SEGUNDO: -Mediante el primero de los motivos, solicita que:
1º-Se sustituya y complete el hecho probado segundo y la adición al mismo de los extremos que se resaltan en negrita, redactándose en los siguientes términos:
" La empresa demandada se dedica a la fabricación y comercialización de máquinas de impresión digital además de la fabricación y comercialización la compañía ofrece a sus clientes un servicio post venta de mantenimiento y reparación de las máquinas.
El actor forma parte del equipo técnico de la empresa distribuido territorialmente por todo el territorio representando el único miembro del servicio técnico de La Rioja y alrededores hasta un radio de acción de entre 250 y 300 km a la redonda respecto de la Rioja y en concreto a los clientes de la zona norte de España aunque en ocasiones puntuales también desde el Centro Madrid hasta el sur de España que además puntualmente desarrolla mantenimiento a clientes de la zona norte de España.
El actor realiza en la empresa labores de instalación mantenimiento reparación de marcadores codificadores y etiquetadoras en línea de producción.
El trabajo desarrollado por el demandante se realiza en los centros de trabajo de las empresas directamente donde se realiza la instalación de los equipos en los centros de trabajo de los clientes, cursos de formación para el personal, exhibiciones de maquinaria, mantenimiento y reparación de tipos instalados en a los clientes en el centro de trabajo de los clientes, o en los talleres de dominio Ibérica de contar con talleres de Domino Ibérica de físico en el lugar de gestación de servicios.
Tal y como consta en la descripción del puesto de trabajo obrante en autos al documento número cuatro de la demanda el trabajador no sólo debe instalar y dar servicio a los equipos actuales y futuros de la compañía, sino que también debe dar entrenamiento y soporte técnico a los clientes que lo necesiten , estando dentro de sus tareas y responsabilidades no solo la instalación de equipos existentes, sino también entrenar al personal del cliente que utilice dichos equipos mantenimiento y reparación de los equipos instalados en clientes, cumplimentando la documentación pertinente reparación de equipos en los talleres de Domino Ibérica, realización de demostraciones de equipos, así como asesorar a Domino Ibérica para mantener buenas relaciones con los clientes y mejorar el diseño de los productos de la compañía.
La empresa no cuenta con centro de trabajo físico en La Rioja."
- Sustenta la primera de las adiciones, en que se trata de un hecho no controvertido, al admitirse en la contestación a la demanda en relación con el fundamento de derecho primero de la sentencia.
- Y la segunda de las adiciones propuestas, en la descripción del puesto de trabajo que se lleva a cabo en el fundamento de derecho primero de la sentencia, al tenerse por probado que las tares del mismo son las que constan en la ficha del año 2000 aportada por la actora, evaluables a los efectos de analizar si la movilidad geográfica es ajustada a derecho (nula o no justificada), puesto que si se tienen en consideración únicamente las tareas de reparación que requieran posición en cuclillas, el trabajador resultaría no apto sin restricción ninguna, y no es así, dado que la empresa Cualittis lo declaró apto con restricciones (trabajar de rodillas o en cuclillas ).
Apoya la adición en el doc. nº4 aportado con la demanda.
- Alega la parte que las modificaciones propuestas tienen relevancia para la resolución del fallo, al detallarse las tareas del puesto de trabajo del actor, y su ámbito de actuación, en relación al motivo por el que se decidió trasladarle, acreditando respecto de la nulidad de la medida, la vulneración del principio de igualdad y no discriminación, y subsidiariamente, lo injustificado de la misma, ya que el trabajador puede ejecutar otras labores que no requieran posición de rodillas o en cuclillas, sin entrar a valorar que ni siquiera se le dio opción a reiniciar su trabajo después del periodo de IT, y comprobar qué tareas podía realizar o no, y si la implementación de medidas como uso de rodilleras, descanso respecto esa actividad o la ejecución de todas las que no requieran cuclillas ni bipedestación prolongada, hasta tanto se dicte resolución por parte del Juzgado en la impugnación del expediente de lesiones permanentes no invalidantes, realizada por el trabajador ante los Juzgados de lo Social de Logroño frente al INSS, Mutua y empresa.
2º=Antes de proceder al examen y análisis del motivo articulado por la parte recurrente, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, conforme a la Doctrina Jurisprudencial de aplicación al recurso de suplicación, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:
a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.
b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.
c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.
d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo" en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.
e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que elartículo 97.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011)otorga al Juzgador "a quo" para la apreciación de los elementos de convicción.
f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.
g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador"
h) La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis..."
