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PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada en reclamación de reducción de jornada y concreción horaria; así como, indemnización de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales. Teniendo por acreditado que la empresa demandada ha admitido la reducción de jornada precedente; siendo lo rechazado la concreción de horario, también, solicitada. Al pretender la trabajadora librar los sábados, a lo que se opone la empresa por razones organizativas. No considerando vulnerada la negociación previa a la demanda seguida, por la citada reducción y concreción del art. 37.6 y 7, por cuidado de menor; no, adaptación de jornada, conforme al art. 34.8 ET. Como introduce en demanda, alegando la trabajadora incumplimiento empresarial de la obligación de negociar su solicitud.

Lo que, concluye, implica cambio de título jurídico o causa de pedir. Conteniendo derechos distintos con diferentes regulaciones y regímenes y formalidades, debiendo estarse al ejercitado por la trabajadora en su escrito de solicitud a la empresa y petitum de la demanda. Pues, al no solicitarse previamente, no ha podido ponerse en marcha el mecanismo de negociación de dicho precepto, contenido en el art. 34.8 del ET, a consecuencia de la redacción dada por el art. 2.8 del RDL 6/2019, de 1 de marzo (LA LEY 3033/2019), vigente a la fecha de solicitud de la empleada.

Y, en cuanto a lo establecido en el art. 37.6 y 7 del ET, art. 27 del Convenio Colectivo I del Comercio Textil de Cantabria y doctrina expuesta por la sala en sentencia de 31 de julio de 2015, desestima esta pretensión, al no ser admisible por dicha vía, reducir la jornada de lunes a viernes para conciliar vida laboral y familiar, dejando libres los sábados, por ser jornada ordinaria.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la actora, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), denunciando infracción en la recurrida, por indebida aplicación, de lo establecido en los artículos 37.6 y 7 del ET, con relación al art. 34.8 del ET. Impugna que ningún cambio de causa de pedir se ha producido en el procedimiento, en que se pretende la aplicación e integración de ambos preceptos. Con imposición de la empresa de un horario, sin ningún tipo de negociación; reconociendo la responsable de RRHH que hubo un solo encuentro con la trabajadora, al efecto. Siendo lo cuestionado en el juicio oral, el derecho de la trabajadora a la supresión de los sábados, con invocación de doctrina suplicacional que estima que está en su ámbito la concreción pedida de jornada de lunes a viernes. Incluida, de la propia sala, contenida en nuestra sentencia de 1 de julio de 2019 (rec. 439/2019 (LA LEY 146652/2019)). Alegando la empresa que la petición conllevaba cambios organizativos con relación al resto de trabajadores y que la supresión del trabajo en sábado, afecta a la producción de la tienda al ser el sábado el día de mayor actividad. Sin que ninguna prueba se aporte del perjuicio que produciría la concreción solicitada; o, en qué manera, afecta al resto de trabajadoras y la imposibilidad manifiesta de encontrar sustituta para ese día. Reconociendo en juicio que dos empleadas más, no trabajan los sábados; y, que se hacen modificaciones de horario en función de necesidades que se van planteando. Con dos eventuales para cubrir bajas, vacaciones o licencias, que hasta el mes de septiembre cubrían reducciones.

Por tanto, considera justificado que la empresa, perteneciente al grupo Inditex, dispone de medios necesarios de organización y personal, para permitir a sus trabajadores el ejercicio de derecho a conciliación de la vida familiar y laboral. Como, tampoco, admite que quedara probado que el sábado es el día de más venta, afluencia o trabajo. Manifestando la delegada de personal que, precisamente, los sábados, en general, la afluencia y venta es menor, al acudir la gente a los centros comerciales. Día que no es el de mayor trabajo, que sitúa en lunes y jueves, cuando llega el camión. Sin justificar la empresa el grave perjuicio que opone, reitera su pretensión del reconocimiento de supresión de trabajo en sábados en la cartelera. Siendo la causa organizativa una mera alegación de parte, quedando, en cambio, acreditada la necesidad de la trabajadora de disponer de este día libre, para atender a sus hijas, por el desplazamiento del esposo a otra localidad y no disponer de ayudas en el cuidado de sus hijas el mencionado día.

