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La parte demandada ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cantabria, de 1 de abril de 2022, rec. 213/2022 (LA LEY 70704/2022), que estima el interpuesto por la parte actora y revoca la dicta por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santander, el 14 de enero de 2022, en los autos 264/2021, manteniendo el derecho al complemento de aportación demográfica, pero sin minoración alguna y con efectos económicos a la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación.

Según recoge la sentencia recurrida, el demandante causó la pensión de jubilación desde el 5 de octubre de 2018, solicitando el 4 de febrero de 2021 al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el complemento de aportación demográfica que se establecía en el art. 60 de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015) (LGSS), entonces vigente, con efectos del día de reconocimiento de la pensión de jubilación, al tener dos hijos. Tal derecho le fue denegado por resolución del INSS, de 11 de febrero de 2021. La esposa del demandante percibe, desde el 8 de noviembre de 2021, la pensión de jubilación con el complemento de brecha de genero.

El demandante vio estimada parcialmente su pretensión por el Juzgado de lo Social que le reconoció el derecho reclamado, con efectos de tres meses anteriores a su solicitud, si bien minorado su importe por el que tiene reconocido su esposa y desde que ésta lo ha comenzado a percibir. Frente a esta sentencia el actor recurrió en suplicación a fin de que se le estimara íntegramente la demanda.

La Sala de suplicación estima el recurso y, partiendo de que la pretensión está bajo la normativa vigente anterior a la reforma introducida por el Real Decreto-Ley (RDL) 3/2021, considera que entonces no existía ninguna previsión sobre la minoración que ha aplicado la sentencia de instancia y no hay régimen transitorio que fuera aplicable a este caso, con lo cual entiende que procede el abono íntegro del mismo. Junto a ello reconoce que la fecha de efectos, siguiendo la doctrina de esta Sala, debe ser la misma que la de la pensión de jubilación que complementa.

En el recurso de unificación de doctrina se formularon dos puntos de contradicción si bien, uno de ellos, sobre la fecha de efectos económicos, fue inadmitido por falta de contenido casacional, dictándose a tal efecto auto con fecha 31 de enero de 2023, por lo que en este momento solo queda dar respuesta al punto de contradicción expuesto anteriormente para el que se identifica como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Aragón, de 22 de octubre de 2021, rec. 647/2021 (LA LEY 252652/2021), aclarada por auto de 25 de noviembre de 2021.

La sentencia referencial resuelve un supuesto de pensionista de jubilación, que lo era desde 11 de julio de 2017, y que, en enero de 2021, solicita el complemento de aportación demográfica siendo que su esposa posteriormente causó pensión de jubilación, el 15 de marzo de 2021, que le fue reconocida con el complemento por reducción de la brecha de género.

La Sala de Aragón, en lo que ahora interesa, entiende que el derecho del demandante debe verse afectado, desde el primer día del mes siguiente a la fecha de la resolución en que se le reconoció a su esposa el complemento de reducción de la brecha de genero de forma que el derecho del demandante debe verse minorado con el importe, en ese caso, de 81 euros, que percibe la esposa.

Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios, ya que, claramente, en el caso de la sentencia recurrida se ha mantenido integro el importe del complemento de aportación demográfica a favor del demandante mientras que en la sentencia de contraste se reduce su importe en la cuantía que la esposa percibe como complemento por brecha de género, siendo en ambos casos objeto de debate el régimen transitorio que se introdujo por el RDL 3/2021 (LA LEY 1543/2021).

SEGUNDO.- La parte recurrente ha formulado un motivo de infracción normativa en el que identifica como preceptos legales objeto del mismo el art. 60 de la LGSS (LA LEY 16531/2015), en la redacción anterior al RDL 3/2021 (LA LEY 1543/2021).

