SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) y denuncia la vulneración del artículo 221 de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015). Siendo el hecho controvertido la exigencia de que la pareja de hecho estuviera constituida formalmente en documento público o inscrita en registro público de parejas de hecho, se invoca al respecto la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 27/2023 de 17 de enero de 2023, cuyo criterio ha seguido esta Sala anteriormente al respecto. También se invoca en un segundo punto que continúa con la misma cuestión las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 19 de enero de 2023 (LA LEY 383939/2023) en el caso «Domenech Aradilla y Rodríguez González contra España, del 26 de enero de 2023 en el caso Valverde Digon contra España y de 20 de julio de 2023 en el caso Del Pino Ortiz contra España. Se termina alegando la vulneración del artículo 1 del protocolo número uno del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950). En definitiva la cuestión jurídica es la exigibilidad en todo caso del requisito de que la pareja de hecho estuviera constituida formalmente en documento público o inscrita en registro público de parejas de hecho para lucrar la pensión de viudedad.
Pues bien, conforme a los hechos probados de la sentencia de instancia la recurrente formaba pareja sentimental con D. Ovidio y la pareja convivió desde abril de 2003 en el mismo domicilio, habiendo fallecido D. Ovidio el 1 de marzo de 2023. También consta probado por la modificación admitida en el punto anterior que como fruto de esa convivencia el NUM001 de 2005 nacio? una hija común, que fue empadronada desde su nacimiento en el referido domicilio familiar.
Pues bien, el elemento nuclear en este caso es la existencia de una hija común de la pareja y por ello el recurso va a ser estimado aplicando el mismo criterio adoptado por esta Sala y Sección desde la sentencia de 13 de septiembre de 2024, recurso 62/2024 (LA LEY 285409/2024). En esa sentencia dijimos lo siguiente:
"La Sala es perfecta conocedora de la reiteradísima jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo recaída en asuntos similares que, como es de conocimiento generalizado y refleja, entre otras muchísimas, pero por acudir a una reciente, la STS de 25-4-24, Rec. nº. 4220/21 (LA LEY 92935/2024) con remisión al cuerpo de doctrina fijado en SSTS de 20-7-16, Rec. nº. 2988/14 (LA LEY 113966/2016) ); 7-12-16, Rec. nº. 3765/14 (LA LEY 201681/2016) ); 22-9-14 (LA LEY 158678/2014) (Pleno), Recs. nº 759/2012 , 1098/2012 , 1752/2012 , 1958/2012 , 1980/2012 y 2563/2012 , en la que remitiéndose a la STS de 21-12-23, Rec. nº. 2234/22 (LA LEY 358034/2023) ratificando toda esa doctrina anterior, explica lo siguiente:
"...en esencia, el legislador (tanto en la redacción del art. 221.2 de la LGSS de 2015 (LA LEY 16531/2015) como en la redacción precedente del art. 174.3 de la LGSS de 1994 (LA LEY 2305/1994) ) establece "la exigencia de dos simultáneos requisitos para que el miembro supérstite de la " pareja de hecho" pueda obtener la pensión de viudedad: a) de un lado, la convivencia estable e ininterrumpida durante el periodo de cinco años; y b) de otro la publicidad de la situación de convivencia more uxorio, imponiendo - con carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento- la inscripción en el registro de parejas de hecho (en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia) o la constancia de su constitución como tal pareja en documento público.
La solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo, tal y como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto, sino que los dos mandatos legales van referidos a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco años; y b) la formal - ad solemnitatem - de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de "análoga relación de afectividad a la conyugal", con dos años de antelación al hecho causante (en forma muy similar a la que se produce en el matrimonio.
De este modo, sigue diciendo "... la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas "de hecho" con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho "registradas" cuando menos dos años antes [o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales] y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho -pensión- únicamente corresponde a las " parejas de derecho" y no a las genuinas " parejas de hecho"."
También, por ello, sostuvimos que "aunque la acreditación de la convivencia puede realizarse por cualquier medio de prueba que tenga fuerza suficiente para procurar convicción al respecto, sin que necesariamente haya de serlo por el certificado de empadronamiento, la existencia de la pareja de hecho debe acreditarse en los concretos términos establecidos en la norma, no teniendo validez a esos efectos otro tipo de documentos, como la tarjeta sanitaria en la que la demandante figura como beneficiaria del causante, emitida por el INSS ( STS 1-6-16, rcud.207/15 (LA LEY 74662/2016) ); el certificado de empadronamiento ( STS 07-12-16. rcud.3765/14 (LA LEY 201681/2016) ) como es nuestro caso; el Libro de Familia ( STS 03/05/11, rcud.2170/10 (LA LEY 91034/2011) ; 23/01/12, rcud.1929/11 (LA LEY 7791/2012) , 23/02/16, rcud.3271/14 (LA LEY 10229/2016) -); el testamento nombrando heredera a la persona con la que se convive ( STS 26-11-12, rcud.4072/11 (LA LEY 195589/2012) ); las disposiciones testamentarias de los convivientes en las que, además de legar una cuota del 30% de su herencia al otro, manifiestan que ambos convivían maritalmente ( STS 9-10-12 (LA LEY 158864/2012), rciud.3600/11 ); el certificado municipal de la reserva para la ceremonia nupcial ( STS 23-6-15, rcud.2578/14 (LA LEY 111019/2015) ; o la condición de beneficiaria del Plan Pensiones del causante ( STS 17-12-15, rcud.2882/14 (LA LEY 214781/2015))".
