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¿Argumentación o pretexto?

A propósito de la fundamentación jurídica del Tribunal Supremo español para condenar a los partícipes en determinados casos donde no se castiga al autor del hecho principal

Alberto VIDAL CASTAÑÓN

Abogado. Profesor Asociado al Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona

Diario La Ley, Nº 8321, Sección Doctrina, 29 de Mayo de 2014, Año XXXV, LA LEY

LA LEY 2801/2014

- Comentario al documentoEl fin nunca puede justificar los medios en el Derecho Penal. La construcción artificial de la antijuridicidad penal del hecho del autor —para posibilitar el castigo de los partícipes en virtud del principio de accesoriedad limitada— tensiona de forma tan importante como innecesaria la dogmática de institutos jurídico-penales tradicionalmente asentados doctrinal y jurisprudencialmente. El trabajo concluye que, en tales casos, es preferible aceptar una aparente indeseable impunidad de dichos partícipes, en aras a no violentar la seguridad jurídica que ofrece la correcta aplicación de la dogmática penal.¿Puede castigarse a un partícipe (inductor, cooperador necesario o cómplice) si no existe declaración procesal-penal de autoría? ¿Puede castigarse al partícipe si en el autor principal no concurre el elemento subjetivo de un tipo penal que sólo puede cometer este último? nuestro TS afirma que sí.¿Argumentación o pretexto? es el significativo título del trabajo que cuestiona el camino y la solución que adopta nuestro Alto Tribunal para castigar a los partícipes de un hecho de otro —del autor— comprendido en los casos anteriores.Siendo un principio básico para poder castigar a esos partícipes que el hecho del autor principal sea penalmente antijurídico, el trabajo critica que, para evitar impunidades aparentemente indeseables de estos sujetos, el TS tome atajos que se dicen cuestionables, como serían, por un lado, la automática equiparación de la antijuridicidad de otros órdenes jurisdiccionales con la antijuridicidad penal, o, por otro, reducir el tipo subjetivo del autor a su mínima expresión, de tal forma que, en definitiva, lo vacía de contenido. Esos atajos son los que permiten al TS aplicar el principio de accesoriedad limitada en la participación, que es el fundamento dogmático pacíficamente aceptado para el castigo de esos partícipes.Ese principio requiere, ineludiblemente, que se declare la existencia de la antijuridicidad penal del hecho del autor principal. Y es, precisamente, la construcción que efectúa nuestro TS de ésta la que se critica en el trabajo, advirtiéndose que ello se hace a costa de tensionar en demasía la dogmática tradicional. Como ejemplo, se menta el delito de prevaricación, en el que nuestro Alto Tribunal cambia su interpretación habitual del contenido del tipo subjetivo en aras a posibilitar la construcción dogmática de la antijuridicidad penal del hecho del autor.En definitiva, el trabajo cuestiona que el fin justifique los medios, pues, aunque se acabe con lo que parecen ser indeseables impunidades, el precio que se paga en inseguridad jurídica es demasiado elevado.

I. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene como objeto hacer una aproximación a la jurisprudencia que, desde nuestro TS, se ha venido desarrollando para fundamentar el castigo de los partícipes en casos muy específicos; concretamente, en los que, o bien no se ha enjuiciado la conducta del autor del hecho principal, o bien se ha absuelto a este último.

Los resultados del estudio han revelado la existencia de posiciones jurisprudenciales abiertamente contradictorias entre sí, básicamente en los casos en los que no se enjuició, en el marco de un procedimiento penal, el hecho principal del autor.

También resultan de sumo interés los resultados del estudio jurisprudencial en casos donde, dirimiéndose en el proceso penal la responsabilidad del autor del hecho principal, se acaba condenando a los partícipes a pesar de la absolución de aquél. Nada novedoso, teniendo en cuenta los postulados del principio de accesoriedad limitada en la participación. Sin embargo, la verdadera problemática se encuentra en el camino o la forma constructiva que emplea nuestro TS para poder acabar aplicando dicho principio.

