Volver a página de inicio

PRIMERO.- En nombre de Dª Ascension se interpone recurso de apelación contra la sentencia íntegramente estimatoria de la demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia nº 31/2017, de 14 de marzo, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000, presentada por D. Ángel Daniel, impugnando los pronunciamientos relativos a la reducción de la pensión de alimentos y gastos extraordinarios; mientras que está conforme en lo concerniente a la ampliación del régimen de visitas al menor, si bien sí interesa la revocación en cuanto a la entrega y recogida del menor para que sea realizada por el padre, o bien se adecúe el horario para que el menor pueda estar en su domicilio habitual los domingos a las 19:00 horas siendo esta hora la adecuada para no perturbar sus horas más elementales de descanso y sueño.

En esencia, respecto a la pensión de alimentos, que en la sentencia apelada se reduce de 350 € a 250 € mensuales, se dice que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba y que infringe el principio de velar por el interés superior del menor porque no se acredita la realidad del traslado del Sr. Ángel Daniel, y que, en cualquier caso, se trata de un acto voluntario realizado con conocimiento tanto de las condiciones económicas que ello entraña como de las dificultades de desplazamiento desde DIRECCION001 a DIRECCION000 que se aducen, si bien tampoco se acredita que concurra realmente una disminución de ingresos respecto a los tenidos en cuenta al adoptar las medidas en la sentencia de divorcio, porque las nóminas y las cantidades declaradas en las liquidaciones de IRPF son superiores ( en el año 2017 percibía 25101,19€ y en el año 2018 percibía 26796,04€), acogiendo la sentencia lo argumentado respecto a la obligación de devolver al Ministerio del Interior 6027,87 € por haberes indebidamente percibidos sin que se haya acreditado que ello sea ajeno a la conducta del propio Sr. Ángel Daniel y sin que pueda considerarse como circunstancia relevante, puesto que no tiene carácter permanente, haciendo referencia la apelante también a que tiene embargos por impago de las pensiones que pueden explicar que no tenga saldo en las cuentas corrientes, y que ha de tenerse en cuenta para valorar la motivación de la pretensión modificativa del demandante que dicho traslado no tiene por objeto estar más tiempo en compañía del hijo menor porque quedó acreditado que en 2019, a pesar de turnarle las vacaciones de semana santa y más periodos, no ha querido estar en compañía de su hijo, creando con este traslado una apariencia de precariedad que nada corresponde con la realidad.

En cuanto a la extinción de la contribución a gastos extraordinarios pactada por ambas partes en el 2017 no se tiene en cuenta que el menor tiene una minusvalía reconocida del 39% con fecha 19/02/18, teniendo un trastorno de desarrollo, siendo los gastos generados por el menor cada vez mayores y además son más altos que los de cualquier menor que no tenga concedida la minusvalía, incluyendo médico, logopedas y psicólogos para ayudar a su evolución, sin que tenga sentido que haya de recabarse el consentimiento del padre que abiertamente se opone incluso al pago de las consultas de la psicóloga.

Y en lo tocante a los desplazamientos considera que la obligación de la madre de ir a recoger al menor en a DIRECCION001, Almería no responde al principio favor filii, al adoptarse simultáneamente con la reducción de la pensión de alimentos; y que, en cualquier caso, si la madre tiene que recoger al menor a las 19:00 horas en DIRECCION001, Almería, el menor llega casi a las 22:30 de la noche al domicilio, teniendo que cenar y acostarse (sin contar la ducha o el baño que debería darse) para descansar para poder comenzar la semana.