Interesando la revocación de la recurrida, el reconocimiento de este derecho, respecto de la reducción de jornada de 19 horas, concretada de lunes a viernes. Interesando la condena a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración; así como, el abono de la indemnización en cuantía de 3.125 €, en concepto de daños y perjuicios.

No obstante, la actora no solicita en forma la revisión del relato. Y, aunque se entendiese que así lo hace, por formular su propio relato de lo sucedido en el juicio oral, deducido de declaraciones de partes y testigos junto a documental aportada por la empresa, no trasciende al recurso ( STS/4ª de fecha 17-1-2018, rec. 1766/2016; y, 16-11-2015, rec. 53/204). Precisando documento fehaciente que avale su propuesta ( art. 193.b) (LA LEY 19110/2011) y 196.3 LRJS (LA LEY 19110/2011)).

Niega que la empresa justificase las causas organizativas que opone a su petición. Que, ciertamente, desde su inicial solicitud, es tanto, de reducción de jornada (admitida, pero de lunes a sábado, sin excluir la jornada completa del sábado, como postula). Pero, acreditando la empresa que, del total de la plantilla del centro, prestan servicios 12 empleados con contrato indefinido. De los cuales, cuatro, ostentan derecho a jornada reducción; y, dos de ellas, librando los sábados. Y, que prestan servicios dos eventuales para cubrir bajas y vacaciones. Siendo su mera argumentación que, hasta septiembre, cubriesen las reducciones de jornada.

Luego, consta que se organizan turnos, de todas las empleadas, menos las designadas (que ya venían disfrutando este régimen de jornada y horario al momento de su solicitud, sin acreditar mejor derecho a ello, la actora), que incluyen los sábados. Y, por lo demás, se deduce de su prestación antes y después del sábado en la forma propuesta por la empresa, en que ya venía disfrutando de jornada reducida este día; solo, coincidente con su esposo un sábado al mes, librando otro y trabajando los dos restantes de 17,30 a 21 horas (el esposo trabaja hasta las 16 horas del sábado en DIRECCION001). De lo que el magistrado de instancia, infiere, por el contrario, que sí se produce la causa organizativa que desde el inicio de su petición opone la empresa. Que afectaría al turno de los restantes empleados de la tienda que, necesariamente, deberían atender a cubrir el trabajo en sábado, con 1/3 de plantilla que disfruta jornada reducida; y, dos empleadas, no trabajan en sábados.

Lo que, al margen de que no se haya ponderado en la recurrida que el sábado sea el día de mayor trabajo; sí, declara que con esta distribución es el día que, para cubrir la misma jornada con los restantes de plantilla, contaría con menor personal que afectaría a su posibilidad de libranza en alguna de las semanas del mes.

Si no se considera que con lo solicitado por la trabajadora se varíe de forma substancial desde la negociación previa seguida con la empresa, aunque expresamente, se aludiese por la trabajadora al permiso del art. 37.6 y 7 ET, al no ser causa de indefensión. Pues, desde la negociación previa, la trabajadora solicita la reducción horaria y descanso en sábados (HP 6º). Ya que, salvo la posible repercusión en la indemnización por vulneración de derechos fundamentales que reclama, en que las demandas se exige una mayor precisión y detalle de los argumentos en que se apoya ( art. 179.3 LRJS (LA LEY 19110/2011)) lo que podría extenderse a la argumentación previa a la demanda respecto del principio de buena fe en la negociación que funda su petición indemnizatoria. No se exige argumentación legal a los trabajadores en las negociaciones a que aluden los art. 37.6 y 7; ni del art. 34.8 ET. Y, en la demanda aquí presentada contiene expresamente la invocación de ambos preceptos, también, del art. 34.8 ET que permite a la empresa su adecuada defensa en el juicio oral, con relación a esta pretensión. Sin variación substancial de la demanda en el juicio oral que se limita a ratificar lo en ella expuesto ( art. 85.1 LRJS (LA LEY 19110/2011)), ni el art. art. 80.1, exige siquiera fundamentación legal a la pretensión de la empleada. Que, no obstante, aquí se produce de forma expresa, respecto de la pretensión de reducción de jornada que solicita afecte a su trabajo en sábados, que pide librar.

