PRIMERO.- De los antecedentes necesarios
1.- En el BOP Pontevedra de 10 de febrero de 2017 se publicó la designación de los miembros integrantes del órgano de selección correspondiente al proceso selectivo para la provisión en propiedad de veintitrés plazas de policía local del Concello de Vigo (dieciocho de ellas por oposición libre) correspondientes a la Oferta de Empleo Público de los años 2010-2011, compuesto por Presidente, Secretario y tres vocales; todos ellos, con sus respectivos suplentes.
Entre ellos, Dª. Adela (inicialmente, como suplente del segundo vocal, posteriormente como titular); y D. Felipe, como vocal titular tercero.
Ambos, Policías Locales del Concello de Mos.
2.- El 3 de marzo se celebró la primera prueba de la oposición, consistente en la contestación por escrito a un cuestionario tipo test, que sería calificada entre 0 y 10 puntos, requiriéndose la nota mínima de 5 para aprobar.
3.- Al día siguiente, se publicaron en la página web del Concello los resultados del examen.
4.- En días posteriores, varios aspirantes presentaron respectivos escritos ante el Concello denunciando diversas irregularidades que atribuían al procedimiento selectivo. Entre otras cuestiones (cuya cita se excusa, por su irrelevancia al caso), solicitaban la recusación de los dos vocales arriba citados, por considerar que les únia una relación de amistad íntima con dos opositores, D. Alberto y D. Carlos.
En apoyo de la reclamación, se acompañaban tres documentos gráficos: una fotografía correspondiente a la cena de Navidad celebrada en diciembre de 2016 por todos -menos uno- los componentes de la plantilla de la Policía Local de Mos en un establecimiento público, donde aparecen retratados los dos componentes del tribunal, así como los dos opositores citados; un pantallazo de la imagen del perfil de Facebook de D. Alberto, donde figura como "amigo común" (tanto de éste como de quien tomó la captura de pantalla para adjuntarla a su protesta) Dª Adela; y otro pantallazo conteniendo el comentario que D. Felipe publicó acerca de la fotografía, con la siguiente leyenda: "Cena de compis-celebrando este día especial con Alberto, Carlos y Adela".
D. Alberto y D. Carlos habían acudido a la cena porque hasta entonces trabajaban como auxiliares de la Policía Local de Mos.
Los dos se presentaron a las oposiciones de que tratamos, si bien sólo D. Alberto consiguió aprobar el primer ejercicio.
5.- Los dos miembros del tribunal apuntados presentaron sendos escritos negando la existencia de motivo de abstención/recusación.
6.- El acuerdo impugnado acepta como causa de recusación la amistad íntima entre los dos miembros del tribunal evaluador y los dos aspirantes y, como consecuencia, ordena la designación de nuevos componentes que sustituyan a los recusados y la repetición de la prueba, que anula.
SEGUNDO .- De la abstención y recusación
Dispone el art 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015), que las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas en el apartado siguiente se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente, aunque su actuación no implicará, necesariamente, y en todo caso, la invalidez de los actos en que hayan intervenido.
Entre los motivos de abstención que se enumeran, figura el de tener amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato.
En el art. 24 del mismo texto legal que expresa que en los casos previstos en el artículo anterior,
podrá promoverse recusación por los interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento.
Como resume la Sentencia del TSJ Galicia de 20.9.2017,
estos preceptos representan el corolario del mandato que la Constitución Española acoge en su art.103.1 cuando proclama que la Administración Pública sirve, con objetividad, a los intereses generales, garantizando con la regulación de las causas objetivas de abstención y recusación el principio de neutralidad, que exige mantener los servicios públicos a cubierto de toda colisión entre intereses particulares e intereses generales. Tanto la recusación, como la abstención, son unas figuras jurídicas del Ordenamiento Administrativo, que atañen a los órganos de la Administración Pública, que velan por la pureza del procedimiento administrativo para garantizar su imparcialidad y, por ende, la legalidad administrativa, por lo que la transgresión de normas que recogen el deber de abstención suponen un perjuicio del interés público.
TERCERO.- De la amistad íntima
Parafraseando la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2010,
el motivo de abstención/recusación que analizamos no lo constituye la simple amistad, sino la
"amistad íntima", lo cual significa que no basta cualquier relación de conocimiento sino que es necesario que concurran (y se acrediten) unas circunstancias de hecho que revelen en el ámbito de la vida personal, ajeno al de la profesión, la proximidad y la estrecha vinculación que las actuales pautas sociales exigen para apreciar ese elevado nivel de amistad que resulta necesario para merecer la calificación de "íntima" (circunstancias como pueden ser, entre otras, la coincidencia de manera repetida o habitual en los tiempos y actividades de ocio, en celebraciones familiares, etc.).
Añade la Sentencia del Alto Tribunal de 1.12.2011 que
la amistad íntima a la que alude el precepto no contempla una relación profesional ni tampoco la personal basada en razones de cortesía, sino que es preciso un grado de amistad que, por alcanzar una vinculación personal más intensa, pueda hacer dudar de la imparcialidad.
Bajo estas premisas
analizamos la cuestión de fondo, esto es,
si existían pruebas suficientes en el expediente para concluir que entre los dos miembros del tribunal y los dos opositores mediaban lazos de amistad íntima determinantes de su recusación.
Del sistema de redes sociales podrá predicarse cualquier cosa, menos la característica de la intimidad. En aquél, se publica, se comparte, se transmite y retransmite un elenco de aspectos de la vida diaria que repugna la idea de la privacidad. En realidad, si alguien es celoso de su ámbito de reserva, cuenta con opciones, en todas las aplicaciones, para preservarla, de modo tal que solo se haga partícipes de las opiniones, confidencias o vivencias -propias o, atención, ajenas- a quienes específicamente se elija, ocultándolas al resto de la comunidad.
