PRIMERO.- Actuación administrativa recurrida y sentencia apelada.
La sentencia apelada desestimó los dos recursos contencioso administrativos interpuestos por don Jesús Manuel y por Fomento de Construcciones y Contratas S.A. contra el acuerdo de 15 de mayo de 2019 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Campo de Criptana del tenor literal siguiente:
" Dada cuenta del expediente incoado a instancia de D. Jesús Manuel, en el que solicita una indemnización por los daños producidos, según manifiesta, por una caída que sufrió el día 16 de agosto de 2017 cuando circulaba en bicicleta por el inicio de la calle San Bernardo, al pasar por un paso de peatones que se encontraba resbaladizo y con charcos al haber pasado regando un camión de los servicios de limpieza.
Resultando que la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas SA es la concesionaria del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria.
Resultando que, con fecha 2 de mayo de 2019, se le confirió a dicha mercantil el trámite de audiencia para que alegara lo que estimare conveniente a su derecho, habiendo presentado, con fecha 9 de mayo de 2019, escrito de alegaciones en el que no admite su responsabilidad en base a las consideraciones que en dicho escrito realiza.
Resultando que en el Atestado número NUM000 de la Policía Local se hace constar que en el lugar del accidente se encontraba el asfalto totalmente mojado y con charcos debido al servicio que la concesionaria de la limpieza viaria (Fomento de Construcciones y Contratas SA y no Gestagua como erróneamente consta en el atestado) estaba llevando a cabo, mediante un camión cisterna que expulsaba agua a presión.
Resultando que la compañía de seguros Soliss, con la que este Ayuntamiento tiene contratada una póliza de responsabilidad civil, remite escrito, de fecha 30 de agosto de 2018, en la que, a la vista de la documentación aportada, entiende que no existe ninguna responsabilidad imputable a esta Corporación.
Considerando que, de conformidad con elartículo 196.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017), es obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se ocasionen a terceros como consecuencia de las operaciones que requieran la ejecución del contrato.
Considerando que elartículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015), establece: " Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".
La Junta, en votación ordinaria, por unanimidad, acordó desestimar las alegaciones presentadas por la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas SA a las que se ha hecho referencia, en base a lo expuesto en la parte expositiva del presente acuerdo, y, en consecuencia:
1º.- Considerar que este Ayuntamiento no es responsable de los daños ocasionados, y en el supuesto de que los mismos traigan causa del funcionamiento del servicio deberá ser asumidos por la mercantil adjudicataria Fomento de Construcciones y Contratas SA.
2º.- Comunicar a D. Jesús Manuel que, si así lo estima oportuno, podrá ejercitar contra la mencionada mercantil las acciones legales que procedan".
En el fundamento tercero de la sentencia se valora la prueba practicada del modo siguiente:" TERCERO.-En el presente caso y al reclamar en el procedimiento la responsabilidad patrimonial del Excmo. Ayuntamiento de Villarrobledo en la producción de los daños sufridos por D. Jesús Manuel, procede examinar en primer lugar si concurren en el presente caso los requisitos para exigir responsabilidad patrimonial por la caída al Excmo. Ayuntamiento de Villarrobledo.
En cuanto a la caída sufrida por D. Jesús Manuel no se cuestiona por la Administración demanda, siendo la cuestión fundamental examinar si concurre nexo causal entre la caída sufrida y el funcionamiento del servicio público.
En el presente caso y valorando en conjunto la prueba practicada, en particular la testifical de D. Marcelino, el cual había estado montando en bicicleta junto con D. Jesús Manuel el día de la caída y que según manifestó en juicio presencio la caída del actor, quien manifiesto que estuvieron parados en el semáforo rojo de la calles San Ildefonso y reiniciaron la marcha y primero hay un giro a la derecho y luego un giro a la izquierda y después de girar, él iba detrás de D. Jesús Manuel y vio como resbalo el actor y cayó al suelo con la bicicleta y que en el momento de la caída, el suelo estaba muy mojado y que los charcos no eran apreciables desde donde venían, ya que es un giro de noventa grados y que parecía que habían estado regando y el asfalto tenía algo de espumilla, ya y que la caída se produjo en medio de la calzada aunque no pudo concretar si la caída se produjo en el paso de peatones o más adelante.