Por lo tanto, la doctrina de la Sala Social del TS ha sido constante en el sentido de que el legislador exige dos requisitos diferentes, que han de concurrir de forma simultánea, y que se concretan en "la existencia de la pareja de hecho" (requisito formal) y en "la convivencia estable o notoria" (requisito material). Además, la reglas de acreditación de uno y otro son diferentes y ello porque mientras la convivencia análoga a la conyugal se puede acreditar por múltiples medios de prueba, el requisito relativo a la existencia de la pareja de hecho (el formal), solo se puede acreditar mediante inscripción como tal pareja o bien mediante documento público en el que conste la constitución de la pareja, lo que refleja la voluntad de la ley de limitar la atribución de la pensión en litigio a las parejas de hecho regularizadas.
La postura expuesta en la sentencia de la Sala Tercera del TS 480/2021, de 7 de abril (recurso 2479/2019 (LA LEY 22179/2021) ), en la que se apoya la sentencia ahora recurrida, ha sido posteriormente matizada por esa misma Sala Tercera del TS en sentencias más recientes como la 1417/2022, de 2 de noviembre (recurso 5589/2020 (LA LEY 261744/2022) ) y 372/2002, de 24 de marzo (recurso 3881/2020) que, de nuevo armonizándose con la postura de esta Sala Cuarta , concluyen "que debe ser aplicada la doctrina general fijada en la sentencia de 28 de mayo de 2020 (recurso de casación 6304/2017 (LA LEY 48353/2020) ), según la cual la prueba de la existencia de una pareja de hecho solamente puede acreditarse a los efectos del reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad con los medios señalados en el párrafo cuarto del artículo 38.4 del Real Decreto Legislativo 670/1987 (LA LEY 1012/1987) , es decir mediante la inscripción en un registro específico autonómico o municipal del lugar de residencia o mediante un documento público y que ambos deben ser anteriores, al menos, en dos años al fallecimiento del causante".
En todo caso, como recuerda nuestra sentencia de la Sala Social del TS 1262/2003, de 21 de diciembre (rcud 2234/2022 (LA LEY 358034/2023) ) "no existe exigencia legal alguna que obligue a un orden jurisdiccional a seguir la jurisprudencia de otro orden jurisdiccional distinto (así, STS 608/2020, de 28 de mayo, recurso 6304/2017 (LA LEY 48353/2020) de la Sala Tercera )".
La sentencia del TC 1/2021, de 25 de enero (recurso 1343/2018 (LA LEY 1770/2021) ), interpretando la redacción del art. 173.4 LGSS de 1994 (LA LEY 2305/1994) recordó que "es doctrina de este tribunal que la inscripción en el registro administrativo de parejas de hecho o la formalización mediante escritura pública es un requisito constitutivo de dicha situación jurídica ( SSTC 40/2014, de 11 de marzo (LA LEY 19899/2014) ; 45/2014, de 7 de abril (LA LEY 48577/2014) , y 60/2014, de 5 de mayo (LA LEY 58690/2014) )" y que tal exigencia "no vulnera el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) . Y la exigencia de la constitución formal, ad solemnitatem, de la pareja de hecho con la antelación mínima a la fecha del fallecimiento del causante de la pensión exigida en el párrafo cuarto del art. 174.3 LGSS (LA LEY 16531/2015) no carece de una finalidad constitucionalmente legítima, porque busca atender a través de un medio idóneo, necesario y proporcionado, el compromiso de convivencia entre los miembros de una pareja de hecho, permitiendo al legislador identificar una concreta situación de necesidad merecedora de protección a través de la pensión de viudedad del sistema de seguridad social".
La Ley 21/2021, de 28 de diciembre (LA LEY 28441/2021), modificó la redacción original del art. 221 de la LGSS de 2015 (LA LEY 16531/2015). En el primer párrafo del punto 2 añadió a la redacción anterior "salvo que existan hijos en común, en cuyo caso solo deberán acreditar la constitución de la pareja de hecho de conformidad con lo previsto en el párrafo siguiente." El segundo párrafo se mantuvo intacto.
