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S TSJM 8/2/2021

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6ª, Sentencia 75/2021 de 8 Feb. 2021, Rec. 552/2020

Ponente: Ruiz Pontones, Manuel.

Nº de Sentencia: 75/2021

Nº de Recurso: 552/2020

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 9885, Sección Jurisprudencia, 6 de Julio de 2021, Wolters Kluwer

LA LEY 38459/2021

ECLI: ES:TSJM:2021:1891

¿Las pausas para bocadillo son tiempo de trabajo?

Cabecera

REGISTRO DE JORNADA. A raíz de la implantación de un sistema de registro de jornada mediante control electrónico, la empresa obliga a recuperar todas las pausas para cafés, desayunos, fumar, interrupciones para asuntos particulares o la pausa de 15 minutos para el bocadillo. No es una modificación sustancial porque no había condición más beneficiosa instaurada. La permisividad del empresario no debe confundirse con la concesión de un derecho adquirido.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Madrid desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a resolución del Juzgado de lo Social núm. 12 de Madrid que deniega la nulidad de medida empresarial sobre pausas en jornada laboral.

Texto

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0041097

Procedimiento Recurso de Suplicación 552/2020

ROLLO Nº : RSU 552/2020

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: CONVENIO COLECTIVO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 825/19

RECURRENTE: FEDERACIÓN DE INDUSTRIA DE CC. OO.

RECURRIDO: MADRILEÑA RED DE GAS SAU

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid, a ocho de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. . D. ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , D. MANUEL RUIZ PONTONES Y Dª. SUSANA Mª. MOLINA GUTIERREZ, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA nº 75

En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. JUAN ENRIQUE MÉNDEZ GARCÍA-ABAD en nombre y representación de FEDERACIÓN DE INDUSTRIA DE CC. OO., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de MADRID, de fecha TRECE DE JULIO DE DOS MIL VEINTE , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 825/19 del Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid, se presentó demanda por FEDERACIÓN DE INDUSTRIA DE CC. OO. contra MADRILEÑA RED DE GAS SAU, en reclamación de CONVENIO COLECTIVO , y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en TRECE DE JULIO DE DOS MIL VEINTE cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta, sin que haya lugar a reconocer que la decisión empresarial comunicada el día 11-VII-19 sea nula ni injustificada".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"I.- El día 10-V-19 tuvo lugar la primera reunión entre la representación legal de la empresa demandada y los trabajadores, para tratar el sistema de control de jornada impuesto legalmente, en la que se informó del método propuesto por la empresa.

Esta reunión tuvo lugar a raíz de la modificación del artículo 34 ET , al que se añade un apartado 9, en el que se establece que la empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en dicho artículo.

Continúa dicho artículo diciendo que mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario, previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

II.- En dicha reunión, la empresa propuso un sistema de registro de jornadas mediante control electrónico (acceso mediante introducción del código de usuario y contraseña) a través de Código (geolocalizador en el caso de teléfono o dispositivo móvil y geolocalizador IP, en el supuesto de equipos informáticos), tarjeta y huella dactilar, todo ello con el debido respeto en materia de Protección de Datos Personales.

El resto del contenido de dicha reunión consta documentalmente en el Acta de la misma aportada como documento número uno con la demanda, que se da a estos efectos por reproducido.

Posteriormente tuvieron lugar dos reuniones más, los días 17-V-19 y 18-VII-19, a pesar de que el control de jornada se realiza desde el 10-V-19.

III.- El día 11-VII-19 la empresa procede a enviar a cada trabajador un correo electrónico por el que se le comunica que "como continuación de la circular del 10-V-19, se recuerda a toda la plantilla de MRG la obligación de registrar la hora en que se realice, por cualquier causa, una pausa en la jornada de trabajo, así como de proceder al registro de la hora de reincorporación a la jornada laboral efectiva, tras la pausa realizada. Esta obligación resulta de especial aplicación en:

- Cafés, desayunos o similares.

- Interrupción de la jornada para comer (en casos de jornada partida).

- Salidas al exterior para fumar.

- Cualquier interrupción para la realización de asuntos particulares, ya sea dentro o fuera de las instalaciones de MRG en c/Virgilio, 2-B".

IV.- La Sección Sindical de Comisiones Obreras pidió a la empresa demandada que aclarase si las pausas registradas se considerarían o no como tiempo de trabajo efectivo.

