PRIMERO.- EXAMEN DE LA PRETENSIONES DE LA PARTE DEMANDANTE Y LOS MOTIVOS DE OPOSICION DE LA DEMANDADA.
Por la parte actora se ejercita, según el suplico de su escrito de demandada una acción dirigida a que fuera declarado el incumplimiento por parte de ZARDOYA OTIS, S.A., del contrato de servicios de mantenimiento preventivo y correctivo, de fecha 12 de febrero de 2013, y de condena a la parte demandada por el importe de trece mil trescientos tres euros con noventa y cinco céntimos (13.303,95.-€), con expresa imposición de costas a la parte demandada.
En fundamento de sus pretensiones, declarativa y de condena, se alega por la parte demandante, en síntesis, que en fecha 12 de febrero de 2013 la Comunidad de Propietarios actora suscribió con la sociedad demandada contrato de servicios de mantenimiento preventivo y correctivo de los tres aparatos elevadores que existían en el EDIF000, siendo que en la inspección llevada a cabo el 22 de enero de 2018 por el servicio de inspección realizado por el técnico dependiente de la Conselleria de economía, sectores productivos, comercio y trabajo fueron detectados varios defectos graves, consistentes en: 1) carencia o falta de acomodación reglamentaria de la protección de la polea limitadora y/o polea tensora; 2) polea marcada por los cables de tracción deteriorados; 3) no existencia o falta de funcionamiento del intercomunicador bidireccional con un servicio de intervención rápida; 4) falta de la placa de características en la cabina, indicación de personas, kilogramos, nombre del instalador y número de identificación; 5) existencia de agua en el foso, sin existir instalación eléctrica y/o mecánica en contacto con ella.
En este sentido, considera la parte demandante que la sociedad demandada no había prestado un servicio adecuado ni de conformidad con el contrato de mantenimiento que suscribió con ella.
Además de los riesgos inherentes al incumplimiento de contrato de mantenimiento de ascensores, indicaba la demandante que por su parte se había tenido que asumir la reparación de los ascensores para volver a ponerlos a pleno funcionamiento y con la seguridad requerida, habiéndose asumido un coste por ello por el importe de trece mil trescientos tres euros con noventa y cinco céntimos (13.303,95.-€).
Por la demandada se opone a las pretensiones instadas de contrario al alegarse, en primer lugar, que había sido la demandada quien de manera extemporánea y sin preavisar, conforme a lo establecido en el contrato con treinta días de antelación a su vencimiento, había procedido a suscribir un nuevo contrato con la empresa MARVI ASCENSORES, del Grupo KONE ASCENSORES, rompiendo el contrato con la entidad demandada antes de su vencimiento y no por un defectuoso mantenimiento, sino porque le interesó volver a mantenerlo con la anterior prestataria de los mismos al haberle convenido más el presupuesto de actualización de estos aparatos presentado por la citada compañía, al estar éstos ya obsoletos.
Añadía la demandada que uno de los ascensores tuvo que ser paralizado por la demandada durante bastante tiempo, por las filtraciones y humedades que procedían de los jardines de la Comunidad, que ésta no reparaba, y que provocó diversos deterioros en el foso y en algunas piezas de los ascensores en contacto con dicho foso por la culpa exclusiva y negligente de la Comunidad al no mantener adecuadamente sus jardines, evitando la filtración de agua de riego a los fosos.
En segundo lugar, sostenia la demandada que por su parte se había cumplido de forma puntual con el contrato de mantenimiento de los ascensores, sirviendo de prueba de ellos los justificantes de las 73 revisiones que fueron realizadas en los tres ascensores durante los cinco años que duró el contrato, en las que se desprendía que la demandada había asistido mensualmente a realizar el mantenimiento preventivo programado de los ascensores y que en las hojas de control no se detectó ni una sola queja de los vecinos encargados de dar el visto bueno al servicio, en este caso, el conserje llamado ANTONIO, poniéndose en conocimiento en las meritadas hojas de control, en los meses de agosto de 2015 y enero del 2017, la existencia de agua en los fosos de los ascensores que venían a deteriorar los elementos del ascensor, siendo que la Comunidad de Propietarios demandante no hizo nada.
Después de relatar los diferentes cambios de elementos en el mes de febrero de 2016 en cuanto a las poleas del operador de cabina y levas DCL y DOL, en diciembre de 2016 con respecto al conductor flexible del operado y en febrero de 2018 con el acortamiento del limitador de los ascensores XR785 y XR787, todos ellos de mantenimiento correctivo, hacia referencia la demandada a las intervenciones que se habían realizado en los tres ascensores, un total de unas 25 por ascensor desde el año 2000 las cuales venían a obedecer a la antigüedad de los mismos y a la intensidad en su utilización, lo que venia a evidenciar la carga de trabajo que había sido asumida por su parte, la cual fue realizada con total diligencia.
