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Se alega en el recurso de apelación que el atropello con resultado de muerte del Sr. Genaro se produjo por la desatención de la conductora del vehículo asegurado por la demandada, en el paso de peatones existente cuando éste había dado apenas dos pasos al salir de su vehículo o al estar cruzando el paso de peatones en dirección a su vivienda, siendo proyectado por el impacto, y tras caer al suelo por la inercia del choque, fue arrastrado durante unos metros por el pavimento, consecuencia de que su cuerpo fuera sobrepasado por el vehículo de principio a fin, invocando la infracción del artículo 1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (LA LEY 1459/2004) (Ley 35/2015, de 22 de septiembre (LA LEY 14543/2015)), en su vertiente de inversión de la carga de la prueba desarrollada por la doctrina jurisprudencial; la infracción de los artículos 3, 4,y 65 del Reglamento General de la Circulación y la no atención debida en la circulación ante cualquier obstáculo, y no moderación de la velocidad, infracción de la prioridad de paso del peatón en la calzada sobre el conductor del vehículo que accede a ésta mediante un giro; error en la valoración de la prueba por haber apreciado culpa exclusiva de la víctima, pues no se ha tomado en consideración que estamos en presencia de daños personales en los que se produce una inversión de la carga de la prueba de tal manera que corresponde a la demandada la necesidad de acreditar la culpa exclusiva de la víctima; infracción de los artículos 7 y 37 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre (LA LEY 14543/2015) por extemporaneidad de la aportación de los dictámenes periciales de la compañía aseguradora demandada, cuando no fueron aportados con el rechazo de la reclamación; falta de motivación e incongruencia de la sentencia, con infracción del artículo 218 de la L.E.Civil (LA LEY 58/2000) por una valoración arbitraria de la prueba; e infracción del artículo 394 de la L.E.Civil (LA LEY 58/2000) en cuando a la condena a las costas procesales, aludiendo a la existencia de serias dudas de hecho y a la necesidad del procedimiento a fin de dilucidar la contribución de cada uno de los sujetos intervinientes en el siniestro, siendo la causa jurídicamente compleja, argumentando sobre todo ello, e interesando que se revoque la sentencia recurrida estimando sus pedimentos, con los pronunciamientos que son inherentes y costas de esta instancia, en caso de oposición, pretensiones a las que se ha opuesto la parte demandada mediante las correspondientes alegaciones.

SEGUNDO.- Concretada, en síntesis, la fundamentación del recurso de apelación, en la medida que en esta alzada se ha de revisar el resultado de la prueba practicada, se ha de analizar en primer lugar si son o no admisibles y, por tanto, ha de ser valorados o no han de ser valorados, los informes periciales aportados por la compañía aseguradora demandada, al invocar la parte apelante la extemporaneidad de su aportación, con infracción de los artículos 7 (LA LEY 58/2000) y 37 de la L. E. Civil (LA LEY 58/2000), aduciendo que procedía su inadmisión e interesando la pérdida de su eficacia probatoria, refiriéndose a que conforme al documento nº 17 de la demanda envió toda la documentación, incluidos los dictámenes periciales a la aseguradora, que tuvo conocimiento de ellos antes de acudir al procedimiento judicial.

La referida cuestión fue suscitada por la parte demandante en el acto de la audiencia previa, y resuelta en el mismo, al desestimar el recurso de reposición que interpuso ésta, aceptándose la motivación que fundamenta dicha desestimación, ya que en este caso no se trata de determinar el alcance de lesiones sufridas por el perjudicado, al quedar determinado inicialmente el resultado causado de fallecimiento del Sr. Genaro, tratándose de informes periciales de reconstrucción del accidente y sobre biomecánica de lesiones en accidente de tráfico tendentes a acreditar la culpa exclusiva de la víctima, para justificar el rechazo del siniestro por aspectos ajenos a la propia existencia y alcance del resultado lesivo, supuesto en que de conformidad con la sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial de Murcia nº 113/2020 de 4 de mayo de 2020 (LA LEY 53466/2020) es admisible la aportación de los informes en fase judicial.