V.- El presente conflicto colectivo afecta a todos los trabajadores de la empresa ubicada en el centro de trabajo único, sito en Pozuelo de Alarcón (148 trabajadores)".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 3 de febrero de 2021.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la parte demandante que "se declare y reconozca la nulidad o subsidiariamente injustificada la decisión empresarial comunicada el 11-07-2019, con la reposición de las condiciones laborales que los trabajadores de la empresa han disfrutado con anterioridad, esto es, el computo de las pausas para cafés, desayunos o similares, salidas al exterior del edificio para fumar, o cualquier interrupción para asuntos particulares, o la pausa de 15 minutos para bocadillo, (...)", la representación letrada de la misma interpone recurso de suplicación formulando un motivo destinado a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011), alega infracción del artículo 16 del Convenio Colectivo de empresa, en relación con el artículo 10 del RD 8/2019, de 8 de marzo, que modifica el artículo 34.9 del ET, así como la jurisprudencia que cita. En síntesis expone que deviene indiscutido, por los propios actos de la empresa, que absolutamente todas las pausas que venido realizando los trabajadores afectados en el tiempo de presencia en la empresa, no han debido, nunca, ser recuperados por éstos, sin que pueda prosperar la pretensión de la empresa de computar como recuperables las pautas cuando, antes del establecimiento del control de jornada, no eran recuperables, al estar ante una condición más beneficiosa.

La cuestión controvertida consiste en determinar si las paradas durante la jornada laboral por;

-Cafés, desayunos o similares.

-Interrupción de la jornada para comer (en casos de jornada partida).

-Salidas al exterior para fumar.

-Cualquier interrupción para la realización de asuntos particulares, ya sea dentro o fuera de las instalaciones de MRG en C/Virgilio, 2-B, deben considerarse como tiempo de trabajo o si las mismas no forman parte de la jornada laboral.

El artículo 10 del Real Decreto-Ley 8/2019, de 8 de marzo (LA LEY 3310/2019), de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, modifica el apartado 7 del artículo 34 del ET, que queda redactado de la siguiente manera:

"El Gobierno, a propuesta de la persona titular del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, podrá establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, así como especialidades en las obligaciones de registro de jornada, para aquellos sectores, trabajos y categorías profesionales que por sus peculiaridades así lo requieran." , y añade al artículo 34 un nuevo apartado 9, con la siguiente redacción:

"La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo. Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada. La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.".

Del relato de hechos probados se desprende que:

1.-El 10/05/2019 tuvo lugar una primera reunión entre la empresa y la representación legal de los trabajadores para tratar el sistema de control de jornada, en la que se informa del método propuesto por la empresa (hecho probado primero). Esta propuso un sistema de registro de jornada mediante control electrónico (acceso mediante introducción del código de usuario y contraseña) a través de Código (geolocalizador en el caso de teléfono o dispositivo móvil y geolocalizador IP, en el supuesto de equipos informáticos), tarjeta y huella dactilar (hecho probado segundo). Posteriormente tuvieron lugar reuniones los días 17/05/2019 y el 18/07/2019. El control de jornada se realiza desde el 10/05/2019.

2.-El 11/07/2019, la empresa envía a cada trabajador un correo electrónico comunicando que "como continuación de la circular del 10/05/2019, se recuerda a toda la plantilla de MRG la obligación de registrar la hora en que se realice, por cualquier causa, una pausa en la jornada de trabajo, así como de proceder al registro de la hora de reincorporación a la jornada laboral efectiva, tras la pausa realizada. Esta obligación resulta de especial aplicación en:

-Cafés, desayunos o similares.

-Interrupción de la jornada para comer (en casos de jornada partida).

-Salidas al exterior para fumar.

-Cualquier interrupción para la realización de asuntos particulares, ya sea dentro o fuera de las instalaciones de MRG en C/Virgilio, 2-B" (hecho probado tercero).

3.-La sección Sindical de Comisiones Obreras pidió a la empresa que aclarase si las pausas registradas se considerarían o no como tiempo de trabajo efectivo (hecho probado cuarto).