La sociedad avanza, al punto de que el estado actual de la tecnología permite mantener relaciones con personas completamente desconocidas, que residen en las antípodas, pero que convergen en la expresión de una idea, de una aspiración, de un sentimiento o de un simple juego que les hace partícipes de un común objetivo.
Se comparten deseos, opiniones y aplicaciones. Incluso se compite por conseguir la aprobación, iniciáticamente expresada en emoticonos o en clics en la pestaña "me gusta", por no escribir sobre la elevación de la autoestima que supone contar con más "amigos" o "seguidores" en las aplicaciones.
Es inimaginable que personajes por todos conocidos que lideran sistemáticamente las estadísticas en las redes (Badoo, Flickr, Foursquare, Facebook, Google+, Hi5, IRC-Hispano, Instagram, Linkedin, Pinterest, Tumblr, Xing, Tweet, Snapchat, Periscope, Youtube, iVoox), cuenten con millones de íntimos amigos, traduciendo por tales las solicitudes admitidas de amistad o de seguimiento.
La amistad en internet nada tiene que ver con la amistad real. La primera es estratégica, virtual, efectista y paradójicamente anónima; la segunda es verdadera, cercana y coincidente con el apego.
La primera se asemeja a la cordialidad, que se refiere al comportamiento hacia amigos y extraños por igual, y
no implica el vínculo emocional especial que tienen los amigos.
La amistad requiere ser el uno para el otro,
requiere reciprocidad. El concepto de amistad no se rellena con resultar agradable o ser útil en la red, porque requiere también el
afecto y la intimidad, además de la
empatía ante el sufrimiento.
Llegados a este punto, habrá algún lector de esta resolución judicial que piense que se está trivializando la cuestión debatida. Nada más lejos de la intención de este Juzgador. Contrariamente, lo que se pretende exteriorizar es que la tergiversación del término amistad y del concepto jurídico amistad íntima puede conducir a conclusiones extravagantes.
De ese sentir participa también la Sentencia de la AP Asturias de 7.10.2014 (aportada por uno de los demandantes, a efectos ilustrativos, en el acto del juicio), donde se lee que pulsar el icono conocido como "me gusta" en Facebook no equivale a tener amistad con el autor de la publicación, y mucho menos íntima. Significa, por ejemplo, que una foto te parece bonita, que encuentras acertado un comentario, graciosa una publicación, etc, y no significa para nada suscribir indiscriminadamente cualquier cosa que publique ese usuario.
No puede perderse de vista una particular concomitancia:
admitir la existencia de causa de recusación tiene un reverso, consistente en tachar subrepticiamente de maliciosa la conducta de quienes, sabiendo que deben abstenerse, ocultan la circunstancias concurrentes con el objetivo de favorecer a alguien en particular. Es decir,
nos aproximamos al concepto de prevaricación.
Por ello,
la ley y la jurisprudencia exigen que la relación entre las personas afectadas sea de una intensidad tal que ponga en peligro la apariencia de imparcialidad del órgano evaluador, porque de lo contrario, si se acogen fútiles causas de apartamiento, lo que se provocaría sería dar pábulo a la ignominia y premiar la insidia, que sí generan auténtica desconfianza. No ha de confundirse la razonable apariencia de parcialidad con la apreciación subjetiva de quienes recusan una vez conocido el resultado -insatisfactorio para sus intereses- del examen realizado.
Los documentos gráficos en que los reclamantes sustentaban su acusación no implican, significan ni presuponen la existencia de la referida amistad íntima, máxime cuando los dos auxiliares ya habían finalizado su relación contractual con el Concello de Mos cuando tuvo lugar el examen.
La fotografía muestra, y no de modo solapado, sino públicamente y sin ambages, el ambiente de camadería que entre los componentes de la plantilla que conformaba la Policía Local de Mos reinaba el día que celebraban la proximidad de la festividad navideña con una cena. Reunión típica y tópica que anualmente suele concitar a compañeros de trabajo de cualquier institución o empresa.
Esa instantánea fue "subida" (compartida) a Facebook desde la página personal del Sr. Felipe, etiquetando el acontecimiento como "cena de compis", lo que cohonestaba perfectamente con la realidad. Se añadía "celebrando este día especial" por la sencilla razón de que tiene lugar una vez al año.
No obstante, nula intensidad podrá predicarse del lazo afectivo entre los dos vocales y los dos auxiliares que allí aparecen retratados, cuando uno de ellos suspendió el examen.
De modo que
la utilidad de la recusación únicamente vendría dada por la relación de amistad entre los recusados y D. Carlos, pero no existe ninguna prueba más (aparte de las ya comentadas) que revele una conexidad emocional, volitiva o predispuesta turbadora de su imparcialidad.
Finalmente, c
onviene subrayar que la prueba teórica realizada por los opositores era de tipo test, con una plantilla de respuestas predefinida, de modo que difícilmente puede advertirse que los miembros del tribunal tuviesen que desplegar un juicio subjetivo (núcleo técnico) capaz de mover su ánimo en favor o en contra de algún aspirante en concreto.
En consideración a lo razonado,
procede acoger la demanda, declarando contraria al ordenamiento jurídico la decisión de admitir la existencia de causa de recusación de los dos miembros del tribunal, lo que arrastra la anulación del resto de apartados del acuerdo recurrido, directamente derivados de aquélla.