En tercer lugar, en cuanto al informe de la inspección realizada el 28/01/2018 por el técnico de la empresa SGS INSPECCIONES REGLAMENTARIAS, S.L., D. MARIANO, cierto era que el resultado de la misma fue negativo por defectos graves si bien el único defecto grave que resultó consignado lo fue por la "inexistencia o falta de funcionamiento de intercomunicador bidireccional para contactar con un servicio de emergencia o intervención rápida", siendo que la actora sabía que los tres ascensores contaban con los referidos intercomunicadores, no constatándose su inexistencia a la vista de las actas de inspección cuatrienal realizadas en abril del año 2017 por la inspectora de la OCA MARSANS INGENIEROS, S.L.U., en la persona de Dª. SARA, en las que no se consignó tal falta pasando los tres ascensores la inspección favorablemente, recogiéndose solamente faltas leves.
Precisaba la demandada que tal servicio fue contratado en fecha 19 de junio de 2013, si bien silenciaba la actora, como también el informe de la OCA SGS INSPECCIONES REGLAMENTARIAS, que los sistemas de intercomunicación a pesar de contar con ellos los tres ascensores no se encontraban operativos cuando se hizo la inspección porque la Comunidad de Propietarios cambió de empresa mantenedora y ésta en cambio de reprogramar los existentes prefirió instalar los suyos propios al resultarle más rentable pero innecesario, habiendo sido ocasionado el defecto grave por la nueva empresa mantenedora.
En cuarto lugar, en cuanto al resto de deficiencias que presentaban los ascensores, según los informes de la OCA INSPECCIONES REGLAMENTARIAS, S.L., la mayoría eran directamente imputables a la negligencia de la Comunidad de Propietarios.
Así pues, en cuanto a la existencia de agua en los fosos de los ascensores el mismo era imputable a los fallos de desagüe, o, drenaje y recogida de aguas de riego de los jardines de la actora.
En cuanto a la falta o daños de las protecciones de las poleas del limitador y tensor, la misma obedecía a su deterioro por la existencia de agua en el foso y era directamente achacables a la negligencia de la actora.
En último lugar, en cuanto a la falta de plaza en los ascensores el mismo no era cubierto por el contrato de mantenimiento y resistiéndose la Comunidad a su instalación como en cuanto a la falta de carácter reglamentario del equipo de inspección del techo de la cabina en uno de los ascensores que tampoco era cubierto por el contrato de mantenimiento y al que se oponía la Comunidad a su instalación por el carácter leve de su falta.
Por lo que respecta al defecto señalado por la OCA SGS de carácter grave de rotura de algunos hilos de los cables de acero en el ascensor, destacaba la demandada que el mismo no se detectó en la inspección de la OCA MARSANS INGENIEROS, S.L.U., siendo que por su parte se dudaba de la existencia de tales deficiencias o, al menos, de su entidad había cuenta de lo extraño que suponía que dichas deficiencias en los tres ascensores hubieran tenido lugar en el corto periodo de tiempo comprendido entre la inspección del mes de abril de 2.017 y la del 22 de enero de 2018 y que, en todo caso, de haberle dado oportunidad la actora las hubiera reparado no pudiendo ahora la demandada reclamar las compensaciones económicas instadas en su demanda pues a lo que tenia derecho era a reclamar de manera exclusiva las reparaciones cubiertas por el contrato.
Por la parte demandada, a modo de resumen, venia a señalarse en relación a la sustitución del cable de tracción que pese a estar incluido en el contrato, no apareció ninguna alusión al mal estado de los cables en la anterior acta, resaltándose que los huecos del ascensor se inundaron y existiendo humedades, las mismas habrían podido acelerar la oxidación de muchos elementos del hueco y, entre ellos, los cables, añadiéndose que el deterioro se había producido por negligencia de la actora con lo que no debía de ser atendido por la demandada.
En cuanto a la protección de polea de limitador no se encontraba incluida en el contrato, y que, en todo caso, había resultado dañada por la negligencia de la actora, a causa del agua que existía en los fosos.
Respecto de la sustitución de la polea de tracción la misma a pesar de estar incluida en el contrato, no suponía un riesgo para los usuarios, siendo que en el caso de los cables la humedad venia a favorecer el deterioro en el surco de los canales de la polea haciendo que el desgaste y el marcaje de la misma se hubiera producido con mayor velocidad.
Por lo que concierne a la instalación del comunicador bidireccional éste no se encontraba incluido, no obstante, fue suministrado e instalado en el 2013 pero no fue configurado para que pudiera realizar llamadas a la nueva compañía.
En relación a la placa de características técnicas no se encontraba incluida.