3º-Desde la óptica jurisprudencial trascrita, el motivo examinado no puede ser estimado, porque las adiciones solicitadas respecto del hecho probado segundo de la sentencia resultan innecesarias; la primera de las mismas, al ser un hecho admitido y no controvertido conforme reconoce la propia actora y recoger el apartado segundo del referido hecho, aun cuando no se especifique el número de Km del radio de acción al que se extiende el desarrollo de sus funciones; y la segunda, porque se contiene en el penúltimo de los apartados de dicho hecho, quedando claro el contenido de las tareas de su puesto de trabajo; ello sin perjuicio de la valoración jurídica que pueda realizarse en la fundamentación de la sentencia.
4º-En segundo lugar, solicita la sustitución del hecho probado quinto cuyo contenido es del siguiente tenor literal:
"Las funciones que desarrolla el demandante han sido asumidas por otro personal de la zona norte y se ha procedido a ampliar una contrata con una empresa de Zaragoza, Ibersistem, para mejora de algunas partes del servicio, empresa con la que ya tenía concertado contrato la demandada antes del inicio de la incapacidad temporal del actor."
Por el siguiente texto:
"Las funciones que desarrolla el demandante han sido asumidas por los trabajadores de la zona de Zaragoza que han sido contratados en 2023 tras dejar de trabajar en Zaragoza con IBersistem, y asumen Zaragoza, Navarra y La Rioja, había una contrata que realizaba a una empresa llamada Ibersistem, cuando el actor estaba en activo, contrata que ya no está en vigor. No se ha contratado a nadie para la zona norte siendo que el personal que realiza los trabajos en dicha zona son dos trabajadores de Zaragoza el ultimo contratado en 2023 porque a partir de esa fecha la empresa ha crecido mucho."
-Alega la parte al respecto, que el contenido del hecho probado de la sentencia, tiene su redacción, a resultas de la prueba testifical del único testigo que depuso como tal y dicha prueba testifical no dice lo que hace constar la Juzgadora, con remisión al acto del juicio; y que no existe ningún puesto de trabajo que se haya creado para suplir el del trabajador trasladado, motivo, por el cual el verdadero motivo de la modificación decretada es la amortización y la supresión de dicho puesto, a coste cero para la empresa, ampliando la zona a cubrir a los trabajadores de Zaragoza, no constando en la prueba documental, trabajador contratado para la zona norte.
- El motivo analizado no puede ser estimado, porque se fundamenta en la prueba testifical practicada en el acto del juicio, elemento personal de prueba cuya valoración está vetada a la Sala, tal y como se desprende de los requisitos jurisprudenciales necesarios para que proceda la revisión de los hechos probados de la sentencia.
TERCERO: -mediante el segundo de los motivos la parte denuncia la infracción, tal y como hemos expuesto en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, del art 14 de la CE (LA LEY 2500/1978), en relación con la ley 15/ 2022 integral para la igualdad de trato y no discriminación; en concreto, el art. 21 inciso segundo en el que se establece que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial étnico, sexo religión convicción u opinión, edad , discapacidad, orientación o identidad sexual, opción de género... y el art. 30, que regula que de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue como en este caso, discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la actuación discriminatoria, la aportación de una justificación objetiva y razonable suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad; en relación con el art 40 del ET (LA LEY 16117/2015); teniéndose en cuenta que la empresa ampara la justificación de la movilidad decretada en la situación médica del actor y las causas organizativas y productivas que justifican dicho traslado.
- Alega, que la empresa para amparar la justificación de la movilidad decretada, hace referencia a dos motivos:
La situación médica en que se encuentra su mandante.
Las causas organizativas y productivas que justifican el despido.
- Respecto de la situación médica, se hace constar, que el servicio médico Cualitis determinó que el trabajador no podía ejecutar trabajos que supusieran estar de rodillas y en cuclillas, sin embargo omite la carta hacerse eco de que la Mutua contratada por la empresa propuso al trabajador afecto a lesiones permanentes no invalidantes y que el INSS ratificó dicha propuesta, encontrándose recurrida dicha resolución; luego existen dos informes, dándose prevalencia al de Cualitis, y ante esta situación, la empresa no acredita haber dado una solución temporal hasta que recaiga la sentencia en el proceso de incapacidad; a lo que añade, que no consta ninguna solución estudiada o implementada con carácter siquiera temporal, incumbiendo a la empresa la adaptación del puesto de trabajo, y la acreditación de los intentos de dicha solución a la vista del informe de Cualitis, por lo que la movilidad individual acordada resulta nula, ya que se adopta con vulneración de los derechos del trabajador ante una situación de incapacidad sobrevenida, por accidente laboral que la empresa debe paliar, hasta la resolución del procedimiento judicial en impugnación de lesiones permanente no invalidantes.