TERCERO.- Establecido lo anterior, ciertamente incumbe a la parte demandada la carga de la prueba de la culpa exclusiva de la víctima que invoca, carga de le prueba que implica que la parte que ha de probar los hechos en que se fundamenta, ha de soportar las consecuencias de la falta de la prueba de los mismos, mas no exige que únicamente deban quedar acreditados por prueba propuesta por dicha parte. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 333/2011 de 9 de mayo de 2011 (LA LEY 62802/2011) " A) Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria. Su alegación en el recurso extraordinario por infracción procesal no ampara una revisión de la prueba, según ha reiterado esta Sala (STS 2 de marzo de 2009, RC n.º 238/2004 (LA LEY 4656/2009) , STS 29 de diciembre de 2009, RC 1869/2005 (LA LEY 261716/2009) , 4 de febrero de 2010, RC 2333/2005 (LA LEY 872/2010) ). El principio sobre reparto del onus probandi [carga de la prueba] no es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal efectúa una valoración probatoria de los hechos fundándose en distintos medios de prueba; ( SSTS 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000 (LA LEY 1487/2007) , 29 de abril de 2009, RC n.º 1259/2006 (LA LEY 49525/2009) , 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004 (LA LEY 191955/2009) ), pues no resulta vulnerado si se declaran probados los hechos controvertidos".

En este caso la sentencia apelada no estima la falta de prueba de los hechos que fundamentan la culpa exclusiva de la víctima que invoca la demandada, sino que concluye que han quedado acreditados en virtud de la valoración de la prueba practicada, que en ningún caso es arbitraria, sino que atiende a los informes periciales emitidos en relación con los daños del vehículo, posiciones finales de éste y del Sr. Genaro, tasa de alcohol en sangre que presentaba, y a la configuración de la calle, de forma detallada, razonable y razonada, refiriéndose a los extremos fácticos controvertidos, siendo cuestión diferente que no coincida con las alegaciones de la parte actora sobre la forma de producirse los hechos y con la interpretación que ésta sostiene del resultado de la prueba practicada, y, en definitiva la disconformidad de la misma con dicha apreciación, resultado de la prueba que ha de ser revisado en esta alzada en atención a las alegaciones formuladas.

CUARTO.- Sostiene la parte apelante que no se ha podido determinar que el peatón estuviese tumbado en la vía antes de ser atropellado por el vehículo conducido por la Sra. Ángeles asegurado por la demandada, y que no se ha probado la culpa exclusiva y excluyente del mismo, no existiendo prueba alguna que lo demuestre, y que se presume la culpa de la conductora del coche por haber sobrevenido el atropello en el paso de peatones o en las inmediaciones entre dos de éstos, refiriéndose como daños objetivos a los que obedece tal conclusión, a la indeterminación de la posición del peatón, en concreto, a que no se puede concluir como causa del accidente que estuviese tumbado en la vía previamente a ser arrollado por el vehículo asegurado por la demandada, aludiendo al informe que consta en el atestado instruido y a la prueba testifical de uno de los agentes, así como a la afirmación del perito médico propuesto por la parte demandada Sr. Lucio en el sentido de que no se puede saber con certeza la posición del peatón, a la ubicación del vehículo del fallecido estacionado en el punto de la colisión, a la existencia de colisión y paso de cebra, al domicilio habitual del peatón fallecido, a la conducta desatenta de la conductora, refiriéndose a su declaración el día del accidente que consta en el atestado de la Policía Local, a la ausencia de frenada y/ o maniobra evasiva, a que las lesiones son consecuencia directa y exclusivamente del siniestro, a la proyección y apisonamiento del cuerpo por el vehículo, y a la existencia de daños materiales en la aleta delantera derecha y paragolpes delantero.

Al respecto consta efectivamente en el atestado instruido que los agentes no pueden determinar si el peatón el momento del atropello se encontraba tumbado sobre la calzada o de pie, y el Policía Local nº NUM000 manifestó en prueba testifical que no sabía si el peatón cruzaba o no, lo que no obsta a que en virtud de la prueba practicada en el procedimiento haya quedado clarificado dicho extremo, en el sentido de que se encontraba tumbado, como motiva razonable y razonadamente la sentencia apelada, cuya motivación al respecto se acepta y se da por reproducida, debiendo significarse que conforme a las manifestaciones del perito Sr. Lucio en el acto de juicio, por los datos de la autopsia excluye el atropello en bipedestación, sin poder explicarse razonablemente que el Sr. Genaro estuviese en tal posición.