Finalmente, señalaba la parte demandada que por su parte se estuvo buscando unas piezas de repuesto de las deterioradas por el agua en los fosos y que no pudo encontrarlas por encontrarse descatalogadas y que podrían haber sido suministradas por MARVI/KONE pero se negaron a suministrarlas forzando a dar un presupuesto de actualización de las piezas que no fue aceptado por la Comunidad, con lo que encontrándose el ascensor parado al no encontrar estas piezas fue este hecho lo que motivó la resolución del contrato por la actora, pensándose por ésta que sería más fácil encontrar piezas con el fabricante MARVI aunque estuvieran descatalogadas como así ocurrió, en un acto que, a su juicio, se consideraba un acto de competencia desleal.
SEGUNDO.- INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO, ARTÍCULO 1.124 DEL CC. (LA LEY 1/1889)
La resolución de la presente cuestión exige estudiar, con carácter previo, cuál es el marco legal y contractual existente entre las partes en el periodo reclamado por la actora en la presente litis.
En este sentido desde el punto de vista legal el artículo 1.258 Código Civil (LA LEY 1/1889) dispone que "los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley".
De igual manera, en cuanto a la fuerza obligatoria de los contratos el artículo 1.091 del Código Civil (LA LEY 1/1889) dispone que "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos".
Sentado lo anterior, ha de tenerse presente, en cuanto al marco contractual existente entre las partes del presente procedimiento, que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de servicios, apareciendo definido en el Código Civil, en su artículo 1.544 (LA LEY 1/1889), el cual pone de manifiesto que: "En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto", y así se desprende tanto del escrito de demanda, como de lo manifestado por las partes en el acto de la vista.
Pues bien, fijado el marco legal por lo que respecta al ámbito contractual existente entre la Comunidad de Propietarios demandante y la mercantil demandada el mismo venía establecido por el contrato de servicio "OM" de fecha 14 de enero de 2013 (documento nº 2 de la demanda), en cuyas condiciones particulares se establecía un periodo de vigencia y duración del contrato de cinco años a contar desde el día 12 de febrero de 2013, fijándose en el citado contrato, un sistema de prórrogas voluntarias por iguales periodos sucesivos mientras que una de las partes no lo denunciare con treinta días de antelación al vencimiento del citado contrato.
De igual manera, en la condición general Primera del referido contrato de servicio de mantenimiento tipo "OM" se venía a convenir por las partes que la prestataria del servicio asumía la obligación del "Funcionamiento seguro, adecuado y fiable de los elevadores durante toda la vigencia del contrato", siendo que en el punto 1.1 de la meritada estipulación contractual se venía a establecer la obligación por parte de la entidad demandada, en relación a las reparaciones y sustituciones de piezas, que "Durante la vida útil y cuando fuera necesario para mantener la instalación en buenas condiciones de funcionamiento y seguridad se efectuaría sin cargo alguno de material y mano de obra, la reparación o sustitución, según criterios técnicos establecidos en su momento por OTIS, de las piezas sujetas a desgaste incluidas en la siguiente relación, empleando para ello recambios originales u homologados con calidad asegurada", concretándose, a continuación, una relación detallada de las piezas que debían ser asumidas por la prestataria del servicio contratado.
Por otro lado, a tenor de la condición general 1.6 se pactaba entre las partes la realización por la demandada de un mantenimiento preventivo, el cual debía ser realizado según el plan de inspecciones que viniera a fijar los ajustes y sustituciones de piezas, de acuerdo con los requerimientos técnicos y de seguridad de cada elevador, para su óptimo funcionamiento.
Por el contrario, conforme a la condición general segunda del contrato, la entidad prestataria del servicio de mantenimiento quedaba excluida de asumir las modificaciones sobre el proyecto inicial o intervenciones en la instalación que puedan ser ordenadas o recomendadas por Organismos Oficiales por nuevas normativas.
Sentado cuanto antecede por la actora se ejercita en la presente litis una acción dirigida a que por parte de este Juzgado fuera declarado el incumplimiento del contrato de servicio "OM" de fecha 14 de enero de 2013 por parte de la empresa mantenedora del servicio contratado y, por ende, la condena de ésta al abono del importe de 13.303,95.-€, y, todo ello, a consecuencia, según la actora, del deficiente o inexistente servicio de mantenimiento preventivo y correctivo de los tres ascensores llevado a cabo por la misma entidad demandada, los cuales venían a concretarse en el acta de inspección de la OCA, fecha 22 de enero de 2018, efectuado por la mercantil SGS Inspecciones Reglamentarias, S.A., (documento nº 3 de la demanda).
Ciertamente, aunque en el texto de la demandada, en concreto, en su Fundamentación Jurídica no venía a indicarse que la acción instada por la actora tenía su encuadre legal dentro de la previsión normativa establecida en el artículo 1.124 del CC (LA LEY 1/1889), a juicio de este Juzgador, aquella pretensión declarativa de incumplimiento contractual y, por ende, de condena al abono del importe reclamado debía fundarse, precisamente, en la facultad legal conferida en el meritado precepto a las partes contractuales al señalarse en dicho artículo que: "La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las reciprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.
