PRIMERO: En el presente recurso de apelación,- cuyo objeto lo constituye, como sabemos, la Sentencia dictada con fecha 3 de Noviembre de 2020, y en el Procedimiento Abreviado nº 297/2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de los de Madrid -, aduce la Abogacía del Estado, como argumentos que justificarían la pretensión de revocación de la Sentencia apelada que pretende y en esencia, los siguientes:
1º.- Que la Sentencia apelada, al estimar la pretensión ejercitada en la Instancia, infringe las previsiones contenidas en el artículo 49 del Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre (LA LEY 16526/2015), que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, puesto en relación con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de Mayo (LA LEY 5218/2006), sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, a cuyo tenor es nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero y, además, que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto;
2º.- Que si bien la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado diversas Sentencias en sentido favorable al reconocimiento de la prestación de maternidad en supuestos de gestación por sustitución, tanto si el solicitante es el padre biológico como si no lo es, dichos pronunciamientos Jurisdiccionales se circunscriben a la órbita del Derecho Laboral, sin que ni directa ni indirectamente su contenido alcance al Derecho de la Función Pública, ni supongan por sí mismos una modificación legal de tal materia;
3º.- Que el interés superior del menor, al que se alude insistentemente en la Sentencia apelada, no puede servir para dejar de aplicar las normas existentes en nuestro Ordenamiento Jurídico, entre ellas los ya citados artículos 49 del Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre (LA LEY 16526/2015), que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y 10 de la Ley 14/2006, de 26 de Mayo (LA LEY 5218/2006), sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida; y, en fin,
4º.- .Que la Sentencia apelada pretende hurtar la condición de madre a la madre biológica y atribuírsela al padre, cuando lo cierto es que la hija del apelado se ha convertido en objeto de comercio, confundiendo además el interés de la menor con el del padre cuando lo que se discute, en realidad, no es si el padre puede cuidar a la menor, sino si el mismo debe ser retribuido con cargo a los Presupuestos del Estado mientras lo hace, lo cual no es el interés de la menor sino del propio padre.
Frente a estas alegaciones la dirección letrada de D. Lucas interesó la confirmación de la Sentencia objeto de recurso por sus propios fundamentos, añadiendo que en ningún momento solicitó la cesión del permiso que pudiera haber disfrutado la madre, ni el permiso de adopción, como confusamente parece dejar entrever la Abogacía del Estado apelante.
Por otra parte, se sostiene, no se trata de trasladar miméticamente la Jurisprudencia dictada en el Orden Laboral al Orden Contencioso-Administrativo, pero lo que sí es trasladable es la justificación que se utiliza en las Sentencias del Orden Social aludidas respecto al concreto porqué debe primar, en casos como el analizado, el interés superior del menor: básicamente se trata de que el niño desde su nacimiento solo conoce núcleo familiar que es el formado con su padre, el hoy apelado, desvinculándose por completo de la mujer que lo dio a luz, como es intrínsecamente esencial en la gestación subrogada, por lo que, en definitiva, la manera de proteger esa integración es con el permiso por maternidad concedido por la Sentencia apelada.
SEGUNDO: Expedito el camino para el análisis de lo que constituye la cuestión de fondo que se plantea en el presente recurso, la Sección, una vez realizada la necesaria revisión de las actuaciones que la alzada, por su naturaleza, implica, compartiendo los argumentos que se expresan por la Juzgadora "a quo" llega a la misma conclusión que la sostenida en la Sentencia recurrida, lo que determina la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de Instancia, pues la Sección comparte los razonamientos expuestos en la Sentencia impugnada, los cuales hacemos nuestros sin que sea preciso reiterarlos aquí, por innecesarios, y debemos además señalar, para llegar a la misma conclusión que la sostenida en aquélla, que, tal y como sostiene la parte apelada en su escrito de oposición a la apelación interpuesta de contrario, no es este recurso de apelación, ni el proceso contencioso- administrativo, foro hábil de discusión alguno donde exponer, ni mucho menos en el que optar, respecto a las distintas posiciones filosóficas, éticas o de concepto que puedan existir sobre la comúnmente denominada "gestación subrogada" o "gestación de sustitución" y su reconocimiento y/o validez jurídica o no y sus efectos concretos o ausencia de ellos.