El apelado se opone haciendo hincapié en que se trasladó desde la localidad madrileña de Arganda, donde ocupaba puesto en el destacamento de tráfico de la Guardia Civil hasta el destino de DIRECCION001 (Almería), donde ocupa puesto en servicios rurales, lo que le ha supuesto una disminución de ingresos y aumento de gastos, viniendo ello motivo por procurar un mayor acercamiento del padre a la localidad de residencia de su hijo; que se ha querido provechar esta cercanía para instaurar una visitas más regulares, algo a lo que la madre no se ha opuesto, si bien sí que lo ha obstaculizado; que ha disminuido su nómina en algo más de 140€, algo que puede observarse con un simple comparativa de nóminas aportadas; que los ingresos declarados por IRPF en el año 2018 -26796,04€- no son reales, toda vez que debe devolver más de 6000, lo que deja reducidos sus ingresos anuales a unos 20.000 euros que sin son menos que los 25.101,19€ que declaró en el año 2017, año del divorcio; que el embargo de sueldo aunque no es excusa para la solicitar la reducción, lo cierto es que se debe a la reclamación de pago con efectos retroactivos planteada por la Sra. Ascension faltando al acuerdo alcanzado; que no se ha probado que el hijo de los litigantes tenga mayores gastos que un niño de su edad, sin minusvalía alguna; que la modificación sobre gastos extraordinarios se ciñe al uniforme, que no usa, chándal y libros al inicio del curso escolar que están al cien por cien subvencionados por la Consejería de Educación, por lo que la modificación llevada a cabo en la sentencia es más formal que efectiva, no teniendo carácter de gastos extraordinarios; y en cuanto a las entregas y recogidas del menor que debe establecerse con el mayor equilibrio entre los progenitores, dado que el vivir en lugares separados no puede servir de argumento para imponer a uno solo la obligación de los traslados.

SEGUNDO.- Tal y como se expone en la propia sentencia apelada, viene diciendo la sala que la obligación legal que pesa sobre los progenitores está basada en un principio de solidaridad familiar y tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 (LA LEY 2500/1978) y 3 CE, y que es la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 (LA LEY 13423/1993) y 8 de noviembre de 2013); de ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores, más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención, y que, conforme al art. 154.1º del CC (LA LEY 1/1889), se manifiesta con mayor intensidad que la simple obligación de alimentos propia del art.142 del mismo cuerpo legal, tanto en cuanto a la exigencia de búsqueda y aplicación de recursos para la satisfacción de las necesidades de los hijos, como en cuanto a la anteposición del interés de éstos al del progenitor obligado, aunque ello redunde en un mayor sacrificio en la cobertura de sus propias necesidades. Lo que, en definitiva, amplía el ámbito de valoración de la capacidad económica del progenitor obligado, no solo a los ingresos generados o a los declarados a efectos tributarios, sino a la auténtica capacidad, aptitud o disponibilidad de medios adecuados para producirlos.

Por otra parte, para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC (LA LEY 58/2000) , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas y así lo acredite la parte que pretende la modificación, lo que quiere decir que, como punto de partida o referencia, ha de tenerse en cuenta la situación concurrente al momento de la implantación de la medidas para determinar si han sufrido un cambio significativo, y que la estimación de la pretensión modificativa requiere: a) que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) que la parte demandante acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Conjugando estos presupuestos jurídicos y examinadas las circunstancias del caso a la luz de los mismos, el recurso debe prosperar en lo que atañe a la pensión alimenticia, porque aunque sea humanamente comprensible que el demandante solicite un cambio de destino más acorde con sus gustos o prioridades, lo cierto es que las condiciones de trabajo que propiciaban el cobro de los honorarios correspondientes a un miembro de la Guardia Civil con destino en un destacamento de tráfico han de considerarse valoradas y asumidas con ocasión del concurso de voluntades que dio lugar al convenio en el que se estableció la cuantía de la pensión de alimentos dos años antes de la solicitud de modificación, puesto que la sentencia de divorcio data de 14 de marzo de 2017 y la demanda rectora de este procedimiento de abril de 2019, de manera que en modo alguno puede considerarse el cambio de destino como una circunstancia sobrevenida e imprevisible, precisamente porque, como mantiene la apelante, se trata de un acto enteramente voluntario y no impuesto por otras dificultades personales o por vicisitudes ajenas al demandante, de suerte que ello no puede amparar una modificación de medidas que redundaría en perjuicio del menor acreedor de la pensión alimenticia, teniendo en cuenta, por otra parte, que resulta contradictoria esta pretensión con la de modificación del régimen de recogida y entregas del menor para el ejercicio del régimen de visitas, basada precisamente en que, aunque la distancia es menor entre DIRECCION001 y DIRECCION000, realmente el desplazamiento es más incómodo, por lo que no puede sostenerse que el motivo de solicitar el cambio de destino se deba a procurar un acercamiento a su hijo; y además, según la prueba practicada, tampoco la disminución de ingresos ha de considerarse especialmente relevante para hacer frente a una pensión alimenticia fijada en 350 €, teniendo en cuenta que el propio apelado señala que la diferencia en nómina no excede de los 140 € y que en la demanda se efectúan comparativas irreales, puesto que se refieren mensualidades en las que se aplicaron descuentos por sanciones (marzo de 2018) aunque se niegue en el escrito de oposición, por lo que en realidad ha de tenerse en cuenta que con esa diferencia la nómina no es inferior a los 1670 € líquidos y que, además, en 2108 el resultado de la autoliquidación de IRPF fue de 1012,60 € a devolver, sin que puedan tenerse en consideración deducciones por cobros indebidos de emolumentos, puesto que ello, tal y como sostiene la apelante, no sólo carece de efectos permanentes, sino que respondería precisamente a excesos de ingresos en anualidades anteriores, por lo que la incidencia en la comparativa con los obtenido en 2018 tendría que ser nula.