- Con respecto a las causas organizativas esgrimidas en la carta de despido, (inexistencia de puesto en La Rioja en el que pueda prestar servicios e imposibilidad de adaptar su puesto de trabajo actual a las recomendaciones realizadas por el servicio de prevención, porque si se adaptaran no se estarían cumpliendo las necesidades de los clientes) puestas en relación con las funciones del puesto de trabajo, alega la parte que queda acreditado que la medida es injustificada y vulnera el principio de igualdad por lo que debe ser declarada nula; y ello, porque la prueba de las medidas adoptadas incumbe a la parte demandada que no ha aportado prueba documental alguna que las acredite disponiendo solo de la prueba testifical del jefe de servicio que depuso como tal, no viene acompañada de un informe que explique cuáles hayan sido, y que únicamente manifiesta que es imposible discriminar la posibilidad de actuación o no del trabajador con las limitaciones para trabajar en cuclillas.
Añade a lo anterior, que la empresa no ha acreditado, que no disponga de medios para discriminar el tipo de avería a la que se enfrentaría al trabajador, para saber si podía o no proceder a su reparación por exigir o no posición en cuclillas, resultando tan fácil como requerir descripción por parte de quien necesita la reparación, de cómo y dónde se sitúa el marcador a reparar, para conocer la posición necesaria para la reparación; tampoco, que el actor no pueda dar entrenamiento y soporte técnico, on line o presencial, o entrenar a los clientes, demostración de equipos etc..., y que no existe prueba del hipotético perjuicio económico de la empresa.
2º-La parte recurrente solicita en primer lugar, como hemos expuesto, la nulidad de la medida de movilidad geográfica adoptada y comunicada al trabajador por la empresa, con fundamento en que la decisión empresarial supone una discriminación por razón de discapacidad, sin que por parte de la empleadora se haya procedido a realizar previamente los ajustes razonables para la adaptación de su puesto de trabajo, para el que ha sido declarado apto con limitaciones; puesto de trabajo que implica el desarrollo de las funciones que han resultado acreditadas.
2-a) -La Sentencia recurrida no se pronuncia expresamente sobre la causa de nulidad planteada, concluyendo que la medida adoptada está justificada, por cuanto: "...tras un largo proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo en que se objetivo una lesión en la rodillas,fue declarado afecto a lesiones permanentes no invalidantes, decisión impugnada judicialmente por el trabajador quien ha solicitado el reconocimiento de la incapacidad permanente en grado de total o parcial, habiéndose declarado por el servicio ajeno de prevención al actor como apto con limitaciones no pudiendo desarrollar actividad laboral de rodillas o cuclillas.
El trabajo del demandante implicanecesariamente el desplazamiento a los centros de trabajo de los clientespara la instalación de las máquinas, mantenimiento, reparación, formación o exhibición de nuevos productos, formando parte del equipo de post venta. El acceso a las máquinas en muchos de los casos es complicado y requiere agacharse, estar de cuclillas,posturas forzadas, sin que pueda la empresa tomar medidas al respectoal realizarse en el trabajo en un centro de trabajo ajeno a la mercantil demandada.
La imposibilidad de adaptar el puesto de trabajo del demandante en la Rioja, en tanto que no cuenta la empresa con un espacio físico como taller en esta región, ha quedado acreditada por la prueba testifical practicada, entendiendo que concurre por ello las causas organizativas esgrimidas por la empresa en la carta de traslado, en tanto que no resulta viable, como afirma la parte actora, que el trabajador vaya acompañado durante su jornada laboral por otra persona que realice aquellas partes de sus funciones que impliquen sobresfuerzo de rodilla, en tanto que ello supone un gasto extra para la empresa que puede comprometer la viabilidad de la misma al precisar de dos trabajadores a tiempo completo para hacer el trabajo de uno solo..."
