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PRIMERO.- Recurre en suplicación el demandante, Don Gregorio, y con invocación del amparo procesal del apartado b.) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) (sic), interesa que se repongan las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías de procedimiento que haya producido indefensión, de manera que es evidente que está transcribiendo literalmente la previsión del apartado a.) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), y no del apartado b.) que por error cita.

Ahora bien, en ese primer motivo de suplicación la parte recurrente prescinde incluso de señalar cuál sea el concreto precepto que considera infringido, limitándose a reiterar su oposición a la admisión de la prueba de seguimiento por investigador privado que aportó la empresa en el acto de juicio y que admitió el órgano de instancia; en síntesis, alega el recurrente que la prueba debió ser declarada nula por ilícita.

A tenor de las previsiones del artículo 90. 2º de la vigente LRJS (LA LEY 19110/2011), "No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas",y lo que en el presente caso alega el recurrente es que la empresa podía acudir a otros medios menos invasivos, poniendo en duda que existieran sospechas que justificasen dicho seguimiento, añadiendo que éste no se efectuó en lugar y tiempo adecuados, alegaciones todas ellas rechazadas por la sentencia de instancia, mediante una detalladísima y exhaustiva fundamentación jurídica, como es de ver en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, remitiéndose a la doctrina unificada contenida, entre otras, en STS/Sala IV n º 551/2023, de 12 de septiembre (LA LEY 229427/2023), dictada en RCUD n º 2261/2022.

Tal como consta en la exposición fáctica de la sentencia recurrida, el recurso a los servicios del investigador privado es utilizado en el contexto de la existencia de sospechas respecto de un trabajador que se encuentra en situación de IT desde el 17 de marzo de 2023, por una clínica de cervicalgia, y que fue visto circulando en bicicleta por el Sr. Augusto en el puente de mayo de 2023; el seguimiento por parte del investigador privado se efectúa un total de 7 días en el intérvalo de un mes, en lugares públicos, vía pública y lugares de acceso libre al público en general, sin que por parte del investigador se llevase a cabo interacción alguna con el investigado para inducirle o provocarle la realización de actividad alguna.

Así pues, siguiendo la doctrina unificada anteriormente mencionada, y en relación con la manifestación del recurrente de que duda sobre la efectiva existencia de sospechas que justificasen el seguimiento, debemos subrayar que la Sala IV ha establecido que "...la clave del juicio de ilicitud de la prueba no reside en la causa o motivo que la soporta. La concurrencia de ligeras sospechas, de meros indicios o de indicios relevantes no determinan la licitud o ilicitud de la prueba en sí misma considerada...",indicando que la referencia que la Ley 5/2014, de 4 de abril, de seguridad privada (LA LEY 5140/2014), efectúa a los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad, "no requiere la concurrencia de sospechas fundadas ni de un número determinado de indicios a la hora de valorar la licitud o ilicitud de la prueba",por lo que teniendo en cuenta, además, que en el caso que nos ocupa las sospechas existen y se vinculan a la circunstancia de haber sido visto el demandante efectuando ejercicio en bicicleta cuando estaba de baja médica por un cuadro de cervicalgia, hace que carezca de toda posibilidad de éxito su alegación respecto de inexistencia de sospechas.

Tampoco es de apreciar vulneración alguna del derecho de intimidad del recurrente, siendo adecuado traer a colación la doctrina contenida en la STS/Sala IV núm. 380/2023, de 23 de mayo, dictada en RCUD n º 2339/2022, en la que se establece que a tenor del artículo 48. 1.a.) de la Ley 5/2014, de 4 de abril (LA LEY 5140/2014), se habilita expresamente a los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, la realización de las averiguaciones necesarias para obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de pruebas sobre conductas o hechos privados relativos, entre otros, al ámbito "laboral", sin que en ningún caso se pueda investigar "la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados",y en el caso que nos ocupa no se ha vulnerado tal límite, por cuanto el seguimiento del trabajador se ha efectuado en vías públicas y en espacios abiertos al público, como acertadamente señala la sentencia de instancia.

A la vista de lo expuesto debemos concluir que no era de apreciar la existencia de vulneración alguna de derechos fundamentales en la prueba indicada, por lo que su admisión y valoración a efectos probatorios resulta intachable, debiendo desestimarse el primero de los motivos de nulidad alegados.