El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses, en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible."
En efecto, amén de que fuera declarado el previo incumplimiento del contrato por parte de la prestataria del servicio contratado ello de manera inexorable debía conllevar para con la otra parte la facultad de poder pedir, o bien la exigencia del cumplimiento del contrato, o bien la resolución de éste, siendo que, consustancialmente, en este último caso ello debía conllevar el correspondiente resarcimiento de los daños derivado de ello.
Así las cosas, en el presente caso, ineludiblemente la demandante había optado por la resolución de contrato de mantenimiento de los tres ascensores antes de la expiración del mismo puesto que con anterioridad a su vencimiento el 12 de febrero de 2018, optó por el cambio de la empresa mantenedora de los tres elevadores a favor de la mercantil MARVI ASCENSORES siendo comunicado por la OCA, SGS Inspecciones Reglamentarias, S.A., a la antigua conservadora de los ascensores, ZARDOYA OTIS, S.A., la solicitud de cambio de mantenedora mediante correo electrónico de fecha 9 de enero de 2018 (documento nº 80 de la contestación a la demanda), cambio que tendría lugar el siguiente 22 de enero de 2018 tras la realización por parte de la OCA ese mismo día de la preceptiva inspección de los tres ascensores.
Es decir, con el cambio de la empresa mantenedora por parte de la Comunidad de Propietarios demandante se procedió a resolver el contrato de mantenimiento de fecha 14 de enero de 2013 que ésta tenía suscrito con ZARDOYA OTIS, S.A., al considerarse por la usuaria que los servicios de mantenimiento por parte de la prestataria de los mismos no se estaban cumpliendo conforme a lo pactado, en concreto, tal y como señaló el Presidente de la Comunidad de Propietarios, D. ARTURO, durante su interrogatorio judicial (Cd. nº 4 del juicio, min. 10:44) al existir un descontento por parte de la actora con la demandada puesto que uno de los ascensores se encontraba parado desde hacía casi tres meses, extremo que fue confirmado por el Administrador de la Comunidad de Propietarios, D. PEDRO durante su declaración testifical al haberse señalado que en líneas generales la causa de la resolución fue la falta de mantenimiento por la demandada de los ascensores ya que hubo uno de ellos que estuvo cerca de tres meses desde finales del 2017 sin ningún tipo de funcionamiento justificándose la mantenedora ante el Presidente que no tenía materiales para llevar a cabo la reparación (Cd. nº 1 del juicio, min. 3:25).
Llegados a este punto, debe traerse el debate lo indicado por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, Sentencia 357/2010 de 9 septiembre de 2010, recurso 179/2010, Fundamento de Derecho Primero, al señalarse en cuanto a los requisitos que debía presidir la resolución del contrato de mantenimiento de ascensores que: "Este Tribunal viene estableciendo, en supuestos sustancialmente iguales al que nos ocupa (resolución de contratos de mantenimiento de ascensores, por parte de una comunidad de propietarios), una serie de criterios (establecidos ya, entre otros, en los rollos 80/04, sentencia 26/05, de 21 de enero del 2005; rollo 85/05 , sentencia 122/05, de 22 de marzo del 2005), que pueden ser sistematizados del modo siguiente:
Primero: la prestación que asumió la demandante es la propia de un arrendamiento de servicios, contemplada en los artículos 1.544 (LA LEY 1/1889) y 1.583 del Código Civil (LA LEY 1/1889), ya que, en definitiva, se convino realizará una actividad para obtener un resultado. Se persigue por medio de este contrato, que después de prestado el servicio, el ascensor funcione con normalidad y se tienen en cuenta las condiciones en que se encuentra la empresa que tiene que prestarlo, y por ello la confianza se destaca como dato esencial para llegar a formalizarlo, de forma que cuando esa confianza ha cesado el contrato puede ser resuelto de forma unilateral.
Segundo: la duración pactada del servicio de mantenimiento de ascensores ha de ser contemplada desde la perspectiva de que dicho servicio requiere de una importante infraestructura de naturaleza técnica, que incluye prestaciones fuera de los horarios y días ordinariamente laborables, de ahí que, necesariamente, la contratación que se ofrezca lo sea por periodos que aporten un mínimo de estabilidad a la empresa que lo asume, garantizándole la precisa amortización empresarial.
Tercero: la sola fijación de un plazo en este tipo de contratos no puede, sin más, ser considerada como abusiva.
Cuarto: si bien, como se ha dicho, el contrato responde a una situación de confianza y es posible la resolución unilateral, quien así obra debe responder de los perjuicios causados. Empero, quien se aparta anticipadamente del contrato al no cumplirse preaviso alguno, debe abonar los perjuicios causados a la otra parte en atención al contenido de los artículos 1.101 (LA LEY 1/1889) y 1.106 del Código Civil (LA LEY 1/1889) .
