SEGUNDO.- Disconforme con el sentido del fallo, la parte actora se alza en suplicación articulando su rechazo a lo resuelto en un motivo al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS, al entender infringidos los artículos 221,2 LGSS, 14 CE y 9 CE.
Dispone el art. 221,2 LGSS: "A efectos de lo establecido en este artículo, se reconocerá como pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona ni constituida pareja de hecho, y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años, salvo que existan hijos en común, en cuyo caso solo deberán acreditar la constitución de la pareja de hecho de conformidad con lo previsto en el párrafo siguiente.
La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante."
Dicha normativa exige por tanto dos requisitos: la acreditación de una convivencia estable y notoria, con una duración ininterrumpida de cinco años previos al fallecimiento del causante (salvo que existan hijos en común); y la acreditación de la pareja de hecho mediante inscripción en los registros públicos o por documento público, siempre que se produzca dos años antes del fallecimiento; requisitos que no vulneran en modo alguno el principio de igualdad.
En efecto, sobre la posible vulneración del derecho a la igualdad respecto a la pensión de viudedad, la sentencia del Tribunal Constitucional 1/2021, del 25 de enero de 2021, rec 1343/18, ya había denegado expresamente que la regulación de la pensión de viudedad para las parejas de hecho estableciera ningún trato discriminatorio, considerando que:
"De acuerdo con los anteriores criterios, debe considerarse que un perjuicio que pudiera quedar asociado a la pertenencia a una etnia como la gitana, constitutiva de una minoría que precisa una especial atención a sus necesidades y a su propio modo de vida, podría encuadrarse en la prohibición de discriminación contenida en el segundo inciso del art. 14 CE . Es prueba de ello, la propia STC 69/2007, de 16 de abril . Por lo que se refiere a la concurrencia de un matrimonio válido como presupuesto legal para acceder a la prestación de viudedad, el Pleno de este tribunal ha reiterado en diversas resoluciones que tienen su origen en la STC 184/1990, de 15 de noviembre , que no supone una discriminación por razones sociales que el legislador limite la prestación de viudedad a los supuestos de convivencia matrimonial, excluyendo otras uniones o formas de convivencia. A esos efectos, se debe recordar que el legislador dispone de un amplio margen de libertad en la configuración del sistema de Seguridad Social y en la apreciación de las circunstancias socioeconómicas de cada momento a la hora de administrar recursos limitados para atender a un gran número de necesidades sociales, habida cuenta de que el derecho a la pensión de viudedad no está estrictamente condicionado en el régimen contributivo a la existencia de una real situación de necesidad o de dependencia económica por parte del cónyuge supérstite, ni a que este se viera incapacitado para el trabajo y a cargo del fallecido. En cualquier caso, este tribunal ha hecho especial hincapié en que el art. 14 CE no impide al legislador extender la prestación de viudedad a otras uniones diferentes, ni encuentra obstáculos en los arts. 32 y 39 CE , ya que la opción de requerir la existencia de un previo vínculo matrimonial para tener derecho a una pensión de supervivencia no es la única constitucionalmente posible.( SSTC184/1990,de15denoviembre; 29/1991, 30/1991, 31/1991, 35/1991 y 38/1991, de 14 de febrero, y 77/1991, de 11 de abril, FJ 3, en todas ellas), como ha ocurrido tras la reforma llevada a cabo por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.
La jurisprudencia constitucional ha interpretado el art. 32 CE otorgándole un doble contenido, de modo que el matrimonio, en la Constitución española, es una institución garantizada y, simultáneamente, un derecho constitucional ( STC 184/1990, de 15 de noviembre , FJ 3), correspondiendo el desarrollo de su régimen jurídico al legislador que en cualquier caso debe respetar su contenido esencial, por mandato constitucional ex art. 32.2 CE ( STC 198/2012, de 6 de noviembre , FJ 7). Respecto a la segunda vertiente, el derecho a contraer matrimonio, o a no contraerlo, "se limita a asegurar la capacidad de elección, a impedir el mandato o la imposibilidad absoluta, pero no a asegurar a quien la ejercita en un determinado sentido los mismos efectos que se atribuyen a quien lo hace en otro", añadiendo que "pese a la identidad de los sujetos titulares de la libertad, el contenido de la libertad positiva y negativa no (tiene) por qué ser homogéneo, y que el legislador ordinario (puede) atribuir [...] consecuencias a una y a otra manifestación", de manera "que la primera se constituya en un auténtico derecho subjetivo, mientras que la segunda no sea más que una mera libertad jurídica, integrada en el mismo derecho fundamental, y cuyo contenido se ciñe a la posibilidad de optar o a la existencia de una alternativa de acción".