Sin embargo, y volviendo al inalterado relato, puesto que, en la recurrida, en su fundamentación jurídica se limita, fundamentalmente, al análisis de lo regulado en el art. 36.7 del ET. Pero, en el marco de hechos que permiten la resolución de lo pedido, con relación a lo establecido en art. 34.8 ET ( art. 202.2 LRJS (LA LEY 19110/2011)), no es preciso anular las actuaciones (que ninguno de los litigantes pide). Aunque, necesariamente, ajustada esta resolución a los indicados hechos declarados probados en la recurrida que no han sido impugnados en forma por la recurrente.

Interesando la demandante en la negociación con la empresa previa a su demanda, con claridad, adaptación de la duración y distribución de jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, de forma que libre todos los sábados (viene librando uno al mes y a jornada reducida los restantes). Si, dichas negociación deberá ser razonable y proporcionada, con relación a las necesidades de la persona trabajadora y necesidades organizativas y productivas de la empresa.

En ausencia de regulación convencional aquí aplicable, sobre la cuestión, la empresa, ante la solicitud de la empleada, debe abrir proceso de negociación, durante un periodo máximo de 30 días ( art. 34.8 ET). Comunicando por escrito a su fin, la aceptación de petición o alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona o bien la negativa a su ejercicio y se indicarán las razones organizativas en las que sustenta la decisión. Todo ello, sin perjuicio de los derechos derivados del art. 37 ET que aquí no se cuestionan.

En el presente litigio se parte de un relato en que se declara probado (no ha sido impugnado por la recurrente), que la empresa acepta la reducción de jornada solicitada (sobre la que venía disfrutando, por cuidado de otra hija). Ella justifica el trabajo y horario de su esposo, edades de las hijas y necesidades asistenciales de las hijas de las que solo una acude a centro escolar y el sábado no tiene actividad lectiva (HP 5º). Trabajadora que, el día 11-9-2019, solicitó reducción de jornada y concreción horaria, con petición expresa de sábados libre.

La empresa contesta (HP 7º) que no acepta su petición horaria porque implica cambios organizativos que afectarían a otros trabajadores de la tienda, y se solicita aporte horario del centro escolar. Con nueva carta de la empleada, aclarando que, ante la ausencia de progenitor y que las menores no acuden a centro escolar en sábado; y, que la persona que atiende a su cuidado (una de ellas, no acude a centro alguno) no tiene posibilidad de atender el sábado sin otra posibilidad de cuidado de sus hijas, cuando ella trabaja.

Respondiendo la empresa por escrito (HP 9º), la aceptación de reducción de jornada, pero sin librar los sábados. Pero, también, declarando probado que en el centro prestan servicios la plantilla indicada, con un tercio en reducción de jornada y dos de ellas sin trabajo los sábados. Así como, un centro en que las eventuales cubren bajas y vacaciones. Con las dificultades que ello implicaría respecto de libranzas que, según los mismos cuadrantes de la demandante, para cubrir las jornadas resultantes de que 1/4 de la plantilla, de ser tres las trabajadoras sin trabajo en sábados, implicaría sobre la posibilidad de librar los sábados de las restantes (las eventuales, cuando trabajan, se declara probado que cubren, en la organización, la jornada y horario de las indefinidas a quienes sustituyen), en los cuatro sábados al mes, laborables.

