PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimó parcialmente la pretensión de la demanda en la que articulaba acción la demandante, empleada de hogar, y declaró el derecho de la misma a percibir diferencias salariales por horas de presencia a disposición no retribuidas correspondientes al periodo 25/08/2016 a 24/08/2017 (en que extinguió la relación laboral por fallecimiento de la cabeza de familia empleadora), por suma global de 7.110 euros, más intereses moratorios.
Para la conclusión concluyó que la trabajadora acreditaba derecho a percibir retribución como horas de presencia, al mismo precio que la hora ordinaria de 6,50 euros/hora, de todas las horas que funcionalmente se encontraba presente en el domicilio de la cabeza de familia, dependiente que presentaba avanzado cuadro de Alzheimer, a disposición de la misma y que excedían de la jornada ordinaria de 8 horas diarias.
Concluye que no todas las horas en que se encontraba en el domicilio, que también era su domicilio desde las 20 horas del domingo a las 22 horas del viernes siguiente, eran de trabajo efectivo o a disposición de la cabeza de familia, descontando las que dedicaba a su cuidado personal, ocio, comida o a dormir. Tras ello dice que las horas de presencia a disposición remunerables como extraordinarias sobre la jornada ordinaria era de 12 diarias o 20 semanales.
Pretendiendo, al igual que como se mantenía en la demanda, que acreditaba derecho a percibir remuneración por las 24 horas de cada jornada de prestación de servicios, durante 16 horas cada día u 80 semanales, formula recurso que despliega en exclusivo motivo de censura jurídica y que ha sido impugnado por los codemandados sucesores de la empleadora.
SEGUNDO.- Después de reducirse los motivos por los que confrontaron las partes se articula el motivo del recurso, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), la que dice infracción del artículo 2 de la Directiva 94/104, en relación con la jurisprudencia que expresamente cita.
En definitiva sostiene que todas las horas que permaneció en el domicilio de la cabeza de familia, en cuanto de trabajo efectivo o a disposición, son tributarias de remuneración.
Para resolver la contienda debemos recordar del sustrato fáctico del que debemos partir y que no se ataca en el recurso. De este debemos destacar como elementos determinantes los siguientes:
* La actora prestaba sus servicios como cuidadora en el domicilio personal de la cabeza de familia empleadora, que presentaba grave patología que determinaba situación de dependencia.
* Las partes pactaron que la actora tenía asignada prestación de servicios de las 20:00 horas del domingo a las 20:00 horas viernes siguiente.
* Prestaba servicios de las 09:00 de la mañana a las 21:00 horas en que se acostaba.
* Aunque disponía de habitación propia se acostaba en la misma habitación de la cabeza de familia.
* Comía, permanecía y pernoctaba en la vivienda familiar.
Ahora el punto axial de la disputa: estas horas en que la trabajadora podía comer, dormir, o atender requerimientos de carácter personal pero que se encontraba en el domicilio de la cabeza de familia, y a disposición de la atención de la misma para cualquier cuestión derivada de su situación de dependencia ¿Son de libre disposición por parte de la trabajadora o son horas, sino de trabajo efectivo, sí al menos de disponibilidad, y deben ser remuneradas en la cuantía establecida convencionalmente?.
Cuestión esta que no resulta fácil de resolver pero a la que ha dado respuesta expresa la magistrada de la instancia que ha valorado el florido material probatorio que se puso a su disposición. Tras la valoración considera y concluye que,
al menos durante 12 horas diarias la trabajadora se dedicaba a cuestiones realizadas con su alimentación, descanso, ocio, aseo o cuidado personal.
Y desde esta perspectiva fáctica la Sala ha de compartir el criterio y solución de la sentencia de instancia que escoge la acertada porque es claro que
no se imponen a la trabajadora horas de disponibilidad al servicio y demanda circunstancial de la cliente cuidada que exceden de la jornada diaria superior a las 12 horas.
Así la trabajadora está a disposición o realizando efectiva prestación de servicios no más de 12 horas diarias cinco días a la semana con lo que sólo deben considerarse como horas extraordinarias y retribuirse sobre la jornada ordinaria 4 diarias o 20 semanales, como estima y reconoce la sentencia que estima parcialmente la demanda.