Por tanto, este tribunal ha asumido la existencia de dos regímenes diferenciados por voluntad del legislador, el del matrimonio y el de la convivencia more uxorio, que son reflejo de la capacidad de elección de las personas respecto del ejercicio de su derecho a contraer matrimonio, señalando que la convivencia more uxorio, "ni es una institución jurídicamente garantizada ni hay un derecho constitucional expreso a su establecimiento" ( ATC 204/2003, de 16 de junio de 2003 , FJ 3). Por ello, el legislador puede diferenciar respecto de las consecuencias que se derivan de la opción, por uno u otro régimen (por todas, STC 66/1994, de 28 de febrero , FJ 2). En atención a ello, partiendo de que era constitucionalmente posible limitar la prestación de viudedad a los supuestos de vínculo matrimonial, también en la STC 69/2007, de 16 de abril , FJ 4 que debían entenderse como tales exclusivamente las formas matrimoniales legalmente reconocidas. Y con base en ello, como quiera que la unión celebrada conforme a los usos y costumbre gitanos no ha sido reconocida por el legislador como una de las formas válidas para contraer matrimonio con efectos de validez civil, no será posible afirmar, que suponga una discriminación directa basada en motivos sociales o étnicos el hecho de que no se reconozca dicha prestación si no consta vínculo matrimonial con el causante en alguna de las formas reconocidas legalmente. No hay, por consiguiente, motivo para cambiar nuestro criterio en lo relativo al cauce matrimonial como modo de acceso a la pensión de viudedad, ya que por las razones antes resumidas y ampliamente expuestas desde la citada STC 184/1990 y en las restantes resoluciones que a ella se remiten, ninguna vulneración del art. 14 CE desde esta concreta perspectiva se deriva de que haya en la norma una asociación entre el reconocimiento de la prestación de Seguridad Social y la concurrencia de un vínculo matrimonial reconocido por el ordenamiento jurídico, no siéndolo el matrimonio gitano".
Aplicando dicha doctrina constitucional, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido estableciendo de forma reiterada, entre ellas la STS de 5 de junio de 2024, rec 3216/2021, que los requisitos exigibles a las parejas de hecho para ser beneficiarias de una pensión de viudedad son conformes a derecho, estableciendo que:
"La cuestión planteada en el presente recurso de casación ha sido resuelta en múltiples ocasiones por el TS. Por todas, sentencias de la Sala Social del TS 697/2016, de 20 de julio (rcud 2988/2014 ); 1042/2016, de 7 de diciembre (rcud 3765/2014 ); y en especial las dictadas por el Pleno de la Sala Social del TS el 22 de septiembre de 2014 (rcud 759/2012 , 1098/2012 , 1752/2012 , 1958/2012 y 1980/2012 ).
En la reciente sentencia de la Sala Social del TS 1262/2023, de 21 de diciembre (rcud 2234/2022 ) ratificamos la doctrina contenida en las anteriores resoluciones, indicando que procede estar a la misma por elementales razones de seguridad jurídica y porque no existen razones para cambiarla.
Explicamos que el legislador (tanto en la redacción del art. 221.2 de la LGSS de 2015 como en la redacción precedente del art. 174.3 LGSS de 1994 ) establece "la exigencia de dos simultáneos requisitos para que el miembro supérstite de la "pareja de hecho" pueda obtener la pensión de viudedad: a) de un lado, la convivencia estable e ininterrumpida durante el periodo de cinco años; y b) de otro la publicidad de la situación de convivencia more uxorio, imponiendo -con carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento- la inscripción en el registro de parejas de hecho (en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia) o la constancia de su constitución como tal pareja en documento público.
La solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo, tal y como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto, sino que los dos mandatos legales van referidos a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco años; y b) la formal - ad solemnitatem - de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de "análoga relación de afectividad a la conyugal", con dos años de antelación al hecho causante (en forma muy similar a la que se produce en el matrimonio)".
Continuamos argumentando que "la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas "de hecho" con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho "registradas" cuando menos dos años antes [o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales] y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho -pensión- únicamente corresponde a las "parejas de derecho" y no a las genuinas "parejas de hecho".
También sostuvimos que, "aunque la acreditación de la convivencia puede realizarse por cualquier medio de prueba que tenga fuerza suficiente para procurar convicción al respecto, sin que necesariamente haya de serlo por el certificado de empadronamiento, la existencia de la pareja de hecho debe acreditarse en los concretos términos establecidos en la norma, no teniendo validez a esos efectos otro tipo de documentos, como la tarjeta sanitaria en la que la demandante figura como beneficiaria del causante, emitida por el INSS ( STS 1-6-16, rcud.207/15 ); el certificado de empadronamiento ( STS 07-12-16. rcud.3765/14 ) como es nuestro caso; el Libro de Familia ( STS 03/05/11, rcud.2170/10 ; 23/01/12, rcud.1929/11 , 23/02/16, rcud.3271/14 -); el testamento nombrando heredera a la persona con la que se convive ( STS 26-11-12, rcud.4072/11 ); las disposiciones testamentarias de los convivientes en las que, además de legar una cuota del 30% de su herencia al otro, manifiestan que ambos convivían maritalmente ( STS 9-10-12, rciud.3600/11 ); el certificado municipal de la reserva para la ceremonia nupcial ( STS 23-6-15, rcud.2578/14 ; o la condición de beneficiaria del Plan Pensiones del causante ( STS 17-12-15, rcud.2882/14 )".