En cuanto al estado de la calzada, consta acreditado con la testifical de los Agentes de la Policía Local de Villarrobledo con número de identificación NUM001 y nº NUM002, quienes se personaron en el lugar del accidente a los dos minutos de recibir la llamada con el aviso, según consta en el Informe de la Policía Local obrante en el expediente administrativo, quienes manifestaron que cuando llegaron al lugar el asfalto estaba mojado porque había pasado del camión de la limpieza y había charcos en el lateral del bordillo y que no pudieron determinar el lugar donde se produjo la caída, si al lado del bordillo o en el centro de la calzada, ni tampoco el punto exacto de la caída, si había ocurrido en el paso de peatones o en el asfalto, según manifestó el Agente de Policía Local nº NUM002 y que el asfalto del lugar donde se produjo la caía es muy liso y que es una calle céntrica de Villarrobledo y que hay que hacer un doble giro y el Agente de la Policía Local nº NUM001 manifestó que la curva había que tomarla por el medio y en el medio de la calzada no había ya agua y si había un poco de agua en los laterales porque la calzada hace badén.
Por otra parte el testigo D. Miguel, Jefe de Mantenimiento de FCC y encargado del servicio en Villarrobledo quien manifiesto que tuvo conocimiento de la caída sufrida por el actor, cuando había transcurrido tiempo y que el día del accidente, se llevó a cabo por la empresa FCC la operación de baldeo con un camión, en cuya parte delantera propulsa agua y va echando agua sobre la calzada y riega de forma uniforme la calle para quitar el polvo y que la cantidad de agua que sale es poco y en caso de que se pare el camión se para de forma automática la propulsión de agua y que la calle San Bernardo en verano el baldeo se hace todos los días y que las operaciones de limpieza se llevan a cabo con un camión barredora y luego camión cisterna que tira agua y que él no lleva a cabo dichas operaciones, sino que da el visto bueno al trabajo realizado por los trabajadores y que ese día no se reflejó ninguna incidencia y así consta en el Parte de Trabajo aportado como documento nº 2 de la demanda de FCC, firmado por el testigo y donde consta que se llevó a cabo el baldeo desde las 9 hasta las 14 horas, sin que consten incidencias en el mismo.
En consecuencia, con lo anterior y en la medida en que no ha quedado acreditado con la prueba practicada que la caída del actor se produjera en el paso de peatones, ya que el único testigo presencial D. Marcelino, no pudo concretar el lugar de la caída, por lo que ha descartarse que la causa de la caída fuera la pintura empleada en el paso de peatones, siendo la causa de la caída la existencia de agua en el asfalto como consecuencia de la operación de limpieza realizado por la empresa FCC, concesionaria de la limpieza viaria."
En base a ello, después de recoger distintos pronunciamientos jurisprudenciales en relación con la responsabilidad patrimonial de la Administración, se concluye en el fundamento de Derecho cuarto lo siguiente: "....Trasladando lo expuesto al presente caso y teniendo en cuenta que en el expediente de responsabilidad patrimonial tramitado por el Excmo. Ayuntamiento de Villarrobledo, se dio trámite de alegaciones a la concesionaria del servicio de limpieza FCC, quien formulo alegaciones y el Excmo. Ayuntamiento de Villarrobledo dicto resolución expresa declarando que en caso de existir responsabilidad por el servicio la responsabilidad correspondería a la Concesionaria FCC y siendo en este caso de aplicación lo dispuesto en elartículo 196 Ley 9/2017 de 8 de noviembre (LA LEY 17734/2017) de la Ley de Contratos del Sector Publico establece:
"1.-Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.
2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será esta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto en el contrato de obras, sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra el redactor del proyecto de acuerdo con lo establecido en el artículo 315, o en el contrato de suministro de fabricación" (...).