Ciertamente consta la existencia de un paso de peatones entre la calle Tomás el Cura de la que procedía el vehículo asegurado por la demandada, y la calle Alfredo Rubio en la que éste se introdujo, que el vehículo habitualmente utilizado por la víctima se encontraba estacionada en el margen derecho de la C/ Alfredo Rubio en cuesta descendente con sus ruedas traseras situadas sobre el límite de dicho paso de peatones, así como que su domicilio habitual se encontrase muy próximo, mas dichos extremos no constituyen datos objetivos determinantes de la forma de producirse los hechos, pues no existiendo prueba directa, de éstos no se infiere conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, que necesariamente el Sr. Genaro hubiese bajado de su vehículo y se dirigiese a su vivienda, siendo arrollado cuando pasaba por el paso de peatones, ya que en el curso normal de las cosas no cabe excluir que su vehículo se encontrase estacionado en el lugar con anterioridad, que no se dirigiese a su vivienda, o lo hiciese por otro punto de la calle, máxime cuando se ha determinado que presentaba una tasa de alcohol de 2,37 g/l en sangre y 2,89 g/l en humor vítreo, tasa suficiente para afectar a sus capacidades de deambulación, conciencia de peligro, y reacción a que se refiere la sentencia apelada, que también se compagina con la caída del mismo en la calzada, siendo precisamente las cuestiones básicas controvertidas el lugar de la calle y la forma en que el vehículo asegurado por la demandada golpeó al. Alberto.

En relación con la conducta desatenta de la conductora, no constituye un dato objetivo, sino que se ha de ser valorado en atención a las circunstancias concretas acreditadas, entre ellas la ausencia de huellas de frenada y/o maniobra evasiva, lo que se efectuará posteriormente.

Por otra parte las lesiones sufridas por la víctima son datos objetivos, no teniendo tal alcance de datos objetivo el hecho de que de éstas sean consecuencia directa y exclusivamente de la proyección y apisonamiento del cuerpo por el vehículo, extremo que precisamente ha sido ampliamente controvertido mediante la prueba pericial practicada en el procedimiento, que ha sido correctamente valorada en la sentencia apelada, debiendo significarse que el Sr Lucio se refiere en el acto de juicio que para el tipo de traumatismo y posición del peatón la causa de la muerte es aplastamiento torácico por sobrepaso, sin poder explicarse razonablemente que estuviese en bipedestación, y que en este caso no se habla de hematomas, siendo así que cualquier fisura tiene hematomas y las fracturas más, refiriéndose también a la infiltración hemorrágica que presentaba la víctima, sin que resulte lo contrario del desnivel existente en la calzada -del 19%-, ni la baja estatura del peatón -1,60- pues en el paso de peatones no se daría una pendiente tan intensa, y ha de estarse a lo razonado ampliamente en el Fundamento de Derecho Primero II de la Sentencia apelada en lo relativo al volteo y proyección del cuerpo del peatón, que no ha quedado desvirtuado.

Finalmente, con respecto a los daños materiales del vehículo, se acepta la valoración que efectúa la sentencia apelada, respecto de la inexistencia de daños en la aleta delantera derecha, teniendo en cuenta la declaración testifical del Policía Local nº NUM000 en conjunción con el reportaje fotográfico del vehículo que refleja los daños de éste y ha de prevalecer, valorando correctamente la prueba pericial del Sr. Jose María y los informes de los Sres. Jose Daniel y Carlos Francisco.

En consecuencia no existe error en la valoración de la prueba practicada en la sentencia apelada al concluir que el Sr. Genaro se encontraba tumbado en la calzada de la calle Alfredo Rubio en el momento en que circulaba por ésta el vehículo asegurado por la demandada, que le pasó por encima, causándole lesiones, que le produjeron la muerte, por lo que no existe vulneración del principio de la carga de la prueba que incumbe a éste, sin perjuicio de que haya de analizarla la conducta de la conductora demandada para determinar la exclusividad o no de la culpa de la víctima.

QUINTO.- La parte apelante invoca la desatención de la conductora del vehículo en la conducción, sin respuesta a ningún estímulo externo, y a su actitud distraída y poco diligente hasta el punto que desconocía con que había colisionado, enlazándola con el impacto al peatón cuando estaba de pie siendo proyectado y sobrepasado su cuerpo una vez tendido en el suelo, destacando que no solo advirtió al peatón con un mínimo de antelación, sino que además no reparó en el acaecimiento del siniestro hasta que el ruido extraño que refiere escuchar, consecuencia del arrollamiento, así como que conocía el lugar donde se produjo el siniestro, y que por no llevar atención y circular notoriamente distraída no reparó en la presencia del peatón, se encontrase en la postura que se encontrase tumbado o no, siendo más trascendente causalmente la conducta negligente de la conductora del vehículo de distracción junto a las falta de cautelas en atención a las condiciones concurrentes, que la del peatón, habiendo infringido los artículos 3 (LA LEY 1951/2003), 45 (LA LEY 1951/2003) y 65 del Reglamento General de Circulación (LA LEY 1951/2003). Alude a que aun en el supuesto de estar tumbado los citados artículos obligan a la conductora a extremar la diligencia en la circulación, a fin de evitar atropello y otras situaciones siniestralidad posibilitando detener el vehículo ante cualquier obstáculo o, en este caso, cediendo el paso a los peatones que tienen preferencia ante su giro, estén o no en el paso de cebra.