Ambas cuestiones son las que focalizan el objeto del presente trabajo, llegándose a la conclusión de que nuestro TS emplea una argumentación jurídica cuestionable en aras a fundamentar el castigo de los partícipes en dichos casos.

Antes de entrar en ello, debe dejarse claro que nuestro TS no maneja otras opciones dogmáticas para fundamentar dicho castigo, y centraremos más la problemática de esas cuestiones controvertidas anunciadas.

1. El principio de accesoridad limitada en la participación como punto de partida

Nuestro TS acoge, sin reservas y de forma absolutamente pacífica, el principio de accesoriedad limitada en la participación como fundamento dogmático que permite el castigo de los partícipes.

Tal posicionamiento permite excluir otras opciones dogmáticas, como pudieran ser las teorías que propugnan la independencia total de la responsabilidad de los partícipes respecto del hecho cometido por el autor principal, por considerar que aquéllos cometen su propio injusto. La STS de 25 de enero de 2010 (LA LEY 1547/2010) (Pte. Manuel Marchena Gómez, Rec. 10372/2009) dice al respecto en su FJ 5.º: «La importancia que el principio de accesoriedad tiene en la dogmática mayoritaria y en la jurisprudencia de esta Sala, no necesita ser argumentada. De hecho, aquel principio ha llegado a ser considerado como una necesidad conceptual. Ello no debe ser obstáculo, sin embargo, para reconocer que no faltan propuestas dogmáticas minoritarias que explican la coparticipación sin necesidad de recurrir al principio de accesoriedad, argumentando que el partícipe realiza su propio injusto. Pese a todo, es cierto que esta Sala —en sintonía con la doctrina dominante—, ha convertido el principio de accesoriedad en uno de los fundamentos del castigo del partícipe y de ese dato incuestionable hemos de partir (...)».

Realizada esta primera aclaración, el meritado principio de accesoriedad limitada presupone, evidentemente, la existencia de un hecho principal cometido por el autor, pues el partícipe, por propia definición de tal principio, no realiza un hecho propio sino que participa en el hecho de otro. La STS de 24 de marzo de 1993 (LA LEY 3169-5/1993) (Pte. Eduardo Moner Muñoz, Rec. 222/1991), es ilustrativa al respecto: «La participación, a diferencia de la autoría, que es la realización del hecho propio, es contribución al hecho ajeno. El partícipe, pues, no realiza por sí mismo el hecho delictivo, sino que favorece o coopera en la realización ajena. De la estructura de la participación, se deriva como consecuencia necesaria su carácter accesorio, de tal forma que la participación como tal, no podrá ser sancionada, sino en la medida en que llegue a serlo el hecho principal, esto es, en la medida en que llegue al menos al grado de tentativa el hecho principal. La participación, pues, es accesoria de dicho hecho. Y ello quiere decir que la punibilidad del partícipe depende de la realización de un hecho principal de uno o varios autores».

Asimismo, tal principio implica que tal hecho del autor debe ser, cuanto menos, antijurídico desde un punto de vista penal. No es necesario, por el contrario, que el hecho del autor sea también culpable, que es lo que exigiría el denominado principio de accesoriedad máxima en la participación. Tampoco es suficiente que el hecho del autor principal sea meramente típico —que es lo que propugna el principio de accesoriedad mínima en la participación—, puesto que el partícipe sólo responde si el hecho principal es antijurídico, esto es, típico y sin la concurrencia de causas de justificación en el autor.