Y en la medida en que en el presente caso no se cuestiona la existencia del contrato de servicio de limpieza viaria vigente en la fecha de la caída con la empresa FCC y que los daños ocasionados no son consecuencia directa de una orden de la Administración, por lo que existe un elemento que determina la ruptura del nexo causal entre el funcionamiento del servicio y el daño por el que se reclama, elemento que está constituido por la actuación del contratista, por lo que la resolución impugnada en la que declara que el Ayuntamiento no es responsable de los daños ocasionados y en el supuesto de que los mismo traigan causa del funcionamiento del servicio, deberá ser asumido por la mercantil adjudicataria Fomento de Construcciones y Contratas, S.A, es conforme a derecho y teniendo en cuenta que en este procedimiento el lesionado D. Jesús Manuel ha ejercitado la acción contra el Excmo. Ayuntamiento de Villarrobledo al considerar que era responsable de los daño causado y sin necesidad de entrar en el presente procedimiento en mayores precisiones, pues no es posible prejuzgar la decisión que pueda adoptarse en la Jurisdicción Civil, para el supuesto que el actor D. Jesús Manuel decidiese acudir ante la misma y en la medida en que no ha quedado acreditado que las lesiones sufridas tengan su origen en una orden del Ayuntamiento a la concesionaria que estaba prestando el servicio de limpieza de las calles del municipio, como establece el art. 196 de la Ley de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017)y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y faltando la justificación de este requisito causal para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial que se reclama frente al Ayuntamiento, procede desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por FCC y el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jesús Manuel, al considerar ajustada a derecho la resolución del Ayuntamiento del Ayuntamiento de Villarrobledo, y todo ello sin perjuicio de las acciones que le pudiesen corresponder al recurrente D. Jesús Manuel para reclamar contra la empresa concesionaria ante la Jurisdicción Civil, toda vez que la única demandada en los presentes autos es la Administración."
SEGUNDO.- Posiciones de las partes. Elemento común en los recursos de apelación. Valoración de la prueba.
Tanto don Jesús Manuel como Fomento de construcciones y Contratas SA interponen recurso de apelación cuestionando la valoración de la prueba que refleja la sentencia apelada, concretamente el primero afirmando que la caída se produjo en el paso de peatones y fue debida a la pintura resbaladiza del mismo junto a que la calle estaba mojada, y la segunda rechazando que la causa de la caída fuera el riego de la calle que se había llevado a cabo por la empresa concesionaria.
a) Lugar del accidente.
En el recurso de apelación de don Jesús Manuel se alega que la sentencia alteró los hechos controvertidos en demanda y contestación, y sobre los que versó la prueba, porque, afirma que en ningún momento se cuestionó el lugar de la caída y que esta no se hubiera producido en el paso de peatones.
Sin embargo eso no es así y hay que descartar el vicio imputado a la sentencia en este extremo.
El Ayuntamiento en la resolución impugnada no reconoció en ningún momento que el lugar del accidente fuera el paso de peatones existente en el inicio de la calle San Bernardo, recogiendo al respecto exclusivamente lo que era una simple manifestación de la parte recurrente, pero sin que la Corporación se posicionara sobre la cuestión. Igualmente en la contestación a la demanda por la Administración se negaron expresamente los hechos de la misma.
Que el lugar en el que se produjo efectivamente la caída era controvertido, lo demuestra el hecho de que fue uno de los principales extremos sobre los que versó la prueba en el proceso, como se evidencia a la luz del contenido de las testificales practicadas en autos.
Pues bien, en este punto la Sala comparte el análisis de la prueba y la conclusión a la que se llega en la sentencia apelada.
Para determinar este extremo se cuenta con las testificales de don Marcelino y de los agentes de la policía local con número de identificación NUM001 y NUM002, el primero de los cuales era el compañero ciclista de don Jesús Manuel en el momento en que se produjo el accidente, los segundos los agentes que levantaron el atestado una vez se había producido la caída y el apelante se encontraba herido en la calzada.
