TERCERO.- 1. El art. 17 del Convenio Colectivo de Empresas Minoristas de Alimentación del Principado de Asturias, que regula los trabajos tóxicos, penosos o peligrosos y trabajos nocturnos, dice lo siguiente: Las empresas se comprometen a tomar las medidas técnicas pertinentes para suprimir tales circunstancias, y mientras persistan las mismas, los/as trabajadores/as que desempeñen funciones que entrañen la concurrencia de peligrosidad, toxicidad, insalubridad o penosidad, percibirán un plus equivalente al 20 por 100 del salario fijado en el presente Convenio.
Percibirá dicho plus el personal que trabaje en cámaras frigoríficas -no almacenes frigoríficos-, con permanencia en las mismas por un tiempo, como mínimo, del 25 por 100 de su jornada laboral.
Las horas trabajadas durante el período comprendido entre las diez de la noche y las seis de la mañana, salvo que el salario y contratación se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza, tendrán una retribución incrementada, como mínimo, en un 25 por 100 sobre el salario base.
El precepto examinado establece dos obligaciones para las empresas: a). Se comprometen, en primer lugar, a tomar todas las medidas técnicas necesarias para suprimir los trabajos tóxicos, penosos o peligrosos, como no podría ser de otro modo, toda vez que las empresas, en su calidad de deudoras de seguridad, tienen un deber de protección de sus trabajadores frente a los riesgos laborales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 14.1 Ley 1/1995, de 8 de noviembre, sobre prevención de riesgos laborales, de manera que, cuando se acredite la concurrencia de actividades tóxicas, penosas o peligrosas, su obligación es sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, a tenor con lo previsto en el art. 15.1.f de la LPRL (LA LEY 3838/1995), lo que le obligará a efectuar una evaluación de los puestos de trabajo, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos, así como en la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo y deberá tener en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido, tal y como dispone el art. 16.1.a LPRL (LA LEY 3838/1995).
Y, b), la segunda obligación, caso de no cumplirse la primera, consiste en que, mientras persista la situación de toxicidad, penosidad o peligrosidad, las empresas deberán abonar el plus controvertido a los trabajadores afectados por dichas circunstancias.
Consiguientemente, el presupuesto constitutivo, para lucrar el plus de peligrosidad, es que la empresa no haya desplegado los medios necesarios para evitar el riesgo de peligrosidad, toxicidad o penosidad, correspondiéndole la carga de la prueba del cumplimiento de dicha obligación ( art. 217.3 LEC (LA LEY 58/2000)), toda vez que la deuda de seguridad corresponde al empresario, como hemos manifestado en múltiples sentencias, por todas SSTS 18/02/2021, rec. 105/2020 (LA LEY 2914/2021) y 22/04/2021, rec. 94/2020 (LA LEY 33978/2021).
2. El art. 10.1 del RD 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, suspendió la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, entre los que se encuentra la empresa demandada, de manera que, sus trabajadores, durante toda la pandemia, han tenido contacto entre sí y con el público que accedía a los centros de trabajo, siendo éste un extremo admitido por la sentencia recurrida en su fundamento de derecho sexto, donde se afirma: "Todo el personal que tiene relación con el público asume un riesgo de contagio pues conlleva una exposición a posibles sujetos contagiados lo que requiere una formación específica en materia de prevención y la implantación de las medidas precisas pero evitar tal resultado".
En el apartado segundo del artículo examinado se precisa que, la permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos, precisando, a continuación, que se evitarán, en todo caso, aglomeraciones y se controlará que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios.
La lectura de la norma examinada permite concluir, sin ningún género de dudas, que el contacto con el público, así como la relación de los empleados entre sí, constituye objetivamente una fuente de contagio, razón ésta por la que el legislador introdujo las cautelas referidas con la clara finalidad de evitar los posibles contagios.