Siguiendo la misma argumentación del recurrente, incluso atendiendo al precepto cuya infracción pretende en el recurso ( art. 34.8 ET), la empresa justifica las razones organizativas que desde la negociación seguida se le indican a la empleada. De afectación a la organización empresarial y plantilla restante, con posibilidad de trabajar en sábado. Encontrándose al momento de la solicitud disfrutando esta exención las otras dos empleadas, sin que alegue mejor derecho o preferente que las indicadas. No justificando, en documental fehaciente alguna, la irrelevancia a la organización y producción empresarial de lo acreditado por la demanda.

Si, como en la Sentencia de esta sala de fecha 1 de julio de 2019 (rec. 439/2019 (LA LEY 146652/2019)) y doctrina en ella referida se indica, el derecho a la reducción de la jornada de trabajo por cuidado de un hijo menor, y el derecho a la correlativa concreción horaria derivada del mismo, son derechos regulados en los arts. 37.5 y 6 y 34.8 ET, con relación a los arts. 14 y 10, en cuanto el sexo y la condición familiar constituyen factores de discriminación de modo que al ser un auténtico derecho social fundamental prevalece en la función resolutoria de dudas interpretativas, exigiéndosenos integrar por vía interpretativa las lagunas de esta materia y de los textos restrictivos contrarios a un desarrollo efectivo de estos derechos. Estos preceptos, con la introducción del art. 34.8 ET, que no sólo regulan los derechos antes mencionados siendo un contenido sensiblemente más amplio, ya que se reconoce un nuevo derecho a la adaptación razonable de la jornada de trabajo al trabajador por motivos de conciliación, incluso, sin necesidad de proceder a una reducción de jornada.

Normas en las que se reconoce el derecho a la reducción de la jornada de trabajo, a concretar el horario laboral derivado del mismo, como la adaptación de la duración y distribución de la jornada, para hacer efectivo su derecho a la conciliación familiar y laboral. Tanto a los trabajadores y trabajadoras que tengan a su cuidado a un hijo menor como a aquellos que por razones de guarda legal tengan a su cuidado directo a un menor, sea o no hijo suyo, entre otros.

En nuestro caso, estamos ante una pretensión de reducción horaria -que ya tiene reconocida y se admite por la empresa su incremento-, junto a que sea redistribuida la restante de lunes a viernes, para atender a necesidades que se invocan del cuidado de hijas menores. Con un horario adecuado a los intereses familiares, por el trabajo realizado por su esposo, que implica su petición de librar los sábados.

Una interpretación literal del art. 37.6 ET, en la redacción última del precepto en que se amplía la edad del sujeto beneficiario a 12 años y se introduce la palabra "diario" que nada clarifica el ambiguo tenor anterior y que no nos ahorra del deber de ponderación de las circunstancias concurrentes que el TC encomienda al juez en esta materia de conciliación - STC 3/2007 (LA LEY 12/2007), 26/2011 (LA LEY 6062/2011) y 24/2011- favorables a un mayor margen de autodeterminación razonable de la trabajadora en el reparto del tiempo reducido de trabajo remunerado y del propio trabajo de cuidado, obviamente no remunerado, puesto que una interpretación literal de las normas controvertidas nos llevaría a negar la pretensión de la actora de ejercitar este derecho a la adaptación de jornada por motivos de conciliación por razones de eficiencia productiva, que serían las que siempre prevalecerían de no realizarse tal ponderación de circunstancias.

En este sentido, según la doctrina constitucional formulada en estas sentencias, cualquier derecho de conciliación legalmente reconocido a los trabajadores por la ley o el convenio, que sea rechazado por el empleador requiere de inmediato el análisis del juez desde la vertiente constitucional, ponderando de manera concreta y cuidada si tal negativa está revelando un obstáculo injustificado y desproporcionado a la efectividad del mismo.