Además, introdujo una disposición adicional cuadragésima de la LGSS (LA LEY 16531/2015) por la que se reguló, con carácter excepcional y con efectos de entrada su entrada en vigor, el reconocimiento de la pensión de viudedad "cuando, habiéndose producido el fallecimiento de uno de los miembros de la pareja de hecho con anterioridad a la misma, concurran las siguientes circunstancias: [...] b) Que el beneficiario pueda acreditar en el momento de fallecimiento del causante la existencia de pareja de hecho, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 221"...".
Concluyendo en el sentido de que: "... El TC, en fechas muy próximas a la sentencia de la Sala Tercera del TS en la que se apoya la sentencia de instancia, avaló de nuevo la tesis de que es necesaria la constitución formal de la pareja de hecho por alguno de los medios legalmente previstos (inscripción registral o documento público a tal efecto) sin que tal exigencia -que no carece de una finalidad constitucionalmente legítima- vulnere el art. 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) ..." . Y de que (esto nos parece de enorme relevancia) "...La reforma del art. 221 de la LGSS (LA LEY 16531/2015) operada por Ley 21/2021 (LA LEY 28441/2021), si bien no es de aplicación al caso de autos por ser de fecha posterior a la del hecho causante, aporta una pauta interpretativa importante puesto que el legislador exime a las parejas que tuvieran hijos común de cumplir el requisito de una determinada duración de la convivencia y de su acreditación. Para tales parejas prevé que "solo deberán acreditar la constitución de la pareja de hecho de conformidad con lo previsto en el párrafo siguiente"; esto es "mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja ", y producida con una antelación mínima "de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante"...".
Y también:
"Del mismo modo y precisamente al hilo de esa "pauta interpretativa" a la que se alude en la STS 25-4-24, Rec. nº. 4220/21 (LA LEY 92935/2024) , resulta muy pertinente ahora tener en cuenta parte de las modificaciones introducidas por el RD-ley 2/2024, de 21 de mayo (LA LEY 12115/2024), por el que se adoptan medidas urgentes para la simplificación y mejora del nivel asistencial de la protección por desempleo y para completar la transposición de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11951/2019), relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE (LA LEY 4714/2010) del Consejo , norma que ha sido convalidada por el Congreso de los Diputados el 20 de junio de 2024.
Todo ello, al margen de que la norma esté en vigor desde el 23 de mayo de este año 2024 y con independencia de que su disposición transitoria primera haya dispuesto que hasta el día 31 de octubre de 2024 continúe siendo de aplicación lo previsto en la redacción anterior, porque, sin duda y como reconoce la Sala IV, constituye una pauta interpretativa, sin perjuicio de que no resulte de aplicación por razones temporales.
La citada norma reglamentaria explica en su Preámbulo que su disposición final cuarta modifica la Ley 19/2021, de 20 de diciembre (LA LEY 27607/2021) , por la que se establece el ingreso mínimo vital, con el objeto de que "...la regulación del subsidio por desempleo y la del ingreso mínimo vital guarden la necesaria coherencia. En concreto, se introduce un nuevo apartado 5.º en la letra f) del apartado 1, del artículo 20, con el objeto de excluir de las rentas computables el subsidio no contributivo por desempleo, cuando a la fecha de solicitud de la prestación se hubiera extinguido..." y lo que nos parece determinante ahora "...También se modifica el concepto de pareja de hecho para homogeneizar dicho concepto en la regulación de ambas prestaciones...".
Esa homogeneización del subsidio por desempleo con el IMV se hace modificando dos preceptos.
Por una parte, el artículo 21.4 de la Ley 19/21 (LA LEY 27607/2021) que, a pesar de mantener la forma de acreditación de la existencia de pareja de hecho "... mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia, en su caso, o documento público en el que conste la constitución de dicha pareja...", debiendo producirse, a efectos del IMV, con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha de la solicitud de la prestación, establece de manera literal que: "...no requiriéndose este plazo en el caso de que existan hijos o hijas en común. No se exigirá el requisito de inscripción en un Registro de parejas de hecho, ni constitución de dicha pareja en documento público, en el caso de que se tengan hijos o hijas comunes...".
Y por otra, el artículo 275.3 de la propia LGSS (LA LEY 16531/2015) la cual, para el subsidio por desempleo para personas mayores de 52 años, literalmente, dispone lo siguiente:
"Se considerará pareja de hecho la constituida con análoga relación de afectividad a la conyugal por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial, ni constituida pareja de hecho con otra persona y acrediten mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia, en su caso, o documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha de la solicitud del subsidio. No se exigirá el requisito de inscripción en un registro de parejas de hecho, ni constitución de dicha pareja en documento público, en el caso de que se tengan hijos o hijas comunes".