3. Debemos despejar ahora si la empresa demandada ha cumplido o no su obligación principal, consistente en crear todas las condiciones necesarias para evitar los posibles contagios del COVID-19 para el personal que, durante la pandemia, se ha relacionado con el público, así como con los otros compañeros, para lo cual conviene resaltar algunos extremos que han quedado perfectamente acreditados:
a.- Por parte del Servicio de Prevención de la empresa, se han dispuesto diversas medidas en las tiendas: limpieza y desinfección; distancia social con personal y clientes, control de aforo máximo, favorecer el pago con tarjeta de crédito; control de aforo y afluencia de público; uso de elementos de protección (mamparas, mascarillas y guantes); megafonía y cartelería con el fin de concienciar sobre medidas (hecho probado cuarto).
b.- Respecto a colectivos específicamente sensibles, se establecieron planes de actuación específicos con valoraciones por vigilancia de la salud para personas embarazadas o enfermedades graves. También se han establecido planes de actuación relativos a las personas que deben desplazarse en vehículos, respecto a distanciamientos dentro del mismo (hecho probado cuarto).
c.- Como equipos de protección se han entregado por la demandada a los empleados con contacto con la clientela: geles desinfectantes; guantes; mascarillas; mamparas; pantallas faciales; productos de limpieza (hecho probado quinto).
d. Se ha elaborado un protocolo tendente a evitar los posibles contagios, aplicando las medidas que se iban imponiendo por la Administración. La adopción de las medidas de prevención previstas, se centra fundamentalmente en dotar al personal que se encuentra en las cajas y pescadería, así como a los reponedores, de equipos de protección adecuados y protocolos de actuación que eviten el contacto directo y permitan mantener las distancias de seguridad con los clientes (fundamento de derecho sexto con valor de hecho probado, donde se afirma expresamente que "la empresa demandada acredita la elaboración...").
e. Realización de una valoración del riesgo inherente a la actividad realizada con la correspondiente adopción de las medidas preventivas tendentes a neutralizar el riesgo previamente identificado (fundamento de derecho sexto, donde se afirma con valor de hecho probado "Se ha acreditado que existe una valoración de riesgo...".
f. La empresa cuenta con más de 750 trabajadores. Ha tenido 6 bajas como consecuencia del virus: una de ellas declarada antes del estado de alarma, otra en el mes de julio, otra después del 29 de septiembre y, el resto en el mes de octubre. Han tenido lugar en diferentes tiendas (hecho probado sexto).
4. La sentencia recurrida, como adelantamos más arriba, admite expresamente en su fundamento de derecho sexto que "todo el personal que tiene relación con el público asume un riesgo de contagio pues conlleva una exposición a posibles sujetos contagiados lo que requiere una formación específica en materia de prevención y la implantación de las medidas precisas pero evitar tal resultado", donde reconoce también que la cuestión controvertida se produce en una situación de carácter extraordinario, aunque niega que los trabajadores, afectados por el conflicto, tengan derecho a la percepción del plus controvertido, por cuanto no concurren los requisitos exigidos por el art. 17 del Convenio aplicable.
Entiende que no concurre ese derecho, por cuanto, en la relación con el público y con los compañeros, "no hay un contacto estrecho y no hay este contacto siempre que se mantenga la distancia seguridad (1,5 metros), se utilicen las medidas de protección (mascarillas, guantes, desinfección, además, de mamparas en el caso del personal de caja) y no tenga una duración superior a 15 minutos", lo que sucede en "los supermercados de la demanda, de suerte que se han eliminado aquellas situaciones a las que se refiere el artículo 17 del convenio de aplicación, incluso durante el inicio del estado de alarma, pues el riesgo era evitable, igualmente, manteniendo la distancia de seguridad, limitando el aforo y utilizado mascarilla y guantes, además de aplicar desinfectantes y realizar un lavado frecuente de manos".
Apuntala dicha conclusión, negando que la situación de riesgo sea la que se denuncia, porque así "lo confirman los casos de contagio habidos y la evaluación dada a la actividad, siendo calificado el colectivo que demanda como de baja probabilidad de exposición".
5. Los recurrentes defienden que, con independencia de las medidas tomadas por la empresa, cuya corrección no combaten, subsiste el riesgo de contagio, razón ésta por la que se debe abonar a los trabajadores, afectados por el conflicto, el plus controvertido.