Según la Entidad Gestora recurrente, el complemento de aportación demográfica era único y no podía reconocerse a ambos progenitores por los mismos hechos lo que se desprende de su propia configuración inicial que solo estaba pensado a favor de uno de los progenitores o asimilados. Sostiene que, al estar en el ámbito de la seguridad social, corresponde al legislador ordinario fijar su ámbito prestacional en atención a los recursos y situaciones de necesidad a proteger y si bien, a raíz de la doctrina europea, se debe ampliar el marco protector a los hombres ello no altera la naturaleza del complemento que, al atender a la aportación demográfica. Impide que un mismo hijo puede generar una doble protección o, lo que es lo mismo, una doble pensión, nada de lo cual se obtiene de aquella doctrina comunitaria. A ello une la reforma o respuesta del legislador a aquella doctrina, que avala la condición de prestación única a favor de uno de los progenitores, tal y como se obtiene de las reglas que lo configuran y de la propia regulación transitoria, tal y como resolvió en este caso la sentencia de instancia y no la sentencia recurrida que contiene una doctrina errónea al tener que atender a las reglas de transitoriedad que son las que ha seguido la sentencia de contraste.

La cuestión planteada en este momento no se centra en el derecho al complemento ni a los efectos del reconocido dado que una y otra cuestión han quedado firmes. Tampoco en lo que puede percibir el demandante tras la entrada en vigor del RDL 3/2021 (LA LEY 1543/2021) sino qué cuantía le corresponde a partir de que a su esposa le fue reconocido el complemento por reducción de brecha de género.

Esta Sala, recientemente, en STS 362/2023, de 17 de mayo (rcud 3821/2022 (LA LEY 86180/2023)), se pronunció sobre el derecho del complemento por aportación demográfica a favor de los progenitores que reunieran los requisitos de acceso al mismo sin tener en consideración la circunstancia de que el otro progenitor (o persona asimilada) tuviera también derecho a su percepción. Entonces, no se suscitó debate alguno como el que aquí nos ocupa en tanto que en el caso que allí se resolvió lo que se cuestionaba era si tanto el padre como la madre podían generar el complemento de aportación demográfica.

Pues bien, dado que la concurrencia de los dos beneficiarios se ha producido bajo el régimen del RDL 3/2021 (LA LEY 1543/2021), debemos analizar sus normas transitorias para poder ver si en las mismas tenemos la respuesta al supuesto de hecho.

Como refiere la doctrina constitucional, que recuerda el ministerio fiscal en su informe al citar la STC 27/1981 (LA LEY 216/1981), "El Ordenamiento jurídico, por su propia naturaleza, se resiste a ser congelado en un momento histórico determinado: ordena relaciones de convivencia humana y debe responder a la realidad social de cada momento, como instrumento de progreso y de perfeccionamiento. Normalmente, lo hace así, al establecer relaciones pro futuro. Pero difícilmente una norma puede evitar que la regla de futuro incida sobre relaciones jurídicas preexistentes, que constituyen el basamento de las relaciones venideras; y es por ello que, a menudo tales normas deben contener unas cautelas de transitoriedad que reglamentan el ritmo de la sustitución de uno por otro régimen jurídico. La incidencia de la norma nueva sobre relaciones consagradas puede afectar a situaciones agotadas. Entonces puede afirmarse que la norma es retroactiva, porque el tenor del art. 2.3 del Código Civil (LA LEY 1/1889) no exige que expresamente disponga la retroactividad, sino que ordene que sus efectos alcanzan a tales situaciones. Pero la retroactividad será inconstitucional sólo cuando se trate de disposiciones sancionadoras no favorables o en la medida que restrinja derechos individuales"

Del mismo modo, debemos recordar que las normas transitorias pretender regular el paso de una legislación a otra, de forma temporal, y, como ha señalado también la Sala 3ª de este tribunal, en ellas "también se pueden incluir normas llamadas a regular una situación o relación jurídica que no se agota o concentra en un único instante temporal sino que nace, se mantiene, produce sus efectos, se transforma y extiende a lo largo del tiempo" ( STS, Sala 3ª, de 18 de septiembre de 2014, rec. 382/2012 (LA LEY 150459/2014)).