En el Preámbulo del Real Decreto Ley 8/2019 (LA LEY 3310/2019) se expone que:

" Una de las circunstancias que han incidido en los problemas del control de la jornada por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como en las dificultades de reclamación por parte de las personas trabajadoras afectadas por esa extralimitación horaria y que, a la postre, ha facilitado la realización de jornadas superiores a las legalmente establecidas o convencionalmente pactadas, ha sido la ausencia en el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) de una obligación clara por parte de la empresa del registro de la jornada que realizan las personas trabajadoras. La Audiencia Nacional, en Sentencia de 4 de diciembre de 2015 , afirmó que "el registro de jornada, que no de horas extraordinarias, es el requisito constitutivo para controlar los excesos de jornada". Y, a mayor abundamiento, precisó que la inexistencia del registro "coloca a las personas trabajadoras en situación de indefensión que no puede atemperarse porque las horas extraordinarias sean voluntarias, puesto que el único medio de acreditarlas es, precisamente, el control diario". Aunque la interpretación recogida en esta Sentencia de la Audiencia Nacional no fue confirmada, el Tribunal Supremo en su Sentencia 246/2017, de 23 de marzo (LA LEY 17182/2017) , afirmó que "de lege ferenda convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias...". En esta misma línea debe tenerse en cuenta la interpretación que de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 (LA LEY 10612/2003), relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, se viene manteniendo desde las instituciones europeas, en concreto desde el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así, en las recientes conclusiones del Abogado General de 31 de enero de 2019 en el asunto C-55/18 en el que se cuestiona la adecuación de la legislación española sobre tiempo de trabajo a la citada Directiva, se afirma que la normativa europea impone "a las empresas la obligación de implantar un sistema de cómputo de la jornada laboral efectiva de los trabajadores a tiempo completo que no se hayan comprometido de forma expresa, individual o colectivamente, a realizar horas extraordinarias y que no ostenten la condición de trabajadores móviles, de la marina mercante o ferroviarios, y se oponen a una normativa nacional de la que no resulta la existencia de esa obligación". La creación del registro de jornada por el presente real decreto-ley asegura la conformidad de la normativa europea con el ordenamiento europeo. Por todo ello, a través del artículo 10 de este real decreto-ley se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, para regular el registro de jornada, a los efectos de garantizar el cumplimiento de los límites en materia de jornada, de crear un marco de seguridad jurídica tanto para las personas trabajadoras como para las empresas y de posibilitar el control por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Con ello, se facilita la resolución de discrepancias en cuanto a la jornada y, en consecuencia, sobre el salario, y se sientan las bases para acabar con un elemento de precariedad de las relaciones laborales, reconociendo el papel de la negociación colectiva. "

Por tanto, la finalidad que persigue el Real Decreto Ley es que exista un control de la jornada efectiva de trabajo y las pretendidas condiciones más beneficiosas no constan acreditadas. No puede confundirse la permisividad empresarial con los trabajadores que salgan a tomar café o fumar o para realizar algún asunto particular con una condición más beneficiosa concedida con carácter general y con la voluntad que se incorpore al nexo contractual. La tolerancia empresarial con esas actuaciones no implica que, en algún momento, estuviese en la voluntad de las partes que esas interrupciones, de las que no consta tiempo concreto de permanencia en las mismas, ni control empresarial, y que suelen ser flexibles, no idénticas en todos los trabajadores, algunos puede que ni fumen ni salgan a desayunar, se computasen como trabajo efectivo.

El artículo 34.4 del ET establece que:

"Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este periodo de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo.".

En el presente caso, no se cita norma del convenio colectivo de la empresa Madrileña Red de Gas SAU (BOCM DE 11/06/2019), que establezca que las pausas deban ser consideradas como tiempo de trabajo, por lo que no puede estimarse que el control horario suponga una modificación de las condiciones de trabajo.

Además, hasta 10/05/2019, en la empresa no existía un control horario de las pausas o incidencias en la jornada de trabajo, aunque la norma convencional facultaba a la misma "para implantar los controles y medidas que estime convenientes y necesarios (...)", y se decide convocar a la representación legal de los trabajadores para tratar el sistema de control de jornada impuesto legalmente, con lo que, con anterioridad a ese momento podía existir cierta flexibilización en las paradas que realizasen algunos trabajadores, que no impedía que efectuasen la jornada efectiva de trabajo. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

TERCERO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS (LA LEY 19110/2011) sólo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulte vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS (LA LEY 19110/2011)).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de COMISIONES OBRERAS INDUSTRIA (CCOO INDUSTRIA) y Eustaquio (representación social), contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid, en autos nº 825/2019, seguidos a instancia de COMISIONES OBRERAS INDUSTRIA (CCOO INDUSTRIA) y Eustaquio (representación social) (sic), en reclamación por MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO DE CARÁCTER COLECTIVO, confirmando la misma. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 552/2020 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 552/2020), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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