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PRIMERO.- El recurso de la parte demandante impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica sustantiva, para que se revoque la misma y se declare que la denegación de medida de conciliación impugnada comportó vulneración de derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, así como a la integridad física y moral, condenando a la empresa a pagar a la actora una indemnización de 6.251 euros.

SEGUNDO.- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) (LRJS (LA LEY 19110/2011)), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Tercero de la sentencia, con apoyo probatorio en la documental que señala, para añadir un párrafo sobre personas vulnerables especialmente al contagio por Covid-19. Aunque la relevancia para la decisión del litigio es escasa, se admite la adición a tenor de la documental invocada y la adecuación a la misma del texto propuesto.

En cuanto a la revisión interesada del Hecho Octavo no procede porque carece del oportuno respaldo documental. El doc. 12 de los aportados por la demandante, invocado en el Motivo, es un Decreto que nada tiene que ver con la pretensión de revisión. Si, por error en la petición de revisión, el que invoca es el doc. 12 de los aportados por la demandada, éste sí que tiene relación con dicha revisión, pero no se refiere a la solicitud de teletrabajo a que alude el texto propuesto, sino al acuerdo alcanzado entre la empresa y la trabajadora que menciona.

Se estima sin embargo la adición propuesta al Hecho Noveno, sobre adquisiciones de ordenadores por la empresa para a fines de teletrabajo de sus empleados, con apoyo en las facturas que se indican obrantes en la prueba, siendo especialmente relevante la compra de un portátil documentada con factura de mayo de 2020. Se adiciona pues al Hecho Noveno el texto propuesto.

TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) (LRJS (LA LEY 19110/2011)), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en los arts. 5 (LA LEY 3655/2020) y 6 del RDL 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), art. 34 .8 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LA LEY 3838/1995), y arts. 14 (LA LEY 2500/1978) y 15 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).

Disponen los artículos invocados del RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020):

"Artículo 5. Carácter preferente del trabajo a distancia.

Las medidas excepcionales de naturaleza laboral que se establecen en la presente norma tienen como objetivos prioritarios garantizar que la actividad empresarial y las relaciones de trabajo se reanuden con normalidad tras la situación de excepcionalidad sanitaria. En particular, se establecerán sistemas de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia, debiendo la empresa adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado. Estas medidas alternativas, particularmente el trabajo a distancia, deberán ser prioritarias frente a la cesación temporal o reducción de la actividad. Con el objetivo de facilitar el ejercicio de la modalidad de trabajo a distancia en aquellos sectores, empresas o puestos de trabajo en las que no estuviera prevista hasta el momento, se entenderá cumplida la obligación de efectuar la evaluación de riesgos, en los términos previstos en el artículo 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LA LEY 3838/1995), con carácter excepcional, a través de una autoevaluación realizada voluntariamente por la propia persona trabajadora.

Artículo 6. Plan MECUIDA.

1. Las personas trabajadoras por cuenta ajena que acrediten deberes de cuidado respecto del cónyuge o pareja de hecho, así como respecto de los familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, tendrán derecho a acceder a la adaptación de su jornada y/o a la reducción de la misma en los términos previstos en el presente artículo, cuando concurran circunstancias excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19. Se entenderá que concurren dichas circunstancias excepcionales cuando sea necesaria la presencia de la persona trabajadora para la atención de alguna de las personas indicadas en el apartado anterior que, por razones de edad, enfermedad o discapacidad, necesite de cuidado personal y directo como consecuencia directa del COVID-19. Asimismo, se considerará que concurren circunstancias excepcionales cuando existan decisiones adoptadas por las Autoridades gubernativas relacionadas con el COVID-19 que impliquen cierre de centros educativos o de cualquier otra naturaleza que dispensaran cuidado o atención a la persona necesitada de los mismos. También se considerará que concurren circunstancias excepcionales que requieren la presencia de la persona trabajadora, cuando la persona que hasta el momento se hubiera encargado del cuidado o asistencia directos de cónyuge o familiar hasta segundo grado de la persona trabajadora no pudiera seguir haciéndolo por causas justificadas relacionadas con el COVID-19. El derecho previsto en este artículo es un derecho individual de cada uno de los progenitores o cuidadores, que debe tener como presupuesto el reparto corresponsable de las obligaciones de cuidado y la evitación de la perpetuación de roles, debiendo ser justificado, razonable y proporcionado en relación con la situación de la empresa, particularmente en caso de que sean varias las personas trabajadoras que acceden al mismo en la misma empresa. Los conflictos que pudieran generarse por la aplicación del presente artículo serán resueltos por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011). El ejercicio de los derechos previstos en el presente artículo se considera ejercicio de derechos de conciliación a todos los efectos.