Quienes en la fecha de entrada en vigor de la modificación prevista en el artículo 60, estuvieran percibiendo el complemento por maternidad por aportación demográfica, mantendrán su percibo.

La percepción de dicho complemento de maternidad será incompatible con el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género que pudiera corresponder por el reconocimiento de una nueva pensión pública, pudiendo las personas interesadas optar entre uno u otro.

En el supuesto de que el otro progenitor, de alguno de los hijos o hijas, que dio derecho al complemento de maternidad por aportación demográfica, solicite el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género y le corresponda percibirlo, por aplicación de lo establecido en el artículo 60 de esta ley o de la disposición adicional decimoctava del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto legislativo 670/1987, de 30 de abril (LA LEY 1012/1987), la cuantía mensual que le sea reconocida se deducirá del complemento por maternidad que se viniera percibiendo, con efectos económicos desde el primer día del mes siguiente al de la resolución, siempre que la misma se dicte dentro de los seis meses siguientes a la solicitud o, en su caso, al reconocimiento de la pensión que la cause; pasado dicho plazo, los efectos se producirán desde el primer día del séptimo mes siguiente a esta.".

Junto a ello, la norma contempla el supuesto que nos ocupa. Esto es, un beneficiario -en este caso el padre- al que se le ha reconocido el derecho al complemento de aportación demográfica y, ya bajo el nuevo régimen el otro beneficiario -en este caso la madre- accede al complemento por reducción de la brecha de género. Y a tal efecto, la previsión es que el nuevo complemento se alimente en su cuantía del que venia percibiendo el otro progenitor o persona asimilada, de forma que éste se ve minorado en su cuantía a partir de que surge un nuevo beneficiario.

Es evidente que el legislador, al margen de aquellas singularidades que solo afectan al complemento por aportación demográfica que no confluya con el nuevo régimen, y que se mantienen intactos, ha querido solventar, por medio de esta figura normativa -disposición transitoria- la incidencia de los derechos ya reconocidos bajo el régimen anterior con el nuevo, acudiendo a una regla de minoración cuantitativa del derecho prestacional anterior cuando concurre con el redefinido, lo que no se cuestiona en su constitucionalidad ya que tan solo está afectando a la cuantía que no al derecho que sigue vigente y que puede, incluso, verse restaurado en caso de que se extinga la pensión del otro beneficiario. Esto es, como prestación pública con cargo a la seguridad social, sus derechos no quedan alterados aunque puedan ser modificados en un contenido concreto por vía legislativa que encuentra justificación ante la nueva ordenación o redefinición de la prestación que, no solo no se configura como vitalicio, ya que, aunque tardará, desaparecerá cuando la brecha de género lo haga, y, por otro lado, en lo a la cuantía se refiere, no viene determinada ya por el porcentaje de la pensión a la que se anuda -como sucede con el de aportación demográfica-, sino a una cuantía fijada en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

TERCERO.- Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser estimado, casar parcialmente la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación en relación con la cuantía del complemento de aportación demográfica, desestimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora, debiendo mantener el pronunciamiento de instancia que fijaba el importe del complemento en el 5% aplicable a la cuantía inicial de la pensión de jubilación, con efectos desde el 5 de octubre de 2018, si bien, y dado que el complemento por brecha de genero lo está percibiendo la esposa del demandante desde el 8 de noviembre de 2021, tal y como exponen los hechos probados y en atención a lo que dispone la norma transitoria, será a partir de entonces cuando, al confluir los dos en los respectivos derechos, el demandante deberá ver minorando su complemento en el importe del que percibe la esposa, por reducción de la brecha de género,

Todo ello sin imposición de imposición de costas, a tenor del art. 235 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).