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PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid de fecha 20 de julio de 2020, estima la demanda, calificando de nulo el despido del trabajador por vulneración de derechos fundamentales (libertad de expresión), con condena a la readmisión del mismo, así como al abono de los salarios de tramitación.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada de la empresa demandada RADIO POPULAR S.A. (COPE), habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte DON Rodolfo, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

SEGUNDO.- Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 193.a) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Por violación del art. 90 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) en relación con el art. 238 de la LEC (LA LEY 58/2000) en relación ambos con el art. 24 de la CE. (LA LEY 2500/1978)

Con carácter general, cabe indicar que para que pueda estimarse el recurso de suplicación sobre la base del art. 193.a) LRJS (LA LEY 19110/2011), han de concurrir una serie de requisitos como son:

. En primer lugar, una infracción de normas o garantías del procedimiento;

. En segundo lugar, la existencia de indefensión; y

. En tercer lugar, la protesta previa en el momento procesal oportuno, salvo que la entidad de la falta sea tal que comprometa al orden público procesal en cuyo caso no es necesario que haya sido denunciada por las partes pudiéndose estimar de oficio, o que la infracción se produzca en la sentencia en cuyo caso es evidente que no resulta factible efectuar la protesta en momento distinto al de la formalización del recurso.

La finalidad de la denuncia por el apartado a) del citado art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) es que pueda declararse la nulidad de actuaciones y, además, no toda infracción de una norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad.

Por otro lado, la indefensión no ha de ser meramente formal sino también material incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 -RTC 1985\161-; 5 de octubre de 1989 -RTC 1989\158; y 25 de abril de 1994 -RTC 1994\12-).

El citado motivo de nulidad se basa por la parte en que al denegarse la prueba documental propuesta en escrito presentado ante el Juzgado de lo Social se vulnera su derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), y constituye una infracción de las normas o garantías del procedimiento, determinante de indefensión.

En relación con la denegación / con la no práctica de pruebas en la instancia , esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 13 julio de 2015, mantiene la siguiente doctrina:

"CUARTO.- .- El Tribunal Constitucional en Sentencia 82/2009, de 23 de marzo (LA LEY 14341/2009), declara que para... que pudiera apreciarse que efectivamente ha existido en el procedimiento (...) la lesión de los derechos a la defensa y a utilizar los medios de prueba ( art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978))... sería preciso que ésta hubiera alegado y fundamentado adecuadamente en esta jurisdicción de amparo que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del procedimiento... el recurrente ha de razonar... respecto de la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; de otro, argumentando que la resolución final del proceso judicial podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien, por este motivo, busca amparo (por todas, SSTC 149/1987, de 30 de septiembre (LA LEY 94674-NS/0000); 131/1995, de 11 de septiembre (LA LEY 2592-TC/1995), 165/2001, de 16 de julio (LA LEY 7470/2001); 79/2002, de 8 de abril (LA LEY 4129/2002); 147/2002, de 15 de julio (LA LEY 6508/2002); 1/2004, de 14 de enero (LA LEY 11122/2004); y 129/2005, de 23 de mayo (LA LEY 1455/2005) ...".

En Sentencias del Tribunal Constitucional 247/2004 de 20 de diciembre (LA LEY 10879/2005) y 4/2005, de 17 de enero (LA LEY 10837/2005) , se señala que "... corresponde al recurrente justificar la indefensión sufrida, en un doble aspecto: por un lado, ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones."....

La sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de julio de 2004, 121/2004 (LA LEY 13436/2004), matiza, con cita de su previa sentencia de 16 de julio de 2001, nº 165/2001 que: ...

a ) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio (LA LEY 1772-TC/1991) ; 211/1991, de 11 de noviembre (LA LEY 55933-JF/0000) ; 233/1992, de 14 de diciembre (LA LEY 2057-TC/1992) ; 351/1993, de 29 de noviembre (LA LEY 2377-TC/1993) ; 131/1995, de 11 de septiembre (LA LEY 2592-TC/1995) ; 1/1996, de 15 de enero (LA LEY 1853/1996) ; 116/1997, de 23 de junio (LA LEY 7678/1997) ; 190/1997, de 10 de noviembre (LA LEY 11357/1997) ; 198/1997, de 24 de noviembre (LA LEY 11568/1997) ; 205/1998, de 26 de octubre (LA LEY 10179/1998) ; 232/1998, de 1 de diciembre (LA LEY 49/1999) ; 96/2000, de 10 de abril (LA LEY 8942/2000) , FJ 2, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( STC 26/2000, de 31 de enero (LA LEY 3421/2000) , FJ 2.

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre (LA LEY 94674-NS/0000) ; 212/1990, de 20 de diciembre (LA LEY 1604-TC/1991) ; 87/1992, de 8 de junio (LA LEY 1948-TC/1992) ; 94/1992, de 11 de junio (LA LEY 1979-TC/1993) ; 1/1996 ; 190/1997 ; 52/1998, de 3 de marzo (LA LEY 2819/1998) ; 26/2000 , FJ 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio (LA LEY 1745/1989) ; 233/1992, de 14 de diciembre (LA LEY 2057-TC/1992) ; 89/1995, de 6 de junio (LA LEY 13090/1995) ; 131/1995, de 11 de septiembre (LA LEY 2592-TC/1995) ; 164/1996, de 28 de octubre (LA LEY 10657/1996) ; 189/1996, de 25 de noviembre (LA LEY 313/1997) ; 89/1997, de 10 de noviembre ; 190/1997, de 10 de noviembre (LA LEY 11357/1997) ; 96/2000, de 10 de abril (LA LEY 8942/2000) , FJ 2).

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase...

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" ( SSTC 1/1996, de 15 de enero (LA LEY 1853/1996), FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo (LA LEY 6412/1999), FJ 5 ; 26/2000, de 31 de enero (LA LEY 3421/2000), FJ 2 ; 45/2000, de 14 de febrero (LA LEY 5203/2000) , FJ 2) ...

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre (LA LEY 94674-NS/0000), FJ 3 ; 131/1995, de 11 de septiembre (LA LEY 2592-TC/1995) , FJ 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre (LA LEY 42861-NS/0000) , FJ 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre (LA LEY 94416-NS/0000), FJ 2 ; 50/1988, de 2de marzo, FJ 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre (LA LEY 2416-TC/1993) , FJ 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero (LA LEY 10797-JF/0000) ; 1/1996, de 15 de enero (LA LEY 1853/1996) , FJ 3 ; 170/1998, de 21 de julio (LA LEY 8152/1998) , FJ 2 ; 129/1998, de 16 de junio (LA LEY 6974/1998) , FJ 2 ; 45/2000 , FJ 2 ; 69/200 1de 17 de marzo, FJ 28" (FJ 2)"....

Y finalmente, como dice la Sentencia del TC 4/2005 (LA LEY 10837/2005) ... el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar (por todas, SSTC 37/2000, de 14 de febrero (LA LEY 5197/2000), FJ 4; y 73/2001, de 26 de marzo (LA LEY 5119/2001), FJ 4). En tales supuestos, lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación "sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia" ( STC 10/2000, de 17 de enero (LA LEY 8778/2001), FJ 2; y, reproduciéndola, STC 208/2001, de 22 de octubre (LA LEY 8780/2001), FJ 3)".

Las pruebas solicitadas por el recurrente según figura en el folio 2 de su recurso de suplicación eran las siguientes:

"Que se dirija atento oficio a TWITTER SPAIN S.L. con domicilio en C/Rafael Calvo 18, 28010 de Madrid a fin de que expida Certificado del histórico de tweet del usuario @ DIRECCION000 del periodo julio 2019 hasta diciembre 2019, ambos inclusive, incluyendo los tweets que se hubieran publicado en ese periodo y eliminado posteriormente.

Que en dicho certificado se explicite la fecha en que tenía el status activo el usuario y lo cambio a privado, y cuantos followers tenía a la fecha de dicho cambio, para poder determinar el alcance.

Subsidiariamente, que Twitter Spain S.L. nos certifique el número de personas que lo redifundieron así como el número total de personas a las que pudo llegar ese tweet, en base a las métricas de Twitter Spain S.L.".

El motivo de nulidad se ha de desestimar, puesto que como ya se argumentó por el Juzgado de lo Social, se está ante un despido disciplinario, en el que es la empresa quien tiene que acreditar la certeza de los incumplimientos del trabajador, y en este supuesto, tal incumplimiento se concreta en que el 22 de diciembre de 2019, el trabajador publicó en su cuenta de Twitter el siguiente comentario:

"Pero si iba a todas partes con 12 maromos y su mejor amiga, como no iba a ser maricón"

Y ello opinando sobre una previa publicación en Twitter de Abogadoscristianos.es y @Netflic.es en la que aquellos manifestaban:

"Hemos interpuesto una denuncia contra @Netflx.es por emitir una película que representa a Jesucristo como homosexual. Una producción que hace escarnio y atenta contra los sentimientos religiosos ( art. 525 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) )".

Tal hecho concreto no ha sido negado por el trabajador, sin que, bajo la cobertura del procedimiento de reclamación por despido presentado por D. Rodolfo, deba permitirse realizar una especie de investigación prospectiva - a la que se ha referido en ocasiones el Tribunal Supremo en el ámbito Penal, negando su legalidad- para tratar de conocer la actividad en la red social en Twitter del trabajador, desde fechas alejadas del momento de comisión de la falta por la que se le despide (6 meses antes), para saber que tweets publicó, los que eliminó posteriormente, la fecha en que cambió de status activo a privado (no se discute tampoco que el 22 de diciembre de 2019 la cuenta no estaba en modo privado) ni sobre datos que no puede siquiera controlar el actor, cuales son cuantas personas redifundieron su comentario o a cuantas pudo llegar.

Son datos que no se consideran relevantes para el enjuiciamiento de los hechos, al menos en el presente ámbito laboral, por lo que se valora como correcta la denegación de la prueba efectuada por el Juzgado de lo Social, y por tanto este motivo no va a ser acogido, ni decretada la nulidad de la sentencia.

MOTIVOS SEGUNDO y TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) sobre revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

El Tribunal Supremo -Sala IV- en sentencia del Pleno de 23/07/2020, dictada en el recurso 239/2018 (LA LEY 117843/2020), establece como requisitos para que prospere este motivo de suplicación los siguientes:

"a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia"

( sentencia del TS de 19 de febrero de 2020, recurso 169/2018 (LA LEY 7744/2020) , y las citadas en ella).

Además, "la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" [...] Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente"

( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 (LA LEY 83215/2012) ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 (LA LEY 33729/2020) y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 (LA LEY 42942/2020) , con cita de otras muchas).

.-Motivo Primero. Adición de un nuevo hecho probado.

Se propone en el recurso, la adición de un nuevo hecho probado, que debería figurar en el ordinal quinto del relato fáctico, siendo su texto el siguiente:

"Que la empresa demandada tiene un IDEARIO en el que expone su origen, titularidad, identidad y propósitos que al igual que el Decálogo de Buenas Prácticas Sociales se comunica a todos los trabajadores vía Intranet.

En dicho IDEARIO se indica que la cadena COPE se considera a si misma, como confesionalmente católica y se sitúa, de partida, en el marco de los fines generales de la Iglesia y más en concreto, de su presencia evangelizadora en el ámbito de la opinión pública.

Como fuentes inspiradoras de este IDEARIO han de considerarse siempre las constituciones conciliares "Lumen gention" y "Gaudium Et Spes" así como también el Decreto "Inter mirifica", "Communio et progressio" y, en su conjunto, el Magisterio Eclesial sobre las Comunicaciones Sociales.

Asimismo, dentro de la Promoción de los Valores del Humanismo Cristiano que dicho IDEARIO contempla está difundir con claridad y con ahínco, el concepto cristiano del matrimonio, de la familia y de la sexualidad".

Todo ello con base en prueba documental, ordinal 5º de la parte recurrente, folios 237 a 245 de los autos.

Si bien en los citados folios figura el Ideario de la empresa demandada, lo cierto es que en el texto cuya incorporación a los hechos probados pretende la parte recurrente, se destacan aquellos aspectos que considera más favorables de cara a la denuncia normativa que efectúa en el motivo siguiente, obviando otras notas características de dicha Cadena, por lo que se considera más correcto, incorporar la siguiente redacción, sin perjuicio de la valoración que en su caso pueda hacerse de este hecho y la trascendencia que el mismo tenga respecto de la cuestión debatida:

"La empresa demandada COPE tiene un Ideario, que figura a los folios 237 y stes cuyo integro contenido se da aquí por reproducido. El mismo es comunicado a todos los trabajadores mediante su publicación en la intranet".

.-Motivo Segundo. Adición de un nuevo párrafo al hecho segundo.

Ha de partirse del contenido del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"En fecha 22/12/2019, el actor desde su cuenta de Twitter (@ DIRECCION000) contestó a una publicación en Twitter de Abogadoscristianos y @NetflxEs en la que se indicaba: "Hemos interpuesto una denuncia contra @NetflxEs por emitir una película que representa a Jesucristo como homosexual. Una producción que hace escarnio y atenta contra los sentimientos religiosos ( art. 525 CP (LA LEY 3996/1995) )", publicando el actor el siguiente comentario "Pero si iba a todas partes con doce maromos y su mejor amiga, como no va a ser maricón" (hecho no controvertido - folio 235)".

Proponiéndose en el recurso la adición de un nuevo párrafo a dicho hecho, con el siguiente contenido:

"Que @netflix.es, a la fecha del comentario del actor, tenía más de 1.200.000 seguidores y abogadoscristianos.es, tenía más de 9.500 seguidores, con independencia de los seguidores que tenía el actor en su twitter.

Asimismo, consta acreditado que recibieron el comentario del actor, que este envió a la 01:57 h. del día 22/12/2019, 2.210 usuarios de abogadoscristianos.es, de los cuales 385 procedieron a reenviarlo y 580 de tales usuarios declararon gustarles el mensaje".

Todo ello en base a prueba documental, consistente en el ordinal 3 de la prueba del recurrente, folio 235, en relación al segundo párrafo, indicándose que respecto de los datos del primer párrafo no tiene apoyo documental alguno, tratándose de un hecho notorio, puesto que " para cualquier usuario de Twitter, entre los que se encuentran los Tribunales Superiores de Justicia, es sencillo acceder a ambos usuarios donde figuran el número de seguidores que tienen."

No se accede a lo solicitado, puesto que es una exigencia de la normativa que regula el recurso de suplicación, que cuando se trate de la modificación del relato fáctico de una sentencia, la petición debe basarse en prueba documental o pericial, sin que los seguidores de ambas cuentas de Twitter sea un hecho notorio ni tiene este Tribunal Superior de Justicia la condición de usuario de esa red social.

Por lo que se refiere a los datos de los destinatarios de la noticia, de quienes lo reenviaron o de quienes manifestaron que el mensaje les gustaba, aparecen en el folio 235 que no puede considerarse que sea documental hábil a estos efectos y resultan no trascendentes en relación con la cuestión debatida sobre la comisión o no por el trabajador de una falta laboral muy grave sancionable con el despido.

MOTIVO CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), sobre examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Por violación del art. 54.2.c) y d) del ET en relación con los arts. 5.a) del mismo cuerpo legal en relación con el art. 55 del mismo.

En este sentido, se indica por la parte recurrente que referirse a los doce apóstoles como "maromos" y a Jesucristo como "maricón" son términos insultantes, despectivos, sexistas y peyorativos, además de ir contra el ideario de la empresa que todos los trabajadores conocen, y cuyo comportamiento debe ajustarse al mismo, además de la agravación de su actuación al ser insulto por escrito y en redes sociales.

Los hechos sancionados son claros en cuanto a los términos de su producción y la intervención que en ellos ha tenido el trabajador despedido, quien al impugnar la extinción de su contrato mantuvo la nulidad del mismo por vulnerar su derecho fundamental a la liberta de expresión, argumento acogido en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, y que es objeto de impugnación -en cuanto a su valoración- mediante el recurso de suplicación formalizado por la empresa.

Esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 4-12-2020, sobre esta materia establece lo siguiente:

"(...) La formalización de una relación laboral no supone la conformación de un territorio inmune a la eficacia de los derechos humanos y libertades fundamentales, ni tampoco la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que le son ínsitos. Los derechos fundamentales son ejercitables no solo frente a los poderes públicos, sino también en el ámbito de las relaciones privadas, en cuanto son "la expresión jurídica de un sistema de valores, que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política" ( Auto del Tribunal Constitucional nº 382/1996, de 18 de diciembre (LA LEY 16118/1996) ).

Por consiguiente, los derechos fundamentales son directa e inmediatamente exigibles frente al empleador en el marco del contrato de trabajo, ya que, en elocuentes palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 88/1985 (LA LEY 461-TC/1985), de 19 de junio : "Ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de Empresa que establece el art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) legitima el que quienes prestan servicios en aquéllas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central y nuclear en el sistema jurídico constitucional. Las manifestaciones de "feudalismo industrial" repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza (art. 1.1)".

La inserción en una organización como es la empresa modula aquellos derechos en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva, reflejo, a su vez, de derechos que han recibido consagración en el texto de nuestra norma fundamental ( arts. 38 (LA LEY 2500/1978) y 33 CE ). Y en caso de colisión de derechos o bienes constitucionalmente protegidos deben apreciarse "los intereses en presencia, mediante una adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes" [ Sentencias, entre otras muchas, del Tribunal Constitucional 99/1994 (LA LEY 13125/1994) , 6/1995 (LA LEY 13006/1995) , 106/1996 (LA LEY 7137/1996) , 136/1996 (LA LEY 8580/1996) , 204/1997 (LA LEY 11571/1997) , y 98/2000 ].

CUARTO.- De esta doctrina del Tribunal Constitucional se deriva que:

a) Los derechos fundamentales del trabajador " deben adaptarse a los requerimientos de la organización productiva en que se integra", ( Sentencias del Tribunal Constitucional 5/1981 (LA LEY 39/1981) , 47/1985 (LA LEY 9862-JF/0000) , 77/1985 (LA LEY 447-TC/1985) , 106/1996 (LA LEY 7137/1996) , 199/1999 (LA LEY 1690/2000) ).

b) Las facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, que son prevalentes y constituyen un " límite infranqueable" no solo a sus facultades sancionadoras, sino también a las facultades de organización y de gestión del empresario, causales y discrecionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional 292/1993 (LA LEY 2370-TC/1993) , 136/1996 (LA LEY 8580/1996) , 90/1997 (LA LEY 7402/1997) , 1/1998 (LA LEY 1107/1998) , 90/1999 (LA LEY 7832/1999) , 98/2000 (LA LEY 78877/2000) , 190/2001 (LA LEY 8246/2001) , 213/2002 (LA LEY 76/2003) , 17/2003 (LA LEY 793/2003) , 49/2003 (LA LEY 1436/2003) ).

c) En aquellos procesos laborales en que de las alegaciones del trabajador se deduzca la existencia de indicios fundados ...cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al empresario demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 38/1981 (LA LEY 34-TC/1982) , 41/2006 (LA LEY 365/2006) , 342/2006 (LA LEY 145365/2006) , 125/2007 (LA LEY 17413/2007) ).

El derecho a la libertad de expresión, y como sintetiza la STC de 25-11-2019, nº 146/2019 (LA LEY 179582/2019) , de 6 de enero de 2020, rec. 2436-2017, comprende junto a la mera expresión de juicios de valor también la crítica de la conducta de otro, aunque la misma sea desabrida o pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige ( SSTC 6/2000, de 17 de enero (LA LEY 4012/2000), FJ 5 ; 23/2010, de 27 de abril (LA LEY 40972/2010), FJ 3 ; 226/2016, de 22 de diciembre (LA LEY 193630/2016), FJ 5 y 89/2018, de 6 de septiembre (LA LEY 134967/2018) , FJ 3. Así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática ( SSTEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. España (LA LEY 5935/1992), § 42 , y de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c. España , § 43).

No obstante, fuera del ámbito de protección de dicho derecho se sitúan las frases y expresiones "ultrajantes u ofensivas", sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y, por tanto, innecesarias a este propósito, dado que la libertad de expresión no comprende el "derecho al insulto", que sería, por lo demás, incompatible con la norma fundamental [por todas, SSTC 203/2015, de 5 de octubre (LA LEY 158252/2015) , FJ 6 181/2016, de 19 de junio, FJ 5 , y 89/2018, de 6 de septiembre (LA LEY 134967/2018) , FJ 3 a)]. En otras palabras, la libertad de expresión, como cualquier otra, no es ilimitada (por todas, SSTC 65/2015, de 13 de abril (LA LEY 56121/2015), FJ 3 , y 226/2016, de 22 de diciembre (LA LEY 193630/2016) , FJ 5, y tiene su límite en el debido respeto a los derechos reconocidos en el título I de la Constitución, en las leyes que lo desarrollan y, especialmente, y entre otros, tal y como puntualiza el art. 20.4 CE (LA LEY 2500/1978) en el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen de los demás..."

En esta misma línea ya se había pronunciado el Tribunal Constitucional, entre otras en sentencia de 25-11-2019 en la que se afirma:

"Dado que se plantea en este caso la cuestión relativa a la protección del derecho a la libertad de expresión frente al ejercicio del poder disciplinario empresarial en el seno de una relación laboral, se hace preciso tener presente también que la celebración de un contrato de trabajo no implica, en modo alguno, la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, así como que la libertad de empresa ( art. 38 CE (LA LEY 2500/1978)) no legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas (por todas, SSTC 88/1985, de 19 de julio (LA LEY 461-TC/1985), FJ 2 , y 89/2018, de 12 de octubre , FJ 3).

En definitiva, es preciso que los órganos judiciales preserven el necesario equilibrio entre las obligaciones del trabajador dimanantes del contrato de trabajo y el ámbito de sus derechos y libertades constitucionales, pues dada la posición preeminente de estos en el ordenamiento jurídico, la modulación que el contrato de trabajo puede producir en su ejercicio ha de ser la estrictamente imprescindible para el logro de los legítimos intereses empresariales, y proporcional y adecuada a la consecución de tal fin (por todas, STC 170/2013, de 7 de octubre (LA LEY 145700/2013) , FJ 3)".

Esta Sección de Sala coincide con la conclusión alcanzada por la Magistrada de instancia en el sentido de que la sanción impuesta al trabajador lo fue por ejercitar legítimamente su derecho fundamental a la libertad de expresión, sin que nada se haya probado por la recurrente sobre algún incumplimiento que justificara el despido, por lo que procede ratificar la nulidad del mismo.

Ni el Ideario ni el Decálogo de buenas prácticas son normas de obligado cumplimiento para el personal que trabaja para COPE. Tampoco la actividad que desarrolla el Sr. Rodolfo tiene por finalidad la transmisión de noticias u opiniones, no es un periodista-redactor y si un ayudante de toma de sonido.

En ningún caso se identifica en su cuenta -particular- de Twitter como empleado de Radio Popular y actúa bajo una identidad "@ DIRECCION000" que dificulta e incluso impide que se llegue a conocer la persona física que lo escribe, al menos por los seguidores de la noticia.

El texto debe enmarcarse, por tanto, dentro del ámbito de la libertad de opinión que todos pueden ejercer según la Constitución y respondió -como comentario- a una previa publicación por "Abogadoscristianos" de un Twitter comunicando la denuncia interpuesta contra @NetflixEs por emitir una película en la que se representaba a Jesucristo como homosexual.

Como se recoge por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia de su Sala de lo Social de 6 de julio de 2017:

"no conviene perder la referencia de que el ejercicio de la libertad de expresión de los trabajadores que presten sus servicios en empresas ideológicas es mucho más modulable que en otras empresas, porque su derecho queda limitado por la libertad de expresión y corriente ideológica de la misma; e) por otra parte, es relevante, valorar que solo el ilícito ejercicio de este derecho, superando los límites de lo admisible justificaría la procedencia del despido; f) de igual forma, es doctrina constitucional, la que señala, que en empresas de tendencia o ideológicas, la discrepancia que perjudique la imagen de la empresa o que vaya en contra de su ideario, atenta contra su honor, pero únicamente cuando trascienda al exterior es un conducta punible ( STC 20/2002 (LA LEY 2575/2002) , y 106/1996 (LA LEY 7137/1996) ); g) pero solo la conductas graves, realizadas con intención de influir en el público, o que persigan causar un impacto negativo sobre la credibilidad del ideario o los fines perseguidos por la empresa son justificativas de la imposición de la sanción máxima de despido, pero siempre y cuando resulte subsumible en las causas disciplinarias previstas en la ley (en este caso, artículo 54.d) del TRLET), o en la norma convencional de aplicación ( 71.2 del CC de aplicación); y f) y por último, no sería causa que justificase el despido, la libre expresión de pensamientos, ideas, opiniones, las creencias y juicios de valor, ni tampoco la crítica, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige ( SSTC 6/2000, de 17 de enero (LA LEY 4012/2000) ; 49/2001, de 26 de febrero (LA LEY 3251/2001) ; y 204/2001, de 15 de octubre (LA LEY 8640/2001) ).

Por lo que aun partiendo de que la empresa, como antes se ha indicado, se define en su propio ideario como "confesionalmente católica y se sitúa, de partida, en el marco de los fines generales de la Iglesia y más en concreto de su presencia evangelizadora en el ámbito de la opinión pública", lo cierto es que el actor no ocupaba puesto relevante alguno en la empresa, ni era la cara visible de la misma, ni participaba en alguna de las tareas esenciales de la programación de cara a los oyentes, como podía ser, por ejemplo, un puesto en la redacción, mucho más sensible en relación a poder causar, con sus comentarios, un daño a la buena imagen de la empresa o a la ideología empresarial.

Por tanto, no habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, el mismo no puede ser acogido.

TERCERO.- Procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS (LA LEY 19110/2011) que prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS (LA LEY 19110/2011)).