Hay que señalar que la Sala acordó en segunda instancia la práctica de la prueba testifical de los agentes, una vez se puso de manifiesto por el señor Jesús Manuel que las grabaciones de la prueba practicada en primera instancia no eran audibles y que con ello se le generaba indefensión. Por esa razón se practicó nueva declaración testifical ante la Sala del agente de la policía local número NUM002.
A la luz de lo actuado concluimos, como en primera instancia, que no se ha acreditado que la caída se produjera en el paso de peatones existente en el inicio de la calle San Bernardo de Villarrobledo al que accedieron los ciclistas después de hacer un giro de 90 grados desde la calle Santa Clara. Y no puede sostenerse por el apelante que se le exija una prueba diabólica o casi imposible para acreditar un hecho tan concreto como el lugar en el que se ha producido un accidente, ya que se cuenta con un testigo directo de la caída, presente en el mismo lugar de los hechos y a corta distancia del señor Jesús Manuel.
En efecto, el testimonio de don Marcelino, compañero ciclista del accidentado, resultaría crucial para determinar el lugar de la caída por su posición privilegiada para observar el desarrollo del accidente, en la medida en que circulaba en paralelo con el señor Jesús Manuel y un poco detrás de él, como declara a pregunta de S.S. en las testifical practicada en primera instancia. Pues bien, al respecto respondió claramente que después de girar vio como se resbaló la bici y su compañero cayó al suelo, pero que no recordaba dónde se produjo la caída, si fue en el paso de cebra o más adelante, ( minuto 1,12).
Sí que afirmó que la caída se produjo en el medio de la calzada.
Tampoco los policías locales que levantaron el atestado pudieron determinar el punto exacto del accidente porque según reconocen llegaron al lugar pasados minutos de que se produjera el mismo y el herido ya había sido desplazado junto al bordillo para posibilitar el tráfico rodado, atendiendo a que se trata de una vía principal del municipio con elevado paso de vehículos, como testifica el agente NUM002 ante esta Sala.
El recurso de apelación del señor Jesús Manuel se hace mucho hincapié en el croquis del atestado que situó al herido sobre el paso de peatones, pero como se concluye de la testifical practicada, ello no supone el reconocimiento por parte del agente de la policía de que ese fuera el lugar de la caída, sino que lo que viene a reflejar es el lugar en el que se encontraba el herido en el momento en que se levantó el atestado.
A la vista de lo expuesto, como hemos señalado, y a falta de algún otro testigo directo del accidente, no se puede concluir, como pretende la representación de don Jesús Manuel, que la caída se produjera en el paso de peatones, con las consecuencias que ello ha de tener, pues una alegación fundamental del recurso de su recurso de apelación para predicar la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Villarrobledo es la deficiencia en la señalización horizontal de la vía por inadecuación de la pintura y ser resbaladizas las bandas blancas del paso de peatones.
b) Causa del accidente.
Sobre este extremo se pronuncia la sentencia, después de descartar posible responsabilidad del ayuntamiento por una hipotética deficiencia de la pintura empleada en el paso de peatones, señalando "...siendo la causa de la caída la existencia de agua en el asfalto como consecuencia de la operación de limpieza realizado por la empresa FCC, concesionaria de la limpieza viaria.".
Frente a ello se alza la empresa concesionaria del servicio de limpieza.
El debate se centra en determinar si existe el necesario nexo causal entre los daños que se reclaman y el servicio público, que es condición fundamental y "sine qua non" para declarar procedente la responsabilidad patrimonial, entendiéndose por jurisprudencia que para entender existente la relación de causalidad se requiere una actuación de los servicios de conservación generadora de un riesgo grave y evidente en relación con los usos normales a efectuar en la vía pública.