Es dominante el criterio de que en el art. 37.6 ET se reconoce el derecho a una reducción de jornada con la consiguiente reducción de retribuciones; pero no comprende el cambio de horario, y por tanto de turnos, de forma unilateral, sin reducción de jornada. Así, se deniega el derecho a un horario de mañana o tarde sin reducción de jornada, en vez del horario que venían prestando, para el cuidado de un menor o de una persona con discapacidad. Si bien se introdujo una nueva posibilidad mediante la cual, a través de la negociación colectiva o mediante acuerdo con el empresario, el trabajador puede tener derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectiva la conciliación de la vida personal familiar y laboral ( art.34.8 ET).

La propia sala, en nuestra precedente sentencia, afirma que, ello, no quiere decir que se delegue sin límites en el trabajador la configuración de la jornada de trabajo ( STS/4ª de 20-10-10, rec. 3501/2009 (LA LEY 203434/2010)), sino que implica que el empresario, deberá aceptar una negociación de buena fe, planteando cambios que faciliten el ejercicio del derecho a la conciliación por la mujer, en la que llegar a un acuerdo de adaptación.

Si el invocado art. 34.8 ET, no da un derecho de modificación unilateral, sino un poder de negociación del mismo de buena fe. Esto es, a plantear cambios con efecto útil para su interés de cuidar al menor, que el empleador negocie de buena fe -con ofertas y contrapropuestas reales-. De modo que, si no lo hace, y no esgrime una razón organizativa suficiente, el art. 34.8 ET, con relación al art. 139 LRJS (LA LEY 19110/2011), le da mejor posición a la mujer trabajadora titular de un derecho- expectativa a la adaptación razonable del art. 38.4 ET.

Aquí la trabajadora, en definitiva, solicita que su turno de trabajo sea siempre de lunes a viernes, eximiéndole del trabajo ordinario que realiza en turnos de lunes a sábados. Con la reducción en su jornada solicitada y admitida que ya disfrutaba y la nueva. Pero, entendemos que, además, al amparo de lo dispuesto en el art. 34.8 y art. 37.6 y 7 del ET, la empresa justifica causa organizativa por afectar a la plantilla restante, en su negativa a librar todos los sábados (en su cuadrante libra uno al mes). De forma que impediría establecer libranzas los sábados a los restantes empleados, durante el disfrute solicitado. Chocando la conciliación familiar y laboral que expone, con la del resto de empleadas.

Circunstancias concurrentes ponderadas en la instancia. Siendo una mera alegación de la recurrente que la empresa no ha realizado tal obligación de prueba de la documental y declaraciones vertidas en el juicio oral. Cuando se considera probado del conjunto, por el juzgador de instancia, de forma contraria a lo expuesto, que sí lo ha sido, por la empresa obligada a ello.

Así lo entienden, entre otras, STSJ Madrid Social de fecha 27-5-2020 (LA LEY 69030/2020) (rec. 860/2019-F), en aplicación del art. 34.8 ET, cuando el cambio de turno propuesto por la trabajadora se realiza fuera de lo que es su jornada ordinaria, habiéndose acreditado por la empresa razones de tipo organizativo para su denegación y ante la inexistencia de discriminación o vulneración de otros derechos fundamentales de la trabajadora.

Justificando, también aquí la empresa, razones organizativas que se oponen a la pretensión de la empleada. Que trabaja en los cuadrantes propuestos (con estimación de la reducción de jornada pedida), trabajando un sábado al mes, coincidente con el horario del esposo; dos, en horarios no coincidente; y, librando otro. Con las razones organizativas expuestas para librar los restantes sábados, por las que se considera que la actora no acredita el derecho a la exención de trabajo en sábados que postula. Lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Ya que, en consecuencia, decae, por igual motivo, la indemnización de daños y perjuicios, de ello, deducida por la recurrente.