Por el contrario, lo único que se planteaba en el proceso de que esta apelación dimana, y en la apelación misma, era, y es, si el hoy apelante, funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, tenía derecho a la prestación de maternidad en tanto que aparece como progenitor registral en el Registro Civil del Consulado de España en Kiev (Ucrania) y padre biológico de una niña nacida de una madre biológica que renunció a la filiación materna en un caso de gestación por sustitución, (hechos acreditados a los documentos números 2 y 3 de los acompañados junto con el escrito de demanda).
Para resolver la cuestión suscitada, y pese a los reparos que al efecto opone la Abogacía del Estado, es a nuestro juicio imprescindible acudir a lo resuelto por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de Diciembre de 2017, dictada en el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina número 2066/2016.
En dicha Sentencia el Alto Tribunal destaca, en lo que hoy nos interesa, que: "... Nuestras Sentencias, de Pleno, de 25/10/16 (rec. 3818/15 (LA LEY 181346/2016)) y 16/11/16 (rec. 3146/14 (LA LEY 177659/2016)), han sentado doctrina sobre la problemática planteada en este recurso ... , posición Jurisprudencial que ha sido reiterada en dos resoluciones posteriores ( SSTS 30/11/16 (rec. 3129/15 y 3183/15), por lo que, respetando el principio de unidad de doctrina, y en aras de los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley que consagran los arts. 9.3 (LA LEY 2500/1978) y 14 CE (LA LEY 2500/1978), se ha de llegar aquí a la misma la solución sobre la base de argumentos semejantes a los expuestos en las resoluciones precitadas, que las relacionadas en último lugar resumen así:
"Primero: La nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, establecida en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo (LA LEY 5218/2006), no supone que al menor que nace en esas circunstancias se le priven de determinados derechos. Hay que distinguir dos planos perfectamente diferenciados, a saber, el atinente al contrato de gestación por sustitución y su nulidad legalmente establecida y la situación de los menores, al que no puede perjudicar la nulidad del contrato. En nuestro ordenamiento laboral, en determinados supuestos, se reconocen ciertos efectos en casos de negocios jurídicos afectados de nulidad. Así, cuando se reconoce el derecho al salario por el tiempo ya trabajado al amparo de un contrato que resultase nulo - artículo 9.2 ET -; en el supuesto en el que se establece pensión de viudedad en determinados casos de nulidad matrimonial - artículo 74.2, actual 220.3 LGSS (LA LEY 16531/2015) -; cuando se acotan los efectos de la ausencia de permiso de trabajo, -artículo 36.5 LOEX 4/2000 (LA LEY 126/2000)-. Por ello no debe resultar extraño que aquí los efectos que favorecen a los neonatos puedan ser reconocidos.
Segundo: EL
artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950)
, interpretado por el TEDH en las sentencias de 26 de junio de 2014, Mennesson y Labassee contra Francia , - si bien no se refiere a las prestaciones por maternidad- expresamente toma en consideración, para examinar la cuestión referente a la negativa de Francia a la inscripción en el Registro Civil de los menores, el interés superior del menor cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que les afecte.
Si bien, tal y como señala la Sala Primera del
Tribunal Supremo en la Sentencia de 6 de Febrero de 2014, casación 245/2012 (LA LEY 2868/2014)
, "la cláusula general del interés superior del menor, contenida en la legislación, no permite al juez alcanzar cualquier resultado en la aplicación de la misma, sino que su aplicación ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma", dicho principio ha de servir para la interpretación de las normas ahora examinadas referentes a la protección de la maternidad.
Tercero: Tal y como nos recuerda la precitada Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 2014, recurso 245/2012 (LA LEY 2868/2014): "El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el art. 8 del Convenio, ha considerado que allí donde está establecida la existencia de una relación de familia con un niño, el Estado debe actuar con el fin de permitir que este vínculo se desarrolle y otorgar protección jurídica que haga posible la integración del niño en su familia (Sentencias de 28 de junio de 2007, caso Wagner y otro contra Luxemburgo, y de 4 de octubre de 2012, caso Harroudj contra Francia) ... . Pero de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si tal núcleo familiar existe actualmente, si los menores tienen relaciones familiares "de facto" con los recurrentes, la solución que haya de buscarse tanto por los recurrentes como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos".
En el asunto examinado los menores, nacidos tras la gestación por sustitución, forman un núcleo familiar con los padres comitentes, que le prestan atención y cuidados parentales y tienen relaciones familiares "de facto", por lo que debe protegerse este vínculo, siendo un medio perfectamente idóneo para ello la concesión de la prestación por maternidad. En definitiva, cuando el Ministerio Fiscal ha informado en el mismo sentido que nuestra Sentencia acoge, está queriendo actuar, precisamente, de acuerdo con lo interesado por la propia Sentencia de la Sala Primera.
Cuarto: De no otorgarse la protección por maternidad -atendiendo a la doble finalidad que tiene, tal y como se consigna en el argumento sexto- al menor nacido tras un contrato de gestación por subrogación, se produciría una discriminación en el trato dispensado a éste, por razón de su filiación, contraviniendo lo establecido en los
artículos 14 (LA LEY 2500/1978)
y
39.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)
, disponiendo este último precepto que los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley, con independencia de su filiación.
Quinto: Tanto el
artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015)
como los referentes a la protección que se dispensa en las normas de Seguridad Social a las situaciones reguladas en el precepto estatutario, en especial los artículos 133 bis (actual artículo 177 ) y 133 ter (actual artículo 178) forman parte del desarrollo del mandato constitucional - artículo 39 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)
- que establece la protección a la familia y a la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. Está fuera de toda duda que el reconocimiento del derecho al descanso y prestación por maternidad entraña un adecuado cumplimiento del mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia.
Sexto: El periodo de dieciséis semanas del descanso por maternidad y su correlativa prestación de Seguridad Social (en este caso dieciocho semanas) tienen una doble finalidad, por un lado, atender a la recuperación, seguridad y salud de la madre y, por otro, la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor; en palabras de la
STJUE de 18 de marzo de 2014, C-167/12 (LA LEY 18976/2014)
"evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones". Consecuencia de esa doble finalidad es que las seis semanas inmediatamente posteriores al parto son de descanso obligatorio para la madre, en tanto las otras diez semanas pueden ser disfrutadas, a opción de la madre, por el padre o por la madre, de forma simultánea o sucesiva. En caso de adopción o acogimiento, aunque no hay que proteger la salud de la madre, ya que no ha existido parto de la adoptante o acogedora, se conceden las dieciséis semanas o dieciocho semanas según los casos, atendiendo a la segunda finalidad anteriormente consignada, esto es: la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor.
En el supuesto de maternidad por subrogación se producen también las especiales relaciones entre el padre y el hijo, durante el periodo posterior al nacimiento del menor, por lo que han de ser debidamente protegidas, en la misma forma que lo son los supuestos contemplados en el artículo 133 bis de la LGSS (LA LEY 16531/2015)
la maternidad, adopción y acogimiento.
Séptimo: El
artículo 2.2 del RD 295/2009 de 6 de marzo (LA LEY 4448/2009)
, por el que se regulan las prestaciones económicas de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural dispone que se consideran jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación. La situación de los menores, nacidos tras una gestación por sustitución e inscritos en el Consulado de España en Los Ángeles, deriva de una resolución inscripción registral no combatida, constando en los hechos probados, el actor, como padre biológico de aquellos niños.
La relativa apertura del elenco de supuestos protegidos permite cierta flexibilidad interpretativa que antes no existía. Podría pensarse que la posición de los progenitores en los casos de maternidad subrogada es similar a la que, también como progenitores, ocupan aquéllos que se hallan en supuestos de adopción o acogimiento. Sin duda, en algunos casos puede ser así, mientras que en otros, como el presente, en que concurre la paternidad biológica de quien demanda las prestaciones, ese recurso interpretativo es solo adicional.
En todo caso, pugna con la lógica más primaria que se deniegue la prestación en los supuestos de gestación por sustitución cuando se reconocería ex lege si el solicitante se hubiera limitado a adoptar o a acoger a un menor, o a manifestar que lo ha engendrado junto con la madre.
Octavo:
Como ha queda expuesto, cuando la Sala Primera de este Tribunal niega la inscripción registral de los hijos habidos mediante maternidad subrogada lleva cuidado en atender las necesidades familiares que hayan surgido de facto. A la luz de ello, cuando el padre (biológico, tras maternidad subrogada) está materialmente, junto con su cónyuge al que se le ha reconocido la prestación de paternidad, al cuidado de las menores, la única forma de atender la situación de necesidad consiste en permitirle al acceso a las prestaciones. Unas prestaciones, obvio es, que están reconocidas por nuestras Leyes y que se han denegado como consecuencia de que la gestación deriva de un negocio jurídico nulo. Lo que estamos haciendo, en contra de lo que el escrito del recurso entiende, es interpretar las normas sobre prestaciones de maternidad no solo a la luz de la "realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquella" ( art. 3.1 CC (LA LEY 1/1889)) sino, muy especialmente, a la vista del tenor de otros preceptos que han quedado apuntados en los argumentos anteriores. No se trata de violentar lo preceptuado por el legislador sino de aquilatar el alcance de sus previsiones, armonizando los diversos mandatos confluyentes".
TERCERO: Pues bien, a la luz de la Sentencia parcialmente transcrita en el Fundamento precedente, y de las que en ella se citan, entendemos que debe confirmarse la Sentencia objeto de recurso de apelación fundamentalmente porque, en efecto y como sostiene la parte apelada,
si bien es cierto que la relación que une al personal laboral al servicio de la Administración Pública con el personal funcionario también al servicio de la misma es distinta (laboral la primera y estatutaria la segunda), ello no quiere decir que entre las mismas existan diferencias de calado en la materia concreta a que esta apelación viene referida, en la que las respectivas regulaciones son ciertamente semejantes, y porque, además, no es que se trate de trasladar miméticamente la Jurisprudencia dictada en el Orden Laboral al Orden Contencioso-Administrativo, sino que lo único que se traslada es la justificación que se utiliza en las Sentencias del Orden Social aludidas respecto al concreto porqué debe primar, en casos como el analizado, el interés superior del menor: básicamente se trata de que el niño, niña en este caso, desde su nacimiento solo conoce el núcleo familiar que es el formado con su padre biológico, el hoy apelado, desvinculándose por completo de la mujer que le dio a luz, como es intrínsecamente esencial en la gestación subrogada o de sustitución, por lo que, en definitiva, la manera de proteger esa integración es con el permiso por maternidad concedido por la Sentencia apelada ya que la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación subrogada no supone que al menor se le prive de determinados derechos establecidos, conforme doctrina uniforme y reiterada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en atención y favor del interés superior del niño cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que le afecte.
Se ha de reiterar que la menor, en el caso analizado, nacida tras la gestación subrogada, forma un núcleo familiar con el padre comitente, que le presta atención y cuidados parentales, por lo que debe protegerse ese vínculo, siendo un medio idóneo la concesión de la prestación de maternidad. De no otorgarse, se produciría una discriminación por razón de filiación. El mandato constitucional de protección de la familia y la infancia ( artículo 39 de nuestra Constitución (LA LEY 2500/1978)) ha de prevalecer, entrañando la concesión de prestación de maternidad un adecuado cumplimiento, máxime cuando la misma tiene por finalidad, además de proteger la salud de la madre, la protección de las especiales relaciones entre madre e hijo tras su nacimiento, también en caso de gestación subrogada y cuando el padre (biológico, tras gestación subrogada) está al cuidado del niño, la única forma de atender la situación de necesidad es permitirle el acceso a la prestación de maternidad.
Es por todo ello, en consecuencia, por lo que, con desestimación de la alegación analizada y en unión a lo expuesto en los Fundamentos precedentes, procede desestimar el presente recurso de apelación, confirmando con ello la Sentencia que ha sido objeto del mismo.