SEGUNDO.- Nuevamente invoca por error el recurrente el apartado b.) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), referido a la revisión de hechos probados, para solicitar la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, pretensión que debe efectuarse a través del apartado a.) del referido precepto; en todo caso, teniendo en cuenta que el recurrente no funda su pretensión en la infracción de normas o garantías de procedimiento determinantes de indefensión, sino en la inaplicación del artículo 7 del Convenio 158 OIT (LA LEY 1602/1982), norma sustantiva, resulta evidente que asista o no razón al recurrente en este extremo la consecuencia en ningún caso afectaría a la nulidad de la sentencia, sino a la calificación aplicable al despido disciplinario enjuiciado, por lo que se rechaza de plano la alegación, sin perjuicio de su posterior examen en sede de censura jurídica, al ser uno de los motivos que también se alega por el recurrente.

TERCERO.- Ahora sí con correcta invocación del apartado b.) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), interesa el trabajador recurrente la revisión del contenido del ordinal fáctico séptimo de la sentencia de instancia, así como la adición de dos nuevos hechos probados, como ordinales decimotercero y decimocuarto, con base en las pruebas que cita, y proponiendo el redactado que es de ver en el escrito de formalización del recurso.

Sabido es que la facultad de revisión que otorga a la Sala el artículo 193 b.) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) es de carácter excepcional, de ahí que su aplicación quede circunscrita a los casos en que se acredita, por parte de quien recurre, la existencia de un error de hecho evidente en la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia, error que ha de ponerse de manifiesto a través de prueba documental y/o pericial, únicas aptas a tal fin, que por sí misma demuestre lo contrario de lo afirmado o negado por la sentencia, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones ni deducciones más o menos lógicas; por otro lado, no cabe acudir a la revisión con base en las mismas pruebas que han servido al órgano de instancia para formar su convicción, dado que correspondiendo al mismo la titularidad en exclusiva de la facultad de libre valoración de la prueba y de los elementos de convicción, no es posible sustituir su percepción imparcial y objetiva por la de una de las partes en conflicto; asimismo, es imprescindible que la modificación sea relevante, a los efectos de provocar una eventual modificación del sentido del Fallo.

Aplicando tales consideraciones al caso que nos ocupa ninguna posibilidad de éxito tiene la pretensión referida al hecho probado quinto, consistente en añadir la existencia de dos mensajes de whatsapp del día 28 de junio de 2023, a las 8:48 y a las 9:55 h, por cuanto el referido ordinal ya da por íntegramente reproducidos los referidos mensajes, remitiéndose además a la prueba testifical.

En cuanto al contenido pretendido para un nuevo hecho probado decimotercero, se remite el recurrente a los folios 129 y 201 de las actuaciones, con el fin de dejar constancia de una serie de datos que en el hecho probado quinto ya se alude a la correcta evolución según informe de Mutua Asepeyo de 14 de junio de 2023, dándose por reproducido el informe, de ahí que sea innecesario, por redundante, reiterar esos datos en otro ordinal.

Finalmente, por lo que respecta a la incorporación de un nuevo hecho probado decimocuarto, con remisión al documento n º 25 de su ramo de prueba, carece de toda trascendencia, por cuanto los meses del año en que acuda o no al camping en cuestión en nada incide sobre la calificación de los hechos que se le imputan, ni tampoco las manifestaciones documentadas del director del establecimiento permiten atribuir la calificación jurídica de domicilio pretendida, desestimándose íntegramente el motivo de revisión fáctica.

CUARTO.- Con fundamento en el apartado c.) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) denuncia el recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 7 del Convenio 158 OIT (LA LEY 1602/1982), postulando la calificación de nulidad de su despido, por haberse incumplido el trámite de audiencia previa.

El despido disciplinario del recurrente se produjo el dia 30 de junio de 2023 y, tal como alega, no se le concedió con carácter previo la audiencia a que alude el mencionado precepto del convenio 158 OIT (LA LEY 1602/1982); ahora bien, aunque ya disponemos de doctrina unificada al respecto, contenida en la STS/Sala IV núm.1250/2024, de 18 de noviembre, del Pleno de la Sala, en la que se modifica la doctrina previa, concluyendo que para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, que es lo que aquí se está debatiendo, es exigible la audiencia previa, se añade, sin embargo, una importante consideración adicional, que impacta de lleno sobre el presente caso, dado que la Sala IV subraya que ese requisito va acompañado de una excepción ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad") , y estima que no es exigible tal requisito en los despidos disciplinarios acaecidos con anterioridad a la publicación de dicha sentencia de 18 de noviembre de 2024.