Destacamos, por su particular concreción y acierto, las definiciones que nos da el propio TS, destacando al efecto la explicación que se nos dispensa en la STS 318/2003, de 7 de marzo (LA LEY 1862/2003) (Pte. Joaquín Delgado García, Rec. 2909/2001), donde refiere que tal principio se aplica para determinar «cuándo responde el participe según que el delito principal haya alcanzado el grado de completo (acción típica o antijurídica y culpable) —accesoriedad máxima o extrema— o no haya alcanzado tal grado, por haber llegado a ser sólo acción típica —accesoriedad mínima— o acción típica y antijurídica —accesoriedad media o limitada—. Esta última (accesoriedad media o limitada) es la regla preferida de la doctrina y aplicable en España, de modo que, si el hecho está justificado (falta de antijuridicidad), tal justificación alcanza al partícipe (inductor y cómplice necesario o no necesario), siendo a estos efectos (para la determinación de cuándo responde el partícipe) irrelevante que la acción sea o no culpable en la persona del autor principal». Por su parte, la STS 1197/2001, de 20 de junio (LA LEY 6995/2001) (Pte. Enrique Bacigalupo Zapater, Rec. 4104/1999), completa tal distinción añadiendo la denominada «hiperaccesoriedad, que exigiría también la punibilidad del hecho principal».

2. Problemas concretos en la aplicación práctica del meritado principio

Sentada, pues, la definición y configuración básica del principio de accesoriedad limitada, su aplicación práctica por nuestros tribunales no presenta mayor objeción en los casos abrumadoramente mayoritarios, a saber, cuando también se enjuicia penalmente a un autor principal, resultando cuanto menos penalmente antijurídico su hecho principal. En estos casos, la punición de los partícipes no presenta especiales complicaciones, existiendo una abrumadora jurisprudencia que aplica de forma dogmáticamente coherente el meritado principio para fundamentar el castigo de los partícipes.

Resulta curioso comprobar que, como la aplicación del mentado principio no plantea excesivos problemas en la generalidad de los casos, es habitualmente remarcado por parte de nuestros Tribunales en una de sus consecuencias indirectas: la posibilidad de imponer distinta pena a sujetos que han tenido contribuciones iguales o semejantes al hecho. De esta forma, se propugna que, aunque el hecho antijurídico es el mismo para todos, es en la culpabilidad de cada uno de los intervinientes donde se modula su responsabilidad penal concreta, es decir, su pena. Podemos decir, por tanto que lo que no es más que una consecuencia secundaria o indirecta del mentado principio, acabó postulándose, dada la reiteración de los casos, como el principal exponente del mismo (por citar algunas sentencias recientes, STS 116/2013, de 21 de febrero (LA LEY 8009/2013); STS 239/2010, de 24 de marzo (LA LEY 27011/2010); o STS 457/2010, de 25 de mayo (LA LEY 67121/2010), donde expresa muy gráficamente que «la culpabilidad de cada participe es individual, dado que en el derecho vigente rige la accesoriedad limitada a la participación, por lo que si la culpabilidad constituye el límite máximo de la pena aplicable y ésta debe aplicarse individualmente para cada participe, es claro que no puede afectar dicha individualización al principio constitucional de igualdad»).

Los problemas en la aplicación del mentado principio por parte de nuestro Alto Tribunal surgen cuando no existe castigo penal al autor principal. Tal situación se produce, bien porque la antijuridicidad penal de su hecho no se dilucida en ese procedimiento (o no se ha dilucidado en ningún otro de la jurisdicción penal), bien porque se le ha absuelto en base a una ausencia de culpabilidad, cuya construcción dogmática plantea dudas importantes de si realmente lo que falta es el tipo subjetivo del autor principal. En ambos casos, y a pesar de esas dudas que pueden surgir para construir aquí el mentado principio de accesoriedad limitada, actualmente nuestro TS castiga a los partícipes.

Como veremos, sea en uno u otro caso, el TS construye el principio de accesoriedad limitada en base a una configuración de la antijuridicidad penal del hecho del autor principal ciertamente cuestionable, siendo poco rigorista a la hora de dar por cumplido el requisito básico de que el hecho del autor principal sea (penalmente) antijurídico.

Y ese déficit de rigor se manifiesta de dos formas: bien a través de la equiparación automática entre antijuridicidad extrapenal del hecho del autor con la antijuridicidad penal del mismo hecho; bien, y, concretamente para los delitos especiales propios —y más específicamente, en el delito de prevaricación—, a través de una configuración del dolo típico del autