PRIMERO.- Por la representación de Doña Eloisa se presentó contra las entidades Viajes Zafiro Tours, SA y Travelplan SAU, en ejercicio de acción personal de indemnización de daños sufridos por incumplimiento contractual, al amparo del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre (LA LEY 11922/2007), por el que se aprueba la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, alegando que había contratado un viaje con la agencia Viajes Zafiro Tours SA que incluía el desplazamiento desde Santiago de Compostela a Tenerife y el alojamiento en un hotel en esta isla, desde el día 1 hasta el día 8 de agosto de 2011, ofreciendo el viaje como mayorista la codemandada Travelplan SAU. En ese viaje, el día 7 de agosto realizó una excursión a los Gigantes, en barco que incluía una parada en el mar para tomar un baño y regreso al barco, y después del baño, al regresar a cubierta, al no existir alfombra o sistema de seguridad antideslizante, al hallarse el suelo mojado, se produjo un resbalón, golpeándose el tobillo derecho con la escalera metálica del barco, quedando tendida en la denominada zona de baño. A consecuencia de la caída, sufrió una luxación bimaleolar de tobillo derecho por la que tuvo que ser intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones; por ello, sufrió un primer período de baja de 206 días y un segundo período de 25 días de baja. Por el período de incapacidad temporal y las secuelas que le han quedado reclama en este procedimiento frente a las dos codemandadas la cantidad de 21.868,44 euros. La entidad Viajes Zafiro Tours SA se opuso a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva, al no haber intervenido en la contratación de la excursión en que la actora sufrió la caída, no pudiendo incluirse, por tanto, en el viaje organizado que fue vendido por ella. Por su parte Travelplan SAU también se opuso a la demanda discrepando de la dinámica del accidente descrita por la actora y manteniendo que ningún incumplimiento del contrato puede imputársele pues la embarcación cumplía todas las medidas de seguridad, y no existe relación de causalidad entre un deficiente estado de las instalaciones o una posible negligencia por parte de sus empleados y las lesiones sufridas por la demandante.
En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la excepción de falta de legitimación pasiva de la minorista por no haber intervenido en la contratación de la excursión en barco en que se produjo la caída; y en relación a la codemandada se desestimó la demanda al no haberse acreditado la dinámica del accidente y no existir incumplimiento contractual del contrato pudiendo encuadrarse lo ocurrido en el marco de un riesgo general con carácter previsible, como es un resbalón y una caída en un barco en continuo movimiento y en una zona de baño donde el pavimento se encuentra mojado.
Frente a dicha resolución se interpone por la actora el presente recurso de apelación en el que insiste en la legitimación de la codemandada Viajes Zafiro Tours SA ya que su responsabilidad es solidaria con la mayorista Travelplan SAU, vendedora del paquete vacacional de nombre "locura de verano". En relación al fondo se viene a alegar error en la valoración y en las normas sobre la carga de la prueba, manteniendo que ha de imputarse la responsabilidad por los daños causados a la entidad demandada al no concurrir ninguno de los supuestos de exoneración que se contienen en los artículos 161 (LA LEY 11922/2007) y 162 del Real Decreto Legislativo 1/2007 (LA LEY 11922/2007).
Las demandadas se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- El primer motivo del recurso que se alega por la apelante exige resolver si tiene legitimación pasiva la demandada Viajes Zafiro Tours SAU, como minorista del viaje combinado adquirido por la actora, para responder de los daños sufridos en el viaje.
La cuestión acerca de la solidaridad de los minoristas con los mayoristas u organizadores de viajes combinados ha sido tratada en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2010 (LA LEY 861/2010) en la que se establece dicha solidaridad, pero la cuestión no es realmente la existencia de solidaridad entre las empresas que intervienen en la contratación, organización y ejecución de este tipo de viajes, sino el alcance objetivo de esa responsabilidad; esto es, hasta dónde alcanza la misma.
El artículo 162 del Real Decreto Legislativo 1/2007 (LA LEY 11922/2007), de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, después de señalar que los organizadores y detallistas responderán frente al consumidor y usuario "en función de las obligaciones que le correspondan por su ámbito respectivo de gestión (...)", establece que "la responsabilidad frente al consumidor será solidaria de cuantos empresarios, sean organizadores o detallistas, concurren conjuntamente en el contrato cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos, sin perjuicio del derecho de repetición de quien responda ante el consumidor y usuario frente a quien sea imputable el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato en función de su respectivo ámbito de gestión del viaje combinado".
Según tal precepto el ámbito objetivo de responsabilidad solidaria se limita al incumplimiento o mal cumplimiento de las obligaciones contractuales. Así, el artículo hace referencia a la responsabilidad derivada "...del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato...", "...a quien sea imputable el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato...", "de los daños sufridos por el consumidor y usuario como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato...". Y el artículo 163 establece la obligación de fianza o garantía "....para responder con carácter general del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la prestación de sus servicios frente a los contratantes de un viaje combinado y, especialmente, en caso de insolvencia...".
En el presente supuesto, nos hallamos ante una caída de la actora que, según mantiene, le ha causado las lesiones y secuelas cuya indemnización reclama a la minorista, la agencia Viajes Zafiro Tours SA, supuestamente producida por estar mojado el suelo de un barco en la zona de baño, siendo la cuestión a dilucidar si esa caída se produce por consecuencia de un incumplimiento o mal cumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato de viaje, o es un hecho puntual causante de un daño, fuera del ámbito del contrato y sin conexión directa con las obligaciones contractuales, que va más allá de las obligaciones generales de la prestación de los servicios contratados, tratándose de un supuesto de responsabilidad extracontractual pura sin relación directa con el contrato celebrado.
Y según se ha establecido en la resolución apelada en este caso debe excluirse la responsabilidad de la minorista, no porque su responsabilidad no sea solidaria con la mayorista u organizadora del viaje, sino porque la responsabilidad que se reclama en la demanda, en base a la causa de pedir de la misma según los hechos que la fundamentan, es un supuesto de responsabilidad extracontractual, ajena a las obligaciones contractuales pactadas en el contrato de viaje.
De la documentación aportada se deduce que las obligaciones contraídas por la agencia Viajes Zafiro Tours SA con la actora se limitaron a un viaje desde Santiago de Compostela a Tenerife, con salida el lunes día 1 de agosto de 2011 y regreso el día 8 de agosto de 2011, con alojamiento durante esos días en el Hotel Noelia Sur, incluyendo el traslado al alojamiento. La prestación por tanto se reduce única y exclusivamente al transporte a Tenerife y la contratación de un hotel, siendo la minorista ajena a cualquier actividad, excursión, etc, que pudiera realizarse durante la estancia, como fue la excursión en barco con parada para baño en la que tuvo lugar la caída y las lesiones cuya indemnización se solicita.
Esa excursión en barco desde los Gigantes el día 7 de agosto de 2011 con parada en el mar para bañarse, fue contratada a través de un corresponsal de la mayorista en la isla, que acudiendo a los diversos hoteles ofrecía a los clientes las distintas excursiones que realizaban, contratándose en el momento sin intervención alguna de la agencia minorista. Así pues, el viaje concertado con la agencia Viajes Zafiro Tours SA no incluía ni organizaba la excursión que la actora contrató en el destino, ajena por completo al paquete inicial concertado con la misma, por lo que la falta de legitimación de dicha entidad establecida en la resolución recurrida ha de ser mantenida.
TERCERO.- La relación jurídica en que se basa la reclamación de la actora puede calificarse como un contrato de obra, materializada en la realización de un viaje turístico completo y definido en sus aspectos más relevantes (fechas, medios de desplazamiento, lugar de destino, alojamiento, etc) por la entidad Travelplan SAU, de forma que esta no comprometió simplemente el desarrollo de su actividad para la realización del viaje, sino el viaje mismo, como resultado completo, a proporcionar por la empresa, con medios propios o concertados, de ahí que la responsabilidad por la satisfactoria obtención del resultado comprometido, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1596 del Código Civil (LA LEY 1/1889), se extiende no solo a las consecuencias de su propia actuación sino también a las derivadas de las colaboraciones concertadas por ella con otras personas o entidades, responsabilidad con matices objetivos derivados de la legislación protectora de consumidores. Además, resulta de aplicación a este contrato lo dispuesto en el citado artículo 162 del Real Decreto Legislativo 1/2007 (LA LEY 11922/2007), que regula la responsabilidad de los organizadores y detallistas según ya se ha expuesto y en su apartado 2 señala: "Los organizadores y detallistas de viajes combinados responderán, asimismo, de los daños sufridos por el consumidor y usuario como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato. Dicha responsabilidad cesará cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que los defectos observados en la ejecución del contrato sean imputables al consumidor y usuario; b) Que dichos defectos sean imputables a un tercero ajeno al suministro de las prestaciones previstas en el contrato y revistan un carácter imprevisible o insuperable; c) Que los defectos aludidos se deban a motivos de fuerza mayor, entendiendo por tales aquellas circunstancias ajenas a quien las invoca, anormales e imprevisibles cuyas consecuencias no habrían podido evitarse a pesar de haber actuado con la diligencia debida; d) Que los defectos se deban a un acontecimiento que el detallista o, en su caso, el organizador, a pesar de haber puesto toda la diligencia necesaria, no podía prever ni superar. En los supuestos de exclusión de responsabilidad por darse alguna de las circunstancias previstas en los párrafos b), c) y d), el organizador y el detallista que sean parte en el contrato estarán obligados, no obstante, a prestar la necesaria asistencia al consumidor y usuario que se encuentre en dificultades. Se añade además que el resarcimiento de los daños que resulten del incumplimiento o de la mala ejecución de las prestaciones incluidas en el viaje combinado, quedará limitado con arreglo a lo previsto en los convenios internacionales reguladores de dichas prestaciones; y que no podrán establecerse excepciones mediante cláusula contractual a lo previsto en los dos primeros apartados del precepto.
Así pues, en principio, en virtud del indicado precepto el viajero como consumidor tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios demostrados como consecuencia de la ejecución defectuosa del viaje. Dicha responsabilidad es reflejo de la establecida con carácter general en el artículo 1101 del Código Civil (LA LEY 1/1889) a tenor del cual quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieran en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieran el tenor de aquellas, corriendo por tanto a cargo del actor acreditar la existencia de la acción u omisión determinante de la misma conforme a las normas sobre la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).
En este caso se reclama por la actora una indemnización por los daños sufridos a causa de una caída en un barco en el que realizaba una excursión con parada para baño, alegándose que la entidad organizadora del viaje es responsable por carecer la cubierta del barco de pavimento antideslizante y hallarse mojada, lo que provocó que al subirse al barco tras el baño resbalase y se cayese. Pues bien, con base en la causa de pedir deducida de los hechos descritos en la demanda se considera por esta Sala que, en todo caso, estaríamos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual, totalmente ajena a las obligaciones contractuales pactadas en el contrato de viaje, tratándose de un hecho puntual desconectado del contrato celebrado y de las obligaciones de prestación del servicio derivadas del mismo, que no pueden ser tan amplias y generales que cubran hechos o sucesos de la vida ordinaria, más allá del viaje pactado, sin perjuicio de la responsabilidad extracontractual del causante del daño o de los que deban responder con arreglo a las normas sustantivas. Por tanto, no puede ser condenada la entidad demandada Travelplan SAU por incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato, debiendo examinarse si cabe imputarle alguna responsabilidad de carácter extracontractual por los daños sufridos, no incurriéndose con ello en incongruencia aunque no se alegue tal responsabilidad en la demanda en base al principio de unidad de la culpa civil.
El artículo 1902 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y sus concordantes regulan la obligación surgida de un acto ilícito surgiendo de dicho precepto la figura de la responsabilidad extracontractual o aquiliana, según la que el que por acción u omisión causa un daño a otro interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado. Para apreciar la existencia de la obligación derivada de acto ilícito es preciso la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Una acción u omisión ilícita; b) La realidad y constatación de un daño personal o material; c) La culpabilidad que en ciertos casos se deriva de la máxima que si ha habido daño ha habido culpa; y d) Un nexo causal entre la acción u omisión culposa y el resultado dañoso producido. Para la determinación de la existencia de la relación de causalidad o enlace preciso y directo entre la acción u omisión (causa) y el daño o perjuicio resultante (efecto), la doctrina jurisprudencial viene aplicando el principio de causalidad adecuada, que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto si el acto antecedente, que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo. Y esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación de los artículos 1902 (LA LEY 1/1889) y 1903 del Código Civil (LA LEY 1/1889), pues el cómo y el por qué se produjo el accidente, constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso.
Pues bien, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al presente caso, se comparten plenamente las conclusiones obtenidas por la juzgadora de instancia valorando la prueba practicada. Para que exista responsabilidad extracontractual es precisa la determinación de la causa de la caída de la actora, pues el resultado debe estar en conexión con la acción u omisión negligente en una relación de causalidad, debiendo ser la acción u omisión ejecutada una acción u omisión antijurídica, atribuible al sujeto responsable. Y en este caso, no ha podido determinarse la causa de la caída e, incluso, la propia dinámica del accidente, no pudiendo establecerse si la actora se torció el pie al bajar las escaleras que se introducen en el mar cuando se disponía a tomar el baño, como mantiene la demandada Travelplan SAU en la contestación a la demanda, y recoge en el parte del accidente y declararon el capitán y el guía del barco, o si el accidente se produjo cuando la actora después de bañarse subió a la cubierta y resbaló debido a que el suelo estaba mojado y carecía de tratamiento antideslizante, según se indica en la demanda, como declaró el acompañante de la demandante. Si no se ha acreditado la causa de la caída, al existir versiones contrapuestas de las partes y de los testigos y no existe determinación exacta de la acción u omisión de la que deriva el daño, no puede exigirse ninguna responsabilidad. Solo se conoce con claridad que la actora se torció un tobillo, bien al bajar la escalerilla bien al acceder de nuevo a la cubierta tras bajar del barco a bañarse, ignorándose cómo sucedieron los hechos. Obviamente, si la lesión se produjo al bajar la escalera ninguna responsabilidad puede exigirse a la entidad organizadora de la excursión pues se trató de un accidente fortuito que no puede imputarse a nadie. Si la caída se produjo al regresar al barco, en la zona de baño, ha quedado acreditado que la embarcación cumplía las condiciones de seguridad exigibles pues disponía del correspondiente certificado de Capitanía de fecha 23 de mayo de 2011, con vigencia de tres meses, que no se le concedería en caso de que no reuniese los requisitos de seguridad exigibles, entre ellos, el suelo antideslizante. Además en el informe pericial, emitido por Don Jose Antonio se describe la embarcación indicando que en la zona de popa, en cada uno de los patines o cascos, posee un acceso al agua a través de un conjunto de escaleras que terminan en una plataforma de baño donde se ubica una escalera abatible de acero inoxidable, hallándose el recorrido completo bordeado por un pasamanos, a ambos lados, perfectamente anclado y a la altura adecuada, disponiendo también de un pasamanos central. Este fue instalado ya después del siniestro, no por una exigencia de Capitanía Marítima de Santa Cruz de Tenerife, sino que fue una decisión empresarial, según pudo comprobar el perito por declaraciones de la tripulación y la documentación del barco. Según el técnico, si el suelo no fuera antideslizante no se le concedería la autorización de Capitanía ya que la zona de baño es una zona muy transitada, importante, en la que las medidas de seguridad deben ser especialmente observadas; concluyendo que, a su juicio, ninguna medida de seguridad distinta a las ya existentes podría haberse adoptado para evitar una caída en la zona. El propio acompañante de la actora manifestó que incluso existieron avisos por megafonía respecto a las precauciones a adoptar en la bajada y subida al barco, manteniendo algún testigo que existían cintas antideslizantes, un cartel amarillo de precaución y pegatinas de peligro, advirtiendo a través de todos esos avisos de la peligrosidad del suelo y la posibilidad de caídas por resbalones, debido al agua que obviamente en la subida al barco los bañistas podían dejar.
Ninguna responsabilidad puede exigirse por la falta de medidas de seguridad en la embarcación, concluyéndose con ello que el resbalón en un barco, con cierto movimiento siempre, aunque se encuentre varado, en la zona de baño, con pavimento mojado debido a la presencia de bañistas que podían bajar al mar y subir a la embarcación las veces que quisieran sin restricción alguna, con el consiguiente riesgo totalmente previsible, constituye un riesgo ordinario de la vida, un accidente fortuito que puede ocurrir en tales circunstancias, un obstáculo que se encuentra dentro de cierta normalidad con carácter previsible para la víctima, porque las propias circunstancias exteriores visibles ya indican la existencia misma del peligro. La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 (LA LEY 4500/2007), sobre la responsabilidad por culpa extracontractual, declara:
"La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código civil (LA LEY 1/1889) ( SSTS de 6 de septiembre de 2005 (LA LEY 13397/2005), 17 de junio de 2003 (LA LEY 2613/2003), 10 de diciembre de 2002 (LA LEY 206023/2002), 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006 ). Es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 (LA LEY 10715/2006)), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 (LA LEY 220941/2005) y 2 de marzo de 2006 (LA LEY 21780/2006)) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 (LA LEY 2620/2003)). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados.
B)Como declara la STS de 31 de octubre de 2006 (LA LEY 119505/2006), en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 (LA LEY 11297/1997) (caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 (caída en una discoteca sin personal de seguridad); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente) y STS 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable).
C)Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997, 14 de noviembre de 1997, 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); y 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible)."
En el presente caso si como se ha dicho el accidente puede explicarse en el marco de los riesgos generales de la vida o fue debido, quizás, a una falta de atención o distracción de la propia lesionada al acceder a la cubierta del barco, ninguna responsabilidad puede exigirse a la entidad demandada, debiendo, por ello, confirmarse la resolución recurrida.