-Partiendo del inmodificado relato de hechos probados de la Sentencia recurrida, y afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica, que acabamos de reproducir, queda acreditado, que: el actor, técnico oficial de 1º, con una antigüedad de 22 años en la empresa demandada, el 3 de noviembre de 2021 inició un proceso de IT siendo declarado afecto a LPNI baremo 110, por Resolución de 5 de diciembre de 2023, impugnada por el mismo, sin constancia de la finalización del procedimiento
A instancia de la empresa, el Servicio de prevención ajeno, Cualitis, con fecha 19 de diciembre de 2023 declara al mismo, apto con restricciones laboralesindicando "no puede realizar trabajos de rodillas ni en cuclillas"
El 9 de febrero de 2024 la empresa le remite la carta por la que se le comunica el traslado a la sede de la empresa en Alcobendas por causas productivas y organizativas, por imposibilidad de desempeñar las funciones en su puesto de trabajo, siendo el único técnico que presta servicios en la zona de la Rioja, no existiendo ningún otro puesto acorde a su perfil, ni posibilidad de adaptar su puesto al carecerla empresa de un centro físico de trabajo en dicha zona.
2º-b)-Los arts. 96.1 (LA LEY 19110/2011) y 181.2 LRJS (LA LEY 19110/2011) establecen en este ámbito que " En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad ". La jurisprudencia (entre otras, STS, Sala 4ª, n.º 185/2018, de 21 de febrero, rec. 842/2016 (LA LEY 10152/2018)) viene señalado reiteradamente en la interpretación de estos preceptos que la evidente dificultad probatoria del móvil discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión, de modo que se produce unos efectos respecto de la actividad probatoria de cada una de las partes. Al demandante le incumbe proporcionar al juzgador la convicción de indicios de que se ha producido una vulneración de un derecho fundamental; la necesidad de acreditar indicios no supone la exigencia de una prueba plena, pero tampoco equivale a un relevo de su carga de la prueba, sino que implica la necesidad de que su pretensión ha de reflejarse en unos hechos de los que puede resultar una presunción o apariencia de la vulneración. Al demandado, una vez acreditada la existencia de indicios de que se ha producido una violación del derecho fundamental, le corresponderá la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad; ello le permitiría probar tanto que su comportamiento no ha provocado la vulneración de algún derecho fundamental o libertad pública, o bien que concurre alguna otra circunstancia de hecho de la entidad suficiente para justificar el acto empresarial, que de este modo quedaría desligado de cualquier vulneración de derecho fundamental o libertad pública." Con idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en SSTC 30/2002 (LA LEY 3036/2002), 98/2003 (LA LEY 2149/2003), 104/2014 (LA LEY 73118/2014), 140/2014 (LA LEY 131846/2014) y la 183/2015, entre otras.
Por otra parte, tampoco conviene olvidar que estamos en un proceso donde se acumulan de dos acciones, una ordinaria y otra de tutela, es decir, estamos en un proceso pluricausal, que son aquellos en los que, sin perjuicio de la existencia de una aparente causa legal justificativa de la decisión empresarial extintiva, concurre, al mismo tiempo, un trasfondo eventualmente lesivo de un derecho fundamental, lo que exige que el empresario acredite que su decisión cuenta con una justificación objetiva y razonable que permita excluir cualquier propósito lesivo de un derecho fundamental, pero puede ocurrir, que el actor acredite que existen indicios suficientes de la posible vulneración de derechos fundamentales denunciados, pero si la empresa prueba que la decisión vinculada a dicha vulneración es ajustada a derecho, dicha circunstancia, si bien no evita ni libera al órgano judicial de resolver sobre la denuncia del lesionado el derecho fundamental, "la empresa podrá neutralizar el panorama indiciario, en primer lugar, acreditando de manera plena la causa legal expresada, siempre que ese resultado probatorio revele efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado y en segundo lugar, "los indicios también podrán resultar contrarrestados, incluso si no llega a acreditarse el incumplimiento contractual aducido, cuando el empresario demuestre -que es lo trascendente desde la perspectiva constitucional- que los hechos motivadores de su decisión se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales." ( STC 41/2006 (LA LEY 365/2006) y 14/2002 (LA LEY 3041/2002) y 79/2023 (LA LEY 187101/2023), de aplicación al presente supuesto, aunque se refiera a los despidos causales.)