TERCERO.- Lo dicho respecto a la pensión de alimentos desvirtúa igualmente el presupuesto de la pretensión modificativa en lo que concierne a la participación del Sr. Ángel Daniel en lo relativo libros de texto, material escolar y uniforme, puesto que no tiene otro sustento que la disminución de ingresos que no consideramos justificativa; pero es que, además, tal y como se asume en la propia demanda, la consideración de esos gastos como extraordinarios y el sometimiento a su pago al 50% entre los progenitores se debió a un acuerdo entre ambos, por lo que, en realidad no se está planteando una modificación de medidas sobre la base de la modificación sustancial de las circunstancias concurrentes al momento de dictar la sentencia de divorcio, sino que lo que viene a sostenerse es que esos conceptos debieron considerarse incluidos en la pensión de alimentos por tener el carácter de gastos ordinarios, de modo que se trata de una pretensión, en realidad, revisoría del pronunciamiento de la sentencia de divorcio, siendo ese el sentido, precisamente, de la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, en la que se manejan los criterios aplicables para resolver sobre el carácter ordinario o extraordinario de los gastos y no sobre los presupuestos en cabría considerar que un cambio de circunstancias justifica la modificación de las categorías de gastos establecidas de mutuo acuerdo en la sentencia de divorcio, que ha de presuponerse que acogió la voluntad de las partes al suponer un beneficio para el menor, habiendo de tenerse en cuenta, a mayor abundamiento para la desestimación, que precisamente si el menor no usa uniforme ni se produce gasto en libros porque los proporciona gratuitamente la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, menos justificada aún debe considerarse su pretensión.

CUARTO.- Estando conforme la madre con la ampliación del régimen de visitas, que responde al interés del menor, en la medida en que propicia un contacto más frecuente con su padre, ello ya supone un cambio de circunstancias que justifica que deba asumir el régimen de distribución equitativa de los desplazamientos en los términos establecidos en la sentencia apelada, que responden a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26 de mayo de 2014 (LA LEY 74352/2014), en la que declara que "es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores", pero, al mismo tiempo, "es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.", debiendo tenerse como sistema prioritario que "cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio" y, "subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial".; soluciones que se establecen, dice el Tribunal Supremo, sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables, lo que no es el caso; teniendo además en cuenta que la impugnación de la apelante se basa en la dificultad de afrontar los gastos derivada de la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos que queda sin efecto por la revocación.

No obstante, sí ha de considerarse de interés para el menor que el regreso a su domicilio con la madre tras la finalización de la estancia con el padre no suponga la llegada a horas intempestivas, teniendo en cuenta la duración del traslado, lo que no se ha tenido en cuenta al establecer la ampliación de la visitas hasta la 19 horas del domingo, por lo que procede establecerla a las 17:00 horas del domingo o festivo encadenado.

QUINTO.- No se imponen las costas del recurso, conforme a lo establecido en el art. 398.2 de la LEC (LA LEY 58/2000); y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre (LA LEY 19390/2009), procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.