2. El derecho a la adaptación de la jornada por deberes de cuidado por circunstancias excepcionales relacionadas con el COVID-19 es una prerrogativa cuya concreción inicial corresponde a la persona trabajadora, tanto en su alcance como en su contenido, siempre y cuando esté justificada, sea razonable y proporcionada, teniendo en cuenta las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar la persona trabajadora, debidamente acreditadas, y las necesidades de organización de la empresa. Empresa y persona trabajadora deberán hacer lo posible por llegar a un acuerdo. El derecho a la adaptación de la jornada podrá referirse a la distribución del tiempo de trabajo o a cualquier otro aspecto de las condiciones de trabajo, cuya alteración o ajuste permita que la persona trabajadora pueda dispensar la atención y cuidado objeto del presente artículo. Puede consistir en cambio de turno, alteración de horario, horario flexible, jornada partida o continuada, cambio de centro de trabajo, cambio de funciones, cambio en la forma de prestación del trabajo, incluyendo la prestación de trabajo a distancia, o en cualquier otro cambio de condiciones que estuviera disponible en la empresa o que pudiera implantarse de modo razonable y proporcionado, teniendo en cuenta el carácter temporal y excepcional de las medidas contempladas en la presente norma,, que se limita al período excepcional de duración del COVID-19.

3. Las personas trabajadoras tendrán derecho a una reducción especial de la jornada de trabajo en las situaciones previstas en el artículo 37.6, del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), cuando concurran las circunstancias excepcionales previstas en el apartado primero de este artículo, con la reducción proporcional de su salario. Salvo por las peculiaridades que se exponen a continuación, esta reducción especial se regirá por lo establecido en los artículos 37.6 (LA LEY 16117/2015) y 37.7 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) así como por el resto de normas que atribuyen garantías, beneficios, o especificaciones de cualquier naturaleza a las personas que acceden a los derechos establecidos en estos preceptos. La reducción de jornada especial deberá ser comunicada a la empresa con 24 horas de antelación, y podrá alcanzar el cien por cien de la jornada si resultara necesario, sin que ello implique cambio de naturaleza a efectos de aplicación de los derechos y garantías establecidos en el ordenamiento para la situación prevista en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015). En caso de reducciones de jornada que lleguen al 100 % el derecho de la persona trabajadora deberá estar justificado y ser razonable y proporcionado en atención a la situación de la empresa. En el supuesto establecido en el artículo 37.6 segundo párrafo no será necesario que el familiar que requiere atención y cuidado no desempeñe actividad retribuida.

4. En el caso de que la persona trabajadora se encontrara disfrutando ya de una adaptación de su jornada por conciliación, o de reducción de jornada por cuidado de hijos o familiares, o de alguno de los derechos de conciliación previstos en el ordenamiento laboral, incluidos los establecidos en el propio artículo 37, podrá renunciar temporalmente a él o tendrá derecho a que se modifiquen los términos de su disfrute siempre que concurran las circunstancias excepcionales previstas en el apartado primero de este artículo, debiendo la solicitud limitarse al periodo excepcional de duración de la crisis sanitaria y acomodarse a las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar la persona trabajadora, debidamente acreditadas, así como a las necesidades de organización de la empresa, presumiéndose que la solicitud está justificada, es razonable y proporcionada salvo prueba en contrario".

CUARTO.- La petición de teletrabajo, mediante la entrega por la empresa, o la puesta a disposición por parte de la propia trabajadora, de un ordenador portátil, fue denegada por la empresa a la demandante por imposibilidad de efectuarlo con su propio ordenador, por exigencias de la privacidad del trabajo de la empresa, y por imposibilidad económica de adquirir un portátil por la empresa, dadas sus dificultades económicas.