La sentencia apelada excluye cualquier negligencia en la conducta de la conductora del vehículo asegurado por la demandada. Señala la ausencia de frenazo o maniobra evasiva de ésta apreciando que no pudo percatarse de la presencia del peatón tendido en la calzada, y que se percató de un extraño movimiento del vehículo, como consecuencia del paso del vehículo que presiona el cuerpo originando las lesiones, y por la existencia de una zona ciega en la calzada en el lugar donde aparecen los primeros vestigios del siniestro, exclusión total de cualquier responsabilidad de la misma en la producción del atropello, que no se comparte.

Conforme a lo expuesto anteriormente, es la culpa del Sr. Genaro la que principal y fundamentalmente determina que se produjese el atropello, al estar tumbado en la calzada de noche, con ropa oscura, en una calle en pendiente descendente y poco iluminada, mas ello no impide apreciar la contribución causal en la producción del mismo de la conductora del vehículo, que se estima que no adoptó las medidas de cautela aconsejadas por la prudencia en las circunstancias concretas concurrentes, en especial de trazado e insuficiente iluminación de la vía en la que se había introducido con giro a la derecha, prestando especial atención a la realización de la maniobra de giro y al estacionamiento del vehículo, sin llegar a advertir la presencia del obstáculo en la calzada pasado el paso de peatones, hasta después de que lo sobrepasó, y lo dejó liberado detrás del vehículo, siendo así que realizado el giro, utilizando el alumbrado de cruce debió de circular además de una velocidad mínima, con una atención al frente de la calle que le hubiese permitido advertir y reaccionar ante el obstáculo que existía delante en la calzada, mediante frenada o realización de maniobra evasiva, teniendo en cuenta que la zona ciega de no visibilidad del pavimento a que se refiere la sentencia apelada, de conformidad con la prueba pericial del Sr. Jose María, existe durante la maniobra de giro, y que el vehículo estaba incorporado a la calle Abelardo cuando enganchó el cuerpo del Sr. Genaro, zona ciega que, por otra parte, exigía extremar la cautela al incrementarse el riesgo en la conducción, si bien la contribución causal de la conductora del vehículo es de una relevancia sensiblemente inferior a la que ha de atribuirse a la conducta del fallecido, debiendo cifrarse en un porcentaje del 30%, por lo que en la correspondiente proporción han de ser indemnizados los demandantes, partiendo de la reclamación que efectúan Dña. Apolonia de 50.526 euros y D. Alberto de 20.541 euros, que en el escrito de contestación a la demanda se estima correcto, debiendo fijarse las cantidades de 15.157,80 euros y 6.161,30 euros, respectivamente.

En relación con Dña. Ángeles ha de fijarse dicho porcentaje respecto perjuicio personal básico que reclama de 87.252,56 euros y no se cuestiona, la cantidad de 58.345, 50 euros por perjuicio personal particular por discapacidad de la misma al tiempo del accidente que se considera acreditada por la prueba documental practicada, aportándose tarjeta de la seguridad social de una discapacidad del 60% y documentos en relación con ésta, además de informe pericial del Sr. Constantino ( artículo 69 de la Ley 35/2015 (LA LEY 14543/2015)), sin que proceda cantidad alguna por el concepto de perjuicio patrimonial por lucro cesante que se alega se justifica por la renta mínima del fallecido, que no queda debidamente acreditado, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 80 y 81 de la citada Ley, por lo que ha de fijarse a favor de ésta la cantidad de 43.679,41 euros.

Las cantidades fijadas devengarán el interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980) desde la fecha de esta resolución, al existir hasta la misma causa justificada que excluye la mora, ante la existencia de duda razonable sobre la cobertura del siniestro por parte de la aseguradora demandada, que se ha clarificado mediante la valoración de la prueba practicada en el procedimiento, por lo que ha de estimarse parcialmente la demanda y el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- No ha lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia y de esta alzada ( artículos 394 (LA LEY 58/2000) y 398 L.E.Civil (LA LEY 58/2000)).