Además hay que recordar en este punto, que por don Jesús Manuel se afirma que la caída se produjo, no por la existencia del asfalto mojado en sí mismo, sino por el efecto que producía el riego de la calle en la pintura resbaladiza del paso de cebra, que es donde de manera uniforme y reiterada sostiene que se produjo la caída, y no hay que olvidar que este extremo ya está descartado como hemos señalado anteriormente.
Es un hecho no controvertido que con anterioridad al accidente se había baldeado en la calle San Bernardo en cumplimiento del contrato de limpieza del municipio que tenía adjudicada la entidad apelante. Según la prueba que obra en autos se puede afirmar que el riesgo de las calles en el municipio era una actividad habitual y diaria, realizándose por las mañanas aunque sin una concreta hora por las distintas calles del municipio, según manifestó el agente NUM002 en la testifical practicada en segunda instancia. En esa ocasión, tratándose de verano y encontrándose en periodo de fiestas, se baldeaba para limpiar. En consecuencia, la presencia de un asfalto mojado no es sorpresiva ni inesperada para los usuarios de la vía que conviven diariamente con la limpieza y el riego de las calles, especialmente en periodos a los que hace referencia el agente de la policía local, siéndoles exigible en el uso de las vías una diligencia adecuada a las circunstancias de las mismas.
Nos encontraríamos ante un funcionamiento normal de la administración, pues no se ha acreditado una deficiencia en la ejecución del contrato por parte de la concesionaria, ni tampoco un vicio del proyecto en el contrato de obras de lo que pudiera ser responsable el ayuntamiento en virtud del artículo 196 de la ley 9 / 2018 de 8 de noviembre de la Ley de Contratos del Sector Publico.
En el caso que examinamos podemos concluir que el asfalto en su parte central se encontraba mojado todavía cuando llegaron los ciclistas pero no había excesiva acumulación de agua ni barro, y en los laterales cerca del bordillo sí se apreciaron charcos, como señalan los agentes de la policía local en sus respectivas testificales. Teniendo en cuenta que el testigo del accidente señor Marcelino afirmó que la caída se produjo en el centro de la calzada, hemos de partir de que en ese punto la calle estaba mojada pero sin charcos ni barro.
El Tribunal entiende que la sola presencia de un asfalto mojado con menor intensidad que el de un día de lluvia , como señaló el policía local en su declaración testifical ante la Sala, no determina por sí mismo que la caída se produjera por esa circunstancia como sostiene la sentencia apelada, aún sin desarrollar la conclusión a la que llega ni ofrecer luz de su razonamiento.
La calle estaba mojada como consecuencia del baldeo, en efecto, pero esa circunstancia no produjo la caía de todos aquellos que circularon por ella en esas condiciones. Sin duda en el desarrollo de los hechos intervinieron factores diferentes a la mera existencia del asfalto mojado, y prueba evidente es que el ciclista que acompañaba al accidentado efectuó el mismo giro y no cayó, de modo que en el accidente pudieron tener relevancia circunstancias tales como el estado de los neumáticos de la bicicleta, la velocidad del ciclista, la incorrecta o deficiente atención prestada a las circunstancias de la calle, la pericia al realizar el giro concreto, o si frenó y con qué intensidad al efectuarlo . En definitiva, que no se observara la adecuada y debida diligencia que ha de procurarse en cualquier actividad que se desarrolle, en este caso la circulación en bicicleta por una vía pública.
Al respecto resulta relevante la testifical del agente de la policía local,( minuto 14,), manifestando que el asfalto en ese punto de la calle es muy liso por el paso continuo de los vehículos y que alguna vez había habido caídas de motoristas, pero por frenar dentro de la curva con la calle mojada, y que la caída se producía por el freno y no por el paso normal, sino que hacían amago de frenar y entonces se deslizaban cuando el suelo estaba mojado.
En consecuencia, no se puede dar por probado para establecer el nexo causal de la responsabilidad patrimonial que los daños se produjeran por el riego de la calle realizado por la entidad apelante, siendo exigible un alto grado de diligencia a los usuarios de las vías públicas ante un funcionamiento normal de la administración.
El recurso de apelación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA ha de ser estimado.