Sostiene la Sala IV respecto de los despidos disciplinarios anteriores a 18 de noviembre de 2024, como es el caso del recurrente, que es aplicable la excepción a la exigencia de audiencia previa, "ya que no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito, (...) cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos en los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento aquella doctrina se está modificando.

Con esta importante advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publique la presente sentencia, no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto".

En aplicación de la doctrina unificada y en atención a la fecha del despido del recurrente, debe ser desestimado el motivo de suplicación formulado en relación con la aplicabilidad del artículo 7 del Convenio 158 OIT (LA LEY 1602/1982).

QUINTO.- También con fundamento en el apartado c.) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), denuncia el recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 54 del ET (LA LEY 16117/2015), al considerar que la conducta imputada al mismo no reviste la gravedad suficiente para justificar el despido disciplinario, sin que en sede de suplicación se plantee ya cuestión alguna relacionada con la aplicación de la Ley 15/2022 (LA LEY 15917/2022).

A tenor del relato fáctico de la sentencia de instancia, el recurrente tiene como profesión habitual la de "product team", operario grupo 5, describiéndose sus principales funciones en el hecho probado noveno, actividades para las que se le considera impedido a causa del proceso de IT iniciado el 17 de marzo de 2023, con el diagnóstico de cervicalgia.

La prueba practicada a creditó que durante la situación de baja médica el trabajador, de forma habitual, cargaba pesos tales como tumbonas o su bicicleta, que conducía durante largos períodos de tiempo, realizando trayectos de alta intensidad de más de una hora de duración, conforme a los datos que se reflejan en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia.

El despido disciplinario del recurrente se ampara en la existencia de una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, vinculado a la realización durante la baja médica de actividades que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, son susceptibles de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa; esta Sala ha venido manteniendo que la realización de este tipo de actividades durante la IT, constituye una clara transgresión de la buena fe contractual, pues el incapacitado temporalmente debe seguir rigurosamente las prescripciones médicas en orden a la recuperación de la salud en el sentido de abstención de toda actividad perjudicial o incompatible, y, tal como señalamos en nuestra sentencia de 29 de mayo de 2017, entre otras muchas, "en relación con las actividades que el trabajador puede realizar durante la situación de incapacidad temporal, la doctrina jurisprudencial ha establecido dos categorías distintas: por un lado, aquellas que, por resultar incompatibles con el proceso patológico en que la baja laboral se ha fundado, evidencian la simulación del mismo y el propósito fraudulento con que su reconocimiento y efectos subsiguientes se han obtenido; y, por otro lado, aquellas que son incompatibles no con las disminuciones funcionales infligidas por los padecimientos indicados, sino con la eficacia de los tratamientos prescritos, retrasando o impidiendo el resultado de éstos y la recuperación del afectado con daño tanto de los intereses públicos del sistema de asistencial, como de los privados de su empleadora"; por tanto, no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella dotada de suficiente gravedad e intencionalidad que perturbe la curación o evidencie aptitud laboral, por cuanto la incapacidad temporal no impide al trabajador hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico que no perjudiquen o retrasen su curación.

En el caso que nos ocupa, consta acreditado que el diagnóstico que determina la baja médica del recurrente es una cervicalgia, por lo que el más elemental sentido común indica que debe evitar actividades que comporten sobrecarga a dicho nivel, esfuerzos o movimientos bruscos, y es notorio que una actividad como el ciclismo comporta precisamente ese sobreesfuerzo, no en vano es el dolor de cuello y el de espalda el más común entre las personas que practican ciclismo, debido a que en el desarrollo del mismo se obliga al área del cuello a soportar demasiado peso y tensión, tanto por las posturas que se adoptan, como por la sobrecarga de extremidades superiores, de manera que no sería una de las actividades recomendadas para mejorar y curar una cervicalgia, sino todo lo contrario.

Así pues, esa actividad, así como la carga de la propia bicicleta y de determinado mobiliario de terraza/jardín, es incompatible con la cervicalgia, pudiendo provocar una mayor demora en su recuperación o, en el peor de los casos, evidenciando capacidad para el desempeño de la actividad laboral, actividad que, en el caso del demandante, según consta en el relato fáctico de la sentencia de instancia, ni siquiera comportaba esfuerzos físicos relevantes, todo lo cual nos conduce a concluir, en el mismo sentido que la sentencia de instancia, en la calificación del despido como procedente, con íntegra desestimación del recurso.