Quinto: no es admisible la utilización por parte de las comunidades de propietarios de las vías de hecho, resolviendo unilateralmente el contrato sin que medie causa o justificación, que no puede ser otra que la expresada en el párrafo 1º del artículo 1124 CC (LA LEY 1/1889) "la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe". Sería, en todo caso, admisible que la comunidad acuda a los remedios que la Ley 7/1998, de 13 de abril (LA LEY 1490/1998), de Condiciones Generales de Contratación , cuando proceda, que establece precisamente que, para el fin pretendido, puede obtenerse la nulidad de las cláusulas de condiciones generales conforme a las reglas generales de la nulidad contractual -art 9 - mediante el ejercicio de la correspondiente acción de nulidad o no incorporación al contrato de las condiciones que pudieran ser nulas -art 8 - con el efecto -art 10- que en su caso procediera, bien de subsistencia del contrato sin la cláusula viciada, bien del contrato si estuviera afecto uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 CC (LA LEY 1/1889) -art 9-2 -."
Por su parte, la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3ª, en su Sentencia 283/2006 de 31 octubre de 2006, recurso 114/2006, Fundamento de Derecho Segundo, haciendo mención a los requisitos que, con carácter general, debían presidir la resolución de todo contrato por una de las partes contratantes ha vendio a indicar que: "Ha de afirmarse que es doctrina reiterada por el TS (véanse, entre otras muchas, SSTS 9-XII-2004 o 13-V-2004) la que afirma que el art. 1124 CC (LA LEY 1/1889) ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave, de tal forma que la facultad resolutoria de los contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad del infractor, obstativa al cumplimiento, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que lo movió a actuar; y así, para que la acción resolutoria implícita establecida en el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil (LA LEY 1/1889) pueda prosperar, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: 1º. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron; 2º. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo así como su exigibilidad; 3º. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia; 4º. Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, y ello en relación con la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, de tal manera que el incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte, aunque sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión "voluntad deliberadamente rebelde", que sería tanto como exigir dolo; actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante y 5º. Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso."
Así pues, la problemática inicial entre las partes se centró en la falta de operabilidad de uno de los tres ascensores existentes en la Comunidad, en concreto, el más grande de ocho plazas, al encontrarse el mismo averiado, precisamente, al haberse dañado el módulo de expansión, siendo que por la empresa mantenedora demandada, en principio se vino a comunicar a la Comunidad de Propietarios que no podía disponer del meritado elemento puesto que el mismo se encontraba descatalogado por la empresa fabricante, ofreciéndose a la actora la posibilidad de llevar a cabo una modernización de los tres ascensores para lo cual se le dio traslado de un presupuesto por un importe total de 90.000.-€, circunstancia ésta que motivo que la actora a través de su Presidente se hubiera puesto en contacto con la empresa ASCENSORES MARVI, la cual le dio la posibilidad de reparar el meritado ascensor mediante la sustitución del módulo de expansión, para lo cual se llevó a cabo el cambio de mantenedora mediante su comunicación a la OCA, en los términos que han sido puestos de relieve con anterioridad.
Al hilo de ello, cierto era que antes de la fecha de la inspección de la OCA el 22 de enero de 2018, y una vez que le fue comunicada el cambio de mantenedora por la entidad demandada, a pesar de haberse manifestado la imposibilidad de poder llevar a cabo la reparación del ascensor por falta de la pieza del módulo de expansión de manera sorpresiva se procedió a efectuar la reparación del citado elemento, no constatándose en el Acta de inspección infracción alguna al respecto.
En este sentido, desde el punto de vista contractual, y a los efectos de valorar la existencia de una justa causa para que por parte de la actora se hubiera dado por resuelto de manera implícita el contrato de mantenimiento con la comunicación a la OCA del cambio de mantenedora, era evidente la existencia de la misma pues, como indicaron en el acto del juicio el Presidente y el Administrador de la Comunidad de Propietarios la misma estuvo privada durante casi tres meses de poder haber utilizado el ascensor inutilizado siendo que el argumento inicial utilizado por la mantenedora de falta de una pieza catalogada del módulo de expansión quedó sin causa o motivo alguno cuando, a pesar de haberse ofrecido a la Comunidad una solución con la modernización de los tres ascensores por la suma importante de 90.000.-€, de manera sorpresiva y ante la inminencia de una inspección se llevó a cabo la sustitución, sin más, de la pieza averiada, con lo que quedaba más que justificada la causa en la que se amparó la Comunidad de Propietarios demandante para dar por resuelto el contrato por falta de cumplimiento por la prestataria de su obligación de haber llevado a cabo la reparación de la pieza en un plazo ponderado de tiempo pero, en ningún caso, en el ínterin de los casi tres meses en los que estuvo parado el ascensor sin darse una respuesta efectiva por la entidad reparadora y abocando a la actora a que tuviera que buscar a otra empresa que le pudiera dar una salida menos gravosa a la que le era ofrecida por la demandada de llevar a cabo una actualización de los tres ascensores por la cantidad importante de, repetimos, 90.000.-€.