2ºc) -A partir de la doctrina que nos precede, lo primero que nos debemos preguntar es, si el hecho de que el actor haya pasado por un proceso de incapacidad temporal largo puede considerarse un indicio lo suficientemente relevante para sospechar que el cambio de puesto de trabajo, a otra localidad, encubre una conducta discriminatoria por razón de discapacidad, cuando producida el alta y declarado afecto a LPNI el 5 de diciembre de 2023, por Resolución impugnada pendiente de resolución judicial; e l Servicio de Prevención ajeno a la empresa y a instancia de ésta, previo examen médico, le declara "apto con restricciones" el 19 de diciembre de 2023 para el puesto de trabajo desempeñado durante 22 años; y sin solución de continuidad prácticamente, el 9 de febrero de 2024 se le comunica el traslado de puesto de trabajo a Alcobendas Madrid, cuando el mismo lo desempeñaba en la Zona Norte de la Rioja, cuando en la propia carta de traslado consta que la próxima revisión médica esta prevista para finales del mismo año.
2º-d)Para la resolución del recurso es preciso recordar asimismo la STS de 4 de febrero de 2025 Rec. 2725/2024 (LA LEY 18434/2025), en la que se reproduce la STS 177/2022, de 23 de febrero (rcud. 3259/2020 (LA LEY 32718/2022)), aun cuando en la misma, se resuelva acerca de un despido por ineptitud sobrevenida, por cuanto la Doctrina que vamos a recoger, resulta de plena aplicación al supuesto que nos ocupa.
En la misma se afirma, "la obligación de los servicios de prevención es la de trasladar al empresario sus conclusiones sobre los reconocimientos para la vigilancia de la saludde los trabajadores relativos a su aptitud para el desempeño del puesto de trabajo,con la finalidad fundamental de que el empresario tome las medidas precisas para evitar cualquier riesgo para su salud.
Sin que eso permita "concluir sin más que, un informe, expedido por el servicio de prevención ajeno, a solicitud unilateral del empresario, aunque la Entidad Gestora haya descartado que el trabajador esté incapacitado para el desempeño de su profesión y, sin que el trabajador se haya incorporado, siquiera, a su puesto de trabajo, constituya por sí solo un medio de prueba imbatible para acreditar la ineptitud sobrevenida para el trabajo del trabajador afectado, que justifique, sin más pruebas, la extinción del contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida , toda vez que los datos, relativos a la vigilancia de salud de los trabajadores, no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador, a tenor con lo dispuesto en elart. 22.4 LPRL (LA LEY 3838/1995), ya que, las conclusiones controvertidas derivan necesariamente de dichos datos. Dicha conclusión no implica, sin más, que los informes controvertidos no tengan ningún valor probatorio para acreditar la ineptitud sobrevenida de los trabajadores para el desempeño de su puesto de trabajo. Será necesario, a estos efectos, que el informe identifique con precisión cuáles son las limitaciones concretas detectadasy su incidencia sobre las funciones desempeñadas por el trabajador,sin que baste la simple afirmación de que el trabajador ha perdido su aptitud para el desempeño del puesto, cuando dicha afirmación no esté justificada en los términos expuestos y no se soporte con otros medios de prueba útiles, cuando sea contradicha por el trabajador..."
En el presente caso no se ha acreditado la ineptitud sobrevenida del trabajador para el puesto de trabajo, sino que el mismo resulta, "apto con restricciones"; y si examinamos el informe de Cualitis, en el mismo se afirma, que el trabajador no puede realizar trabajos de rodillas ni en cuclillas, que la información relativa al puesto proviene de lo transmitido por el personal de la empresa, y que las medidas descritas son necesarias para la adaptación del puesto; pero no se informa en el Anexo 2 del informe de las medidas concretas para la adaptación, que deben informarse y acordarse por la empresa.