6. La empresa demandada y el Ministerio Fiscal mantienen, por el contrario, que la empresa ha cumplido su obligación principal, toda vez que ha tomado todas las medidas técnicas exigibles para evitar el riesgo.
CUARTO.- La Sala comparte el criterio de la sentencia recurrida, por cuanto se ha demostrado que GEAL ha cumplido razonablemente el deber de seguridad, exigido por el art. 14.1 LPRL (LA LEY 3838/1995), toda vez que, constatada la concurrencia de riesgo de contagio para su personal en contacto directo con el público y entre sí, ha tomado, conforme a las recomendaciones del Servicio de Prevención, todas las medidas posibles para evitar el riesgo existente, sustituyendo lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, cumpliendo, de este modo, las exigencias del art. 15.1.f LPRL (LA LEY 3838/1995), en relación con la obligación de supresión de riesgos, reclamada por el art. 17 del Convenio colectivo aplicable.
En efecto, se ha probado que,
la empresa, una vez realizada la valoración del riesgo de la actividad realizada, ha tomado las medidas preventivas precisas, recomendadas por el Servicio de Prevención, para lo cual ha elaborado un protocolo tendente a evitar los posibles contagios, aplicando las medidas que se iban imponiendo por la Administración. Dicho protocolo se ha centrado fundamentalmente en dotar al personal, que trabaja en las cajas y pescadería, así como a los reponedores, de equipos de protección adecuados y protocolos de actuación que eviten el contacto directo y permitan mantener las distancias de seguridad con los clientes.
Se ha probado, del mismo modo, que en todas las tiendas se han dispuesto medidas de limpieza y desinfección, distancia social con personal y clientes, control de aforo máximo, se ha favorecido el pago con tarjeta de crédito, así como el control de aforo y afluencia de público y se ha distribuido a todos estos trabajadores los elementos de protección exigidos (geles desinfectantes, mamparas, mascarillas, pantallas fáciles, productos de limpieza y guantes). Además, se ha utilizado la megafonía y la cartelería con la finalidad de concienciar sobre medidas. Se han cumplido, de este modo, las exigencias del art. 10.2 RDL 463/2020, en las que se requiere, con la finalidad de evitar posibles contagios, que la permanencia en los establecimientos comerciales, cuya apertura esté permitida, sea la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos, precisando, a continuación, que se evitarán, en todo caso, aglomeraciones y se controlará que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro.
Finalmente, s
e ha tenido en cuenta a los colectivos especialmente sensibles, para lo cual se han establecido planes de actuación específicos con valoraciones específicas de vigilancia de la salud para personas embarazadas o enfermedades graves. También se han establecido planes de actuación relativos a las personas que deben desplazarse en vehículos, respecto a distanciamientos dentro del mismo, cumpliendo, del mismo modo, las medidas del art. 15 RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020) para garantizar el abastecimiento alimentario.
De este modo,
la empresa ha cumplido con su deuda de seguridad y lo ha hecho, además, de modo efectivo, una vez acreditado que, de sus 750 trabajadores, solo 6 se han contagiado por COVID-19 en centros de trabajo diferentes, lo que demuestra el éxito manifiesto de las medidas, puesto que representa menos del 1% de los trabajadores de la empresa, lo que constituye un hito en la lucha contra la pandemia.
Así pues, probado que la empresa demandada ha desplegado todas las medidas, exigidas legal y administrativamente, para evitar contagios de su personal con contacto directo con el público y entre los propios trabajadores y, que dicho despliegue ha alcanzado los fines perseguidos, debemos concluir, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, que GEAL ha cumplido razonablemente con la obligación principal, exigida por el art. 17 del Convenio colectivo aplicable, en relación con los arts. 14.1 (LA LEY 3838/1995) y 15.1.f LPRL (LA LEY 3838/1995), de evitar los riesgos de peligrosidad, toxicidad o peligrosidad, lo cual comporta que no podamos admitir que los trabajadores, afectados por el conflicto, tengan derecho a la percepción del plus de peligrosidad.