A mayor abundamiento, aun cuando inicialmente, no fueron causas tenidas en cuenta por la actora para dar por resuelto el contrato de mantenimiento, con posterioridad en la inspección de la OCA llevada a cabo el 22 de enero de 2018 (documento nº 3 de la demanda) fueron advertidas distintas infracciones en el estado de los tres ascensores que conllevaron el levantamiento por la entidad supervisora de una acta desfavorable conminando a la Comunidad de Propietarios a la reparación de las irregularidades detectadas y, que, en principio, eran imputables a la antigua mantenedora.
En concreto, según la meritada acta de inspección fueron detectadas diversas infracciones, a saber: 1) Agua en el foso sin existir instalación eléctrica y/o mecánica en contacto con ella; 2) Cables con alambres rotos; 3) Carencia o falta de adecuación reglamentaria de la polea del limitador y/o polea tensora; 4) Polea marcada por los cables de tracción o deteriorada; 5) No existencia o no funcionamiento del intercomunicador bidireccional con un servicio de intervención rápida; 6) Falta de placa de características en cabina; 7) Polea tensora del limitador roza con la pared y/o suelo; 8) Carece o no funciona o no es reglamentario el equipo de maniobra de inspección del techo de cabina.
Resulta necesario, examinar todas y cada una de las infracciones puestas de relieve en el acta de inspección en orden determinar si las mismas vinieron a constituir un verdadero incumplimiento por la prestataria del servicio de mantenimiento de las obligaciones asumidas por ésta en el contrato de mantenimiento.
1) Cables con alambres rotos.
Con respecto a la infracción relativa a la existencia de cables con alambres rotos, en el acto del juicio vino a deponer en calidad de testigo el inspector de la OCA que llevó a cabo la inspección de 22 de enero de 2018, en la persona de D. MARIANO, quien vino a señalar, en cuanto a las pruebas técnicas que realizó para comprobar que estaban rotos los cables que él hacia un recorrido entero de los cables comprobándolo con una espátula y que cuando el cable le daba golpes en la espátula entonces paraba el ascensor y veía si el cable tenía en un metro más de 16 puntas siendo que si existían más de 16 era un defecto grave (Cd. nº 2 del juicio, min. 11:33), siendo que en el presente caso por su parte hizo las meritadas pruebas estando presentes las dos partes (Cd. nº 2 del juicio, min. 12:00).
Por tanto, a tenor de lo indicado por el técnico de la OCA, poca duda podía suscitarse en cuanto a la existencia de dicha infracción grave en los ascensores a la fecha de la inspección.
Frente a ello, por la parte demandada vinieron a argumentarse diversos motivos de oposición, siendo que el primero de ellos, lo fue en relación a la metodología empleada por el Técnico de SGS Inspecciones Reglamentarias, S.A., causa de oposición que debía merecer desfavorable acogida pues la misma vino a coincidir con la que era seguida por la otra Técnica de la OCA que depuso en el plenario en la persona de Dª. SARA, quien después de relatar de manera pormenorizada los requisitos que debía de reunir el cordón o el alambre del cable del ascensor para que pudiera considerarse una infracción grave vino a coincidir con el otro Técnico que cuando ella comprobada con la placa metálica y estando en movimiento el ascensor que existían muchas puntas por el sonido que éstas hacían al pasar por la placa paraba el ascensor, marcaba la zona y examinaba visualmente si en un metro existían, en su caso, más de 16, 17 0 18 puntas.
Se cuestionó por la demandada de la misma manera el resultado de la propia inspección que figuraba en el acta de inspección, fundamentalmente en base a la testifical ofrecida por el supervisor de la empresa mantenedora, D. IGNACIO, quien vino a mostrar su disconformidad con las infracciones que resultaron recogidas en el acta levantada; ahora bien, amén de resultar una testifical de un empleado de la entidad demandada y, por ende, interesada, no puede eludirse el hecho que el supervisor estuvo presente en la misma inspección y que tras la firma del acta, al día siguiente recibido la notificación de la misma sin que hubiera mostrado su disconformidad con ésta ni ante la mercantil que llevó a cabo la inspección ni ante Industria, organismo público ante el cual y desde el punto de vista administrativo debían de ser presentadas las disconformidades frente el resultado de las inspecciones, aquietamiento que debía conllevar una desestimación de aquel motivo.
