mañana o tarde sin reducción de jornada, en vez del horario que venían prestando, para el cuidado de un menor o de una persona con discapacidad. Si bien se introdujo una nueva posibilidad mediante la cual, a través de la negociación colectiva o mediante acuerdo con el empresario, el trabajador puede tener derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectiva la conciliación de la vida personal familiar y laboral ( art.34.8 ET).

La propia sala, en nuestra precedente sentencia, afirma que, ello, no quiere decir que se delegue sin límites en el trabajador la configuración de la jornada de trabajo ( STS/4ª de 20-10-10, rec. 3501/2009 (LA LEY 203434/2010)), sino que implica que el empresario, deberá aceptar una negociación de buena fe, planteando cambios que faciliten el ejercicio del derecho a la conciliación por la mujer, en la que llegar a un acuerdo de adaptación.

Si el invocado art. 34.8 ET, no da un derecho de modificación unilateral, sino un poder de negociación del mismo de buena fe. Esto es, a plantear cambios con efecto útil para su interés de cuidar al menor, que el empleador negocie de buena fe -con ofertas y contrapropuestas reales-. De modo que, si no lo hace, y no esgrime una razón organizativa suficiente, el art. 34.8 ET, con relación al art. 139 LRJS (LA LEY 19110/2011), le da mejor posición a la mujer trabajadora titular de un derecho- expectativa a la adaptación razonable del art. 38.4 ET.

El legislador ha fijado dos condicionantes para un uso más flexible del derecho individual. Uno, de legitimación procedimental: que medie un acto de voluntad empresarial, ya sea por acuerdo colectivo o contractual. Otro, de legitimación sustantiva: que ese acuerdo, colectivo o singular, asegure un equilibrio concreto entre la razón de la trabajadora y la razón de la empresa, llamando a modulaciones más limitadas y ciertas para la empresa.

Al mismo tiempo, hay que tener en cuenta la regulación procesal del art. 139 LRJS (LA LEY 19110/2011) que responde a una orientación de política jurídica opuesta: la trabajadora tiene un poder negociador con el empleador, al margen del convenio.

Aquí la trabajadora, en definitiva, solicita que su turno de trabajo sea siempre de lunes a viernes, eximiéndole del trabajo ordinario que realiza en turnos de lunes a sábados. Con la reducción en su jornada solicitada y admitida que ya disfrutaba y la nueva. Pero, entendemos que, además, al amparo de lo dispuesto en el art. 34.8 y art. 37.6 y 7 del ET, la empresa justifica causa organizativa por afectar a la plantilla restante, en su negativa a librar todos los sábados (en su cuadrante libra uno al mes). De forma que impediría establecer libranzas los sábados a los restantes empleados, durante el disfrute solicitado. Chocando la conciliación familiar y laboral que expone, con la del resto de empleadas.

Circunstancias concurrentes ponderadas en la instancia. Siendo una mera alegación de la recurrente que la empresa no ha realizado tal obligación de prueba de la documental y declaraciones vertidas en el juicio oral. Cuando se considera probado del conjunto, por el juzgador de instancia, de forma contraria a lo expuesto, que sí lo ha sido, por la empresa obligada a ello.

Así lo entienden, entre otras, STSJ Madrid Social de fecha 27-5-2020 (LA LEY 69030/2020) (rec. 860/2019-F), en aplicación del art. 34.8 ET, cuando el cambio de turno propuesto por la trabajadora se realiza fuera de lo que es su jornada ordinaria, habiéndose acreditado por la empresa razones de tipo organizativo para su denegación y ante la inexistencia de discriminación o vulneración de otros derechos fundamentales de la trabajadora.

Justificando, también aquí la empresa, razones organizativas que se oponen a la pretensión de la empleada. Que trabaja en los cuadrantes propuestos (con estimación de la reducción de jornada pedida), trabajando un sábado al mes, coincidente con el horario del esposo; dos, en horarios no coincidente; y, librando otro. Con las razones organizativas expuestas para librar los restantes sábados, por las que se considera que la actora no acredita el derecho a la exención de trabajo en sábados que postula. Lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Ya que, en consecuencia, decae, por igual motivo, la indemnización de daños y perjuicios, de ello, deducida por la recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Reyes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander de fecha 5 de marzo de 2020 (procd. 738/2019), en virtud de demanda formulada por la recurrente contra DIRECCION000., en reclamación de conciliación personal, familiar y laboral y derechos fundamentales y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0481 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0481 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

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