Ante este informe, que no identifica con precisión como hemos afirmado, cuál es la incidencia de las limitaciones sobre las funciones desempeñadas por el trabajador (hecho probado segundo de la sentencia),ni tan siquiera si es posible la adopción de medidas de adaptación, no basta la simple afirmación de que el trabajador es apto con restricciones para el desempeño del puesto, ni tampoco que las funciones esenciales se desarrollen de rodillas y en cuclillas, y la inexistencia de puesto de trabajo en un centro físico de trabajo en la Rioja lo que motiva la imposibilidad de medidas de adaptación; a la empresa demandada le correspondía la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, no habiéndose aportado prueba de la posibilidad de medida aluna siquiera con carácter temporal, y tampoco prueba alguna de que la causa organizativa alegada sea ajena a la discapacidad del trabajador como justificativa de la decisión adoptada; practicándose exclusivamente la prueba testifical del Director técnico de la empresa, sin prueba documental ni informe relativo a la justificación de la causa organizativa alegada, tratándose de alegaciones en relación a las funciones del puesto de trabajo del actor, que se califican como esenciales, respecto las que en la Sentencia recurrida se afirma " ... El acceso a las máquinas en la mucho de los casos es complicado y requiere agacharse, estar de cuclillas, posturas forzadas, ..."; excluyéndose de esa afirmación que el trabajo durante toda la reparación requiera de las referidas posturas; teniéndose en cuenta, que el resto de sus funciones puede realizarlas sin impedimento alguno.
La discapacidad del trabajador, se contempla expresamente como causa de discriminación por la Ley 15/2022 (LA LEY 15917/2022) y, por tanto el traslado de puesto de trabajo ( medida de movilidad geográfica) de un trabajador por causa de su discapacidad) se ha de considerar nulo por vulnerar el derecho a la no discriminación a no ser que la empleadora que actúa la decisión acredite razonabilidad de la decisión y desconexión total con todo móvil discriminatorio.
l a empresa no ha neutralizado la sospecha de discriminación alegada; por lo que la decisión de la empresa de cambiar de puesto de trabajo a otra localidad (movilidad geográfica) no es ajena al móvil discriminatorio consistente en la discapacidad del trabajador, por lo que debemos estimar el motivo principal del recurso.
CUARTO: -La parte recurrente solicita una indemnización de 3000€ por cada mensualidad de efectividad de dicha medida, hasta la retroacción de la efectividad de la misma, a la fecha de efectos de la medida acordada alegando que ha existido una conculcación de un derecho fundamental.
= El análisis de la referida pretensión de concesión de una indemnización adicional por los daños morales derivados de la actuación discriminatoria y vulneradora del derecho fundamental del actor recurrente, requiere tener en consideración, en primer lugar, que el Tribunal Supremo reiteradamente y, por todas, en la sentencia de 13-04-2023 (Recurso:217/2021 (LA LEY 63800/2023)) afirma que: "Basta citar, por todas, la STS 356/2022, de 20 de abril (rcud 2391/2019 (LA LEY 62221/2022)), dictada por el pleno de la sala y que incorpora amplia cita de anteriores sentencias.
Los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización ", abriéndose así la vía a "la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación."
LaSTS 356/2022, de 20 de abril (rcud 2391/2019 (LA LEY 62221/2022)) recuerda, asimismo, que "la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden social (LA LEY 2611/2000) para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional (...), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala", si bien - precisa esa sentencia- "con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental ", así como que "la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -...- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización ."
Sin embargo -cierra su razonamiento laSTS 356/2022, de 20 de abril (rcud 2391/2019 (LA LEY 62221/2022))-, "en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental ", lo que se debe a que "la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la LISOS para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía", razón por la que el recurso a las sanciones de la LISOS debe acompañarse de "una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto."
- Esta Sala, en la Sentencia de 19 de mayo de 2023 Rec.: 39/2023 (LA LEY 131883/2023), afirma entre otros extremos: "... 3.- Con la nueva regulación los daños morales van de suyo o resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización (STS 17/12/13, Rec. 109/12 (LA LEY 220030/2013);30/04/14, Rec. 213/13 (LA LEY 76731/2014);19/12/17, Rec. 624/16 (LA LEY 195954/2017)), sobre cuya cuantía debe pronunciarse el juez determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño (art. 183.2 LRJS (LA LEY 19110/2011))....
Aplicando la Doctrina Jurisprudencial expuesta, y teniéndose en cuenta las circunstancias concurrentes acreditadas, entendemos que resulta excesiva la cantidad solicitada por la parte actor recurrente resulta ponderada la cantidad solicitada por la parte actora recurrente en concepto de indemnización por daños morales, y que debe estarse a la cuantía mínima prevista como sanción ( art. 8.12 de la ley de LISOS (LA LEY 2611/2000) en relación al art. 40.1.c) del mismo texto legal, para la represión de la infracción muy grave tipificada en el tramo inferior del grado mínimo, atendiendo a que la indemnización tiene una finalidad no solo resarcitoria sino también disuasoria, y a que dicha cantidad, proporcionada a esa doble finalidad.