Idéntica denegación debía merecer el argumento mantenido por la demandada en relación a que la posible existencia en el foso de los ascensores de agua hubiera sido la causa u origen de aquella infracción al haber deteriorado los cables de los ascensores por la oxidación de los mismos, puesto que, si bien podía sostenerse que dos de los fosos de los ascensores presentaban agua si bien sin incidencia en elementos mecánicos y eléctricos de los aparatos elevadores, el tercero no presentada agua, siendo que si bien por la pericial judicial que depuso en el plenario en la persona de D. JUAN no vino a descartar la afección por el agua de los cables, en este caso de los dos fosos afectados, por el contrario no pudo afirmar con total certeza que la humedad relativa hubiera tenido una relación directa con las posibles oxidaciones, en este caso, respecto de los cables del ascensor que no presentaba agua en el foso.
Finalmente, en cuanto al hecho puesto de relieve por la parte demandada que en la inspección llevaba a cabo por la OCA, MARSAN, en fecha 20 de abril del 2017 no se había constatado en los tres ascensores ningún tipo de infracción en tal sentido, para que ocho meses después aparecieran picas o muescas de rotura en los alambres de los cables, dicha circunstancia resultó aclarada por la propia Técnica de MARSANS, Dª. SARA, al haberse señalado por la testigo que la aparición de los cortes en los cables no dependía del tiempo sino de las condiciones en las que trabajaba el ascensor pudiendo aparecer en seis u ocho meses, o en un año (Cd nº 3 del juicio, min. 52:31).
Destacar, tal y como indicó la pericial judicial en su informe que la reparación o sustitución de los cables de los tres ascensores estaba incluida en el contrato de mantenimiento (condición general 1.1) a cargo de la mantenedora siendo a su cargo tanto los materiales como la obra necesaria para ello, con lo que, no habiéndose realizado la reparación por la demandada a pesar que las inspecciones mensuales no se detectó infracción alguna, ello debía determinar un incumplimiento por la prestataria del servicio de aquella obligación contractual.
2) Carencia o falta de adecuaci ón reglamentaria de la polea del limitador y/o polea tensora.
En este caso por la pericial judicial en su informe se vino a descartar, sin más, que dicha infracción pudiera ser incluida en el contrato de mantenimiento pues, siendo que venía a responder a una adaptación a la normativa del ascensor y no a una reparación o sustitución del citado elemento, ello debía conllevar que la prestataria no debiera asumir aquella reparación o sustitución, máxime cuando en la anterior acta de inspección de MARSANS, ya se constató aquella irregularidad, sin que por la anterior mantenedora, precisamente ASCENSORES MARVI se hubiera hecho cargo de la solución a aquel defecto reglamentario.
Es por ello, por lo que, sin más, y al estar exonerada la demandada de asumir dicha obligación de reparación o sustitución de la polea del limitador y/o polea tensora, conforme a la exclusión prevista en la condición general segunda del contrato al no deberse asumir por la prestataria del servicio contratado las modificaciones sobre el proyecto inicial o intervenciones en la instalación que puedan ser ordenadas o recomendadas por Organismos Oficiales por nuevas normativas.
3) Polea marcada por los cables de tracc i ón o deteriorada .
Dicha infracción resultó recogida en el acta de inspección de la OCA de fecha 22 de enero de 2018, por lo que poco podía ponerse de relieve en cuanto a la posible infracción por la entidad mantenedora de su deber de reparación o sustitución de la polea a tenor de la condición general 1.1 del contrato de mantenimiento firmado.
Especial pronunciamiento debía revestir, en este punto, el alegato de oposición esgrimido por la parte demandada en cuanto a que el origen o la causa de dicho defecto por marcado o deterioro de la referida polea lo fuera por las posibles humedades existentes en los fosos de los ascensores por la existencia de agua en éstos, siendo que, a tenor de la prueba practicada nula relación de causalidad debía de imputarse a las humedades en los daños en la polea de tracción.
Efectivamente, la testifical ofrecida por el técnico de la mercantil SGS Inspecciones Reglamentarias, S.A., D. MARIANO, vino a negar dichos daños en la posible existencia de agua en los fosos, al precisarse que la polea se encontraba en el cuadro de máquinas en una ubicación distinta y más alta al de los fosos de los ascensores. (Cd nº 1 del juicio, min. 59:51).
De la misma manera, por el perito judicial D. JUAN se vino a señalar que era muy difícil que el agua de los fosos tuviera algo que ver con los daños en la polea (Cd nº 4 del juicio, min. 30:25).
4) No existencia o no funcionamiento del intercomunicador bidireccional con un servicio de intervenc i ón rápida .
La cuestión a dilucidar en relación a dicha infracción lo fue en el sentido de determinar si realmente el intercomunicador bidireccional se encontraba instalado en los tres ascensores como postulaba la parte demandante o si, por el contrario, el sistema no funcionaba en el momento de la inspección a causa de haberse retirado la tarjeta SIM que permitía la conexión telefónica.