Por lo tanto, la doctrina de esta Sala Social del TS ha sido constante en el sentido de que el legislador exige dos requisitos diferentes, que han de concurrir de forma simultánea y que se concretan en "la existencia de la pareja de hecho" (requisito formal) y en "la convivencia estable o notorio" (requisito material).
Además, las reglas de acreditación de uno y otro son diferentes y ello porque mientras la convivencia análoga a la conyugal se puede acreditar por múltiples medios de prueba, el requisito relativo a la existencia de la pareja de hecho (el formal), solo se puede acreditar mediante inscripción como tal pareja o bien mediante documento público en el que conste la constitución de la pareja, lo que refleja la voluntad de la ley de limitar la atribución de la pensión en litigio a las parejas de hecho regularizadas.
3.-La postura expuesta en la sentencia de la Sala Contencioso-administrativa del TS 480/2021, de 7 de abril (recurso 2479/2019 ), en la que se apoya la sentencia ahora recurrida, ha sido posteriormente matizada por esa misma Sala Contencioso-administrativa del TS en sentencias más recientes: 1417/2022, de 2 de noviembre (recurso 5589/2020 ) y 37/2022, de 17 de enero (recurso 5087/2020), entre otras, que, de nuevo armonizándose con la postura de esta Sala Social del TS, concluyen que "debe ser aplicada la doctrina general fijada en la sentencia de 28 de mayo de 2020 (recurso de casación 6304/2017 ), según la cual la prueba de la existencia de una pareja de hecho solamente puede acreditarse a los efectos del reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad con los medios señalados en el párrafo cuarto del artículo 38.4 del Real Decreto Legislativo 670/1987 , es decir mediante la inscripción en un registro específico autonómico o municipal del lugar de residencia o mediante un documento público y que ambos deben ser anteriores, al menos, en dos años al fallecimiento del causante".
En todo caso, como recuerda nuestra sentencia de la Sala Social del TS 1262/2003, de 21 de diciembre (rcud 2234/2022 ) "no existe exigencia legal alguna que obligue a un orden jurisdiccional a seguir la jurisprudencia de otro orden jurisdiccional distinto (así, STS 608/2020, de 28 de mayo, recurso 6304/2017 de la Sala Tercera )".
4.- La sentencia del TC 1/2021, de 25 de enero (rec.1343/2018 ) interpretando la redacción del art. 173.4 LGSS 1/1994 recordó que "es doctrina de este tribunal que la inscripción en el registro administrativo de parejas de hecho o la formalización mediante escritura pública es un requisito constitutivo de dicha situación jurídica ( SSTC 40/2014, de 11 de marzo ; 45/2014, de 7 de abril , y 60/2014, de 5 de mayo )" y que tal exigencia "no vulnera el art. 14 CE . Y la exigencia de la constitución formal, ad solemnitatem, de la pareja de hecho con la antelación mínima a la fecha del fallecimiento del causante de la pensión exigida en el párrafo cuarto del art. 174.3 LGSS no carece de una finalidad constitucionalmente legítima, porque busca atender a través de un medio idóneo, necesario y proporcionado, el compromiso de convivencia entre los miembros de una pareja de hecho, permitiendo al legislador identificar una concreta situación de necesidad merecedora de protección a través de la pensión de viudedad del sistema de seguridad social".
5.- La Ley 21/2021, de 28 de diciembre, modificó la redacción original del art. 221 de la LGSS de 2015. En el primer párrafo del punto 2 añadió a la redacción anterior: "salvo que existan hijos en común, en cuyo caso solo deberán acreditar la constitución de la pareja de hecho de conformidad con lo previsto en el párrafo siguiente". El segundo párrafo se mantuvo intacto.
Además, introdujo una disposición adicional cuadragésima de la LGSS por la que se reguló, con carácter excepcional y con efectos de entrada su entrada en vigor, el reconocimiento de la pensión de viudedad "cuando, habiéndose producido el fallecimiento de uno de los miembros de la pareja de hecho con anterioridad a la misma, concurran las siguientes circunstancias: [...] b) Que el beneficiario pueda acreditar en el momento de fallecimiento del causante la existencia de pareja de hecho, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 221".