Como se ve y a diferencia de lo que sucedía cuando se dictó la sentencia del Tribunal Supremo de 25-4-24, Rec. nº. 4220/21 (LA LEY 92935/2024) , el requisito formalmente exigido de publicidad de la pareja de hecho ya no se impone en el caso de que ésta haya tenido algún hijo, como sucede en el caso que aquí se enjuicia.
No es la primera vez que la Sala IV acude al sentido orientador de una norma no vigente a la fecha a la que contrae su pronunciamiento para determinar el sentido en el que debe resolver.
Lo ha hecho en multitud de ocasiones. No solo cuando, como hemos visto en la tantas veces citada STS de 25-4-24, Rec. nº. 4220/21 (LA LEY 92935/2024) , adjetiva como "pauta interpretativa" una norma que no era aplicable al caso por razones cronológicas como la reforma que en la LGSS (LA LEY 16531/2015) introdujo la Ley 21/21 (LA LEY 28441/2021), sino por ejemplo, en STS de 2-2-22, Rec. nº. 3772/20 (LA LEY 15801/2022) cuando alude a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017), expresando que "...por razones cronológicas la norma es inaplicable, pero su contenido refuerza la coherencia del resultado a que llegamos
O en STS 5-11-12, Rec. nº. 4475/11 (LA LEY 181281/2012) , refiriéndose a la Ley 27/2011 (LA LEY 15918/2011) "... no aplicable al caso por razones cronológicas" pero que "... clarifica no obstante el panorama interpretativo...".
Y también en STS de 27-2-23 (LA LEY 25383/2023) en la que explica que "...No está de más dejar constancia de la vigente redacción del art. 60 LGSS (LA LEY 16531/2015) tras el RDL 3/2021, de 2 de febrero (LA LEY 1543/2021), en lo que valga como expresa manifestación del criterio de interpretación auténtica de la Ley ofrecido por el propio legislador, que viene en avalar lo que llevamos dicho hasta el momento...".
Es más. En ocasiones, la Sala IV ha acudido para reforzar su tesis y solucionar la concreta duda exegética ya no a textos legislativos aprobados sino al sentido de ciertas iniciativas dentro de la dinámica parlamentaria en el Congreso y en el Senado (recordemos la STS de 2-3-23, Rec. nº. 3972/20 (LA LEY 23031/2023) cuando hizo expresa referencia a la falta de aprobación de una proposición de ley encaminada a ampliar el permiso a 32 semanas en el caso de las familias monoparentales o a la desestimación por el Senado de una enmienda al Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (LA LEY 3292/2010), consistente en la modificación del artículo 48.4 ET para permitir a la persona trabajadora en el supuesto de familias monoparentales la acumulación del "tiempo de permiso que correspondería a la otra persona trabajadora si la hubiera").
Es por ello por lo que a falta de un criterio unificado del Tribunal Supremo sobre qué incidencia puede tener la reforma de la LGSS (LA LEY 16531/2015) operada por RDL 2/24 (LA LEY 12115/2024) , consideramos que cuando la norma reglamentaria reconoce que pretende "homogeneizar" el concepto de pareja de hecho para dos prestaciones distintas (subsidio por desempleo para mayores de 52 años e IMV) se ha olvidado de que ese concepto resulta absolutamente esencial en la pensión de viudedad a la que paradójicamente no hace ninguna referencia.
No parece lógico y de ahí la decisión por la que ahora nos decantamos que para una misma pareja de hecho con hijos en común, una misma ley (la LGSS (LA LEY 16531/2015), en la redacción aplicable tras la reforma operada por RDL 2/24 (LA LEY 12115/2024)) condicione el percibo de tres prestaciones a exigencias diversas, no supeditando a dos de ellas (subsidio por desempleo e IMV) a ningún requisito y vinculando, sin embargo, el reconocimiento de la tercera de ellas ( viudedad ) a la inscripción de la constitución de la pareja de hecho en alguno de los registros existentes en la Comunidad Autónoma o ayuntamiento del lugar de residencia o mediante documento público.
Lo coherente (coherencia que expresa el propio legislador en su Preámbulo cuando decide homogeneizar el subsidio con el IMV) es que los requisitos de acceso a la prestación, siendo idéntica la situación fáctica -una pareja de hecho con hijos en común- sean los mismos, resultando muy difícil y sobre todo, incomprensible rehuir ahora una interpretación que supere la exigencia de la inscripción en el caso de una pareja de hecho con hijos para el reconocimiento de la pensión de viudedad que para otras dos prestaciones del sistema (subsidio por desempleo para mayores de 52 años e IMV), la propia ley ya no exige".