Sin embargo la empresa en las mismas fechas adquirió un portátil para que fuera compartido en teletrabajo por otras dos trabajadores, también comerciales, como la actora (jefe de división de compras), y dos meses después adquirió otro ordenador portátil para uso de personal de la empresa.

Las otras trabajadoras, a quienes se entregó por la empresa un portátil para compartirlo (mañanas/tardes) en teletrabajo en el mismo mes de marzo, tienen como la actora hijos/as menores, si bien de menor edad, sin que consten otras circunstancias personales.

QUINTO.- Es relevante citar expresamente lo dispuesto en el art. 13 del ET, en su redacción vigente al tiempo de los hechos: "Trabajo a distancia.

1. Tendrá la consideración de trabajo a distancia aquel en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa.

2. El acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia se formalizará por escrito. Tanto si el acuerdo se estableciera en el contrato inicial como si fuera posterior, le serán de aplicación las reglas contenidas en el artículo 8.4 para la copia básica del contrato de trabajo.

3. Los trabajadores a distancia tendrán los mismos derechos que los que prestan sus servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial. En especial, el trabajador a distancia tendrá derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida conforme a su grupo profesional y funciones. El empresario deberá establecer los medios necesarios para asegurar el acceso efectivo de estos trabajadores a la formación profesional para el empleo, a fin de favorecer su promoción profesional. Asimismo, a fin de posibilitar la movilidad y promoción, deberá informar a los trabajadores a distancia de la existencia de puestos de trabajo vacantes para su desarrollo presencial en sus centros de trabajo....".

Y en especial tener en cuenta el párrafo ya transcrito del art. 5 del DL 8/20: "se establecerán sistemas de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia, debiendo la empresa adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado. Estas medidas alternativas, particularmente el trabajo a distancia, deberán ser prioritarias frente a la cesación temporal o reducción de la actividad".

Así como el siguiente párrafo del art. 6 de la misma norma, ya expuesto: "El derecho a la adaptación de la jornada por deberes de cuidado por circunstancias excepcionales relacionadas con el COVID-19 es una prerrogativa cuya concreción inicial corresponde a la persona trabajadora, tanto en su alcance como en su contenido, siempre y cuando esté justificada, sea razonable y proporcionada, teniendo en cuenta las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar la persona trabajadora, debidamente acreditadas, y las necesidades de organización de la empresa. Empresa y persona trabajadora deberán hacer lo posible por llegar a un acuerdo".

SEXTO.- En este caso se ha probado que la empresa podía organizar la actividad comercial de la actora mediante el trabajo a distancia, tal como hizo con las otras dos trabajadoras de análoga actividad y similares circunstancias personales, y que no carecía de posibilidades económicas, dado el coste de la inversión (unos 500 euros) y sobre todo, el hecho probado de que dos meses después adquirió, con similar fin, otro ordenador portátil.

Trato desigual que infringe lo dispuesto en el art. 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), así como en el art. 17 del ET: "No discriminación en las relaciones laborales. 1....Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación".

SÉPTIMO.- La decisión debe valorar tanto las circunstancias sociales y la normativa legal relativa a la pandemia Covid-19, como la doctrina constitucional vigente en materia de conciliación de la vida familiar y laboral: "...la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre (LA LEY 4218/1999)..." ( STC nº 26/2011 de 14 de marzo (LA LEY 6062/2011)).

Ha de tenerse en cuenta igualmente la regla de inversión de carga de la prueba que establece el art. 96 .1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011): "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Indicios fundados de trato desigual injustificado, en relación con medida de conciliación familiar laboral, que la empresa no ha desvirtuado en este caso.

OCTAVO.- Respecto a la indemnización por daños morales que se solicita, en cuantía de 6.251 euros (grado mínimo de la sanción por infracción por discriminación según la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LA LEY 2611/2000)), la Sala entiende, siguiendo reiterada jurisprudencia, que es criterio orientativo válido como norma general, si bien atendidas las circunstancias de ambas partes en este caso, en especial la entrada de la demandante en ERTE al poco tiempo de la negativa empresarial y la situación económica preconcursal de la empresa, se resuelve minorar la cuantía hasta la de 2.000 euros, que se entiende más proporcionada al daño producido.