La controversia sobre la calificación del tiempo de guardia o a disposición como tiempo de trabajo ha sido abordada en diversas ocasiones por el TJUE, de las que realiza recensión nuestra sentencia de 17/10/2018 (LA LEY 171732/2018), (REC. 5438/2018), en la que podemos leer:
"Así, las sentencias 3 de octubre de 2000 (C-303/98), Simap; 9 de septiembre 2003 (C-151/02), Jaeger; 1 de diciembre 2005 ( C-14/04 (LA LEY 234071/2005)), Dellas y otros; y 10 de septiembre 2015 ( C-266/14 (LA LEY 114531/2015)), Tyco; y Autos 11 de enero 2007 (C-437/05), Vorel; y 4 de marzo de 2011 (C-258/10) Grigore. Pues bien, el último pronunciamiento se ha dado a conocer con la sentencia de 21 de febrero 2018 (C-518/15 (LA LEY 2485/2018) caso Ville de Nivelles contra Rudy Matzak ). En este caso, el TJUE ha afirmado que el tiempo de guardia que un trabajador belga (bombero voluntario) pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos debe considerarse "tiempo de trabajo" (especialmente, porque restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades personales y sociales). Dice el TJUE que el factor determinante para la calificación de "tiempo de trabajo", es el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. Las guardias localizadas (esto es, estar accesible permanentemente sin estar presente en el lugar de trabajo) no pueden recibir igual calificación, especialmente, porque "en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales". El fallo queda sustancialmente circunscrito por las circunstancias muy particulares del caso: la cuestión relativa al tiempo de respuesta (8 minutos) y las posibilidades que este tiempo permita para "dedicarse a sus intereses personales y sociales" son absolutamente determinantes. Por consiguiente, parece que, si no se dan unas circunstancias próximas a las descritas, no parece que pueda afirmarse que las "guardias localizadas" puedan calificarse como "tiempo de trabajo". Por consiguiente, se considerará "tiempo de trabajo", el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos a diferencia de un trabajador que, durante su servicio de guardia, simplemente debe estar "localizable", esto es cuando el trabajador, como en el caso que nos ocupa, efectúa una guardia según el sistema de guardia localizada, que implica que esté accesible permanentemente sin no obstante deber estar presente en el lugar de trabajo. En efecto, aunque esté a disposición de su empresario en la medida en que debe estar localizable, en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales. En estas circunstancias, sólo debe considerarse "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003) el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003 (TJCE (LA LEY 137141/2003) 2003, 250) Jaeger, C-151/02, EU:C:2003:437, apartado 65 y jurisprudencia citada). Con esta sentencia no puede afirmarse categóricamente que el TJUE haya establecido que el tiempo de guardia localizada o domiciliaria ostente automáticamente la consideración de tiempo de trabajo. Parece evidente que en el caso analizado, el factor determinante a la hora de considerar la guardia como tiempo de trabajo es el hecho de que la ubicación del trabajador durante este guardia sea un espacio determinado por el empresario -el domicilio habitual del propio trabajador- y la obligación de estar en disposición de prestar servicio en un plazo tan extremadamente breve de tiempo -8 minutos de margen- que imposibilita la realización de la práctica totalidad de actividades propias del tiempo de ocio o de libre disposición. Es verosímil que en ausencia de estos dos factores, la doctrina del TJUE no resulte de aplicación y que, por tanto, queden fuera de la plena equiparación como tiempo de trabajo las guardias en que una eventual puesta a disposición del empresario para prestar servicio no tenga unos requerimientos tan severos en términos de urgencia o las obligaciones por el trabajador se agoten en el mero hecho de estar localizable".
Pero como en nuestro caso sí se impone presencia, en el domicilio de la cliente, y trabajo efectivo, a simple demanda de necesidad de la cliente asistida, durante las 12 horas comprendidas en la jornada en la que se asigna prestación de servicios ha de considerarse que
el total tiempo en que se impone trabajo o disposición para el trabajo es jornada de trabajo y como tal debe remunerarse. Durante los periodos intermedios en que la trabajadora podía desayunar, comer, cenar, descansar o dormir, tenía libérrima facultad para organizar de forma autónoma "su" tiempo para atender sus asuntos particulares y la simple presencia en el domicilio de la cabeza de familia no determina que tenga derecho a percibir retribución como si de trabajo efectivo se tratase.
El tiempo de presencia con disposición efectivamente es "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003),
y las horas atendidas por la trabajadora al menos en de disponibilidad en cuanto que superan la jornada ordinaria máxima semanal, son horas extraordinarias. Pero aquellas en que no existe esta disponibilidad no hay obligación de remuneración.
Es cierto que el tratamiento de la totalidad de permanencia del empleado de hogar en el domicilio del cabeza de familia del contrato especial de trabajadores al servicio del hogar familiar ha tenido distinto tratamiento en la doctrina jurisprudencial en orden a si la permanencia debe retribuirse como tiempo efectivo de trabajo pero concurren circunstancias que justifican el mismo.
Así en el caso de los empleados de hogar lo que se pacta es la pernocta del trabajador en el domicilio del cabeza de familia, que pasa a ser también su domicilio habitual, pero no que en determinadas franjas horarias u horquillas, las 24 horas del día, el trabajador se encuentre a disposición del empleador. Como en el caso que nos ocupa, la simple pernocta en el domicilio del cabeza de familia no veta o impide la facultad del trabajador para organizar de forma autónoma su tiempo para atender sus asuntos particulares, con derecho efectivo a la desconexión, durante parte de su presencia en el domicilio familiar.
Lo dicho y reflexionado y tomando como punto de partida el sustrato fáctico del que hemos de partir impone la total desestimación del recurso.