En este sentido, a la vista de la ingente prueba practicada en el plenario quedó acreditado que realmente el aparato de intercomunicador bidireccional sí que se encontraba instalado en los tres ascensores si bien, en el momento de la inspección de la OCA, el 22 de enero del 2018, los mismos no funcionaban a causa de haber sido retiradas por parte del supervisor de la empresa mantenedora saliente ZARDOYA OTIS, S.A., las tres tarjetas SIM que tenia instaladas en los tres aparatos cortando la conexión telefónica e impidiendo la comunicación bidireccional con el sistema de vigilancia de la mantenedora ante incidencias, como fue reconocido en el plenario por D. IGNACIO (Cd nº 3 del juicio, minutos 32:18 y 32:22).
Este hecho, tal y como indicó el perito judicial durante su declaración en el juicio (Cd nº 4, min.35:31), debía quedar corroborado por la circunstancia que durante los cuatro años que duró el contrato de mantenimiento de los ascensores no había existido ninguna incidencia con el sistema de comunicación bidireccional a pesar de que sin duda habrían acontecio en este tiempo numerosas incidencias en la utilización de los ascensores por los usuarios que tuvieron que haber dado lugar a avisos a la mantenedora por aquéllos, debiéndose todo ello a una incorrecta retirada por el supervisor de la mantenedora saliente de las tres tarjetas SIM antes de haberse efectuado la inspección de la OCA, motivando que fuera reflejada en el acta de la inspección dicha infracción, incorrección que, en ningún caso, deberá conllevar un incumplimiento contractual de la demandada del servicio de mantenimiento puesto que durante la vigencia del contrato si que estuvo instalado el aparato de intercomunicador bidireccional siendo prueba de ello que en la anterior inspección del 20 de abril del 2017 no se constató la inexistencia de los tres elementos de intercomunicación bidireccional.
5) Falta de placa de caracter ísticas en cabina .
Esta posible infracción contractual vino a ser descartada por el perito judicial en su dictamen habida cuenta que ésta venía a responder a una adaptación a la normativa del ascensor y no a una verdadera reparación o sustitución del citado elemento, siendo la consecuencia de todo ello el hecho que la prestataria no debía de asumir aquella reparación o sustitución, máxime cuando en la anterior acta de inspección de MARSANS, ya se constató aquella irregularidad, sin que por la anterior mantenedora se hubiera dado una solución a aquel defecto reglamentario.
En consecuencia, al estar exonerada la demandada de asumir dicha obligación de colocación de la placa de características en la cabina de los tres ascensores, conforme a la exclusión prevista en la condición general segunda del contrato al no deberse asumir por ésta las modificaciones sobre el proyecto inicial o intervenciones en la instalación que pudieran ser ordenadas o recomendadas por Organismos Oficiales por nuevas normativas conforme a la condición general segunda del contrato de mantenimiento suscrito era por lo que debía procederse a no apreciar infracción contractual alguna de la demandada en este punto.
6) Polea tensora del limitador roza con la pared y/o suelo.
Igualmente, la meritada infracción resultó recogida en el acta de inspección de la OCA de fecha 22 de enero de 2018, con lo que poca discusión podía ofrecer el hecho de la infracción por parte de la entidad mantenedora de su deber de reparación o sustitución de la polea tensora, a tenor de la condición general 1.1 del contrato de mantenimiento firmado.
En cuanto al motivo de oposición esgrimido de manera reiterada por la parte demandada en cuanto a que la causa de dicho defecto lo fuera en base a la existencia de agua en los fosos de los ascensores, la misma debía de quedar descartada en cuanto al origen del defecto puesto de relieve pues como bien indicó el perito judicial en su informe (página 13/18) no existia en los registros evidencia alguna en cuanto a una posible presencia de agua en el ascensor número 3 que es el aparato elevador donde apareció dicho defecto.
7) Carece o no funciona o no es reglamentario el equipo de maniobra de inspecci ón del techo de cabina.
Dicha infracción resultó recogida por la OCA en la inspección realizada el 22 de enero de 2018, tal y como obraba en el acta extendida al efecto, siendo que dicho defecto resultó ratificado en el acto del juicio por el Técnico de la nueva empresa mantenedora durante su declaración testifical en la persona de D. ROBERTO (Cd nº 2 del juicio, min. 52:43), con lo que poca discusión podía ofrecer el hecho de la infracción por parte de la entidad mantenedora de su deber de reparación del equipo de maniobra de inspección del techo de cabina de los ascensores.
Llegados a este punto, a la vista de lo expuesto con anterioridad existiendo una causa justificada para ello era por lo que debía declararse correcta la resolución contractual efectuada por la C.P. EDIF000 del contrato de servicio "OM" de fecha 14 de enero de 2013 por su incumplimiento por parte de la entidad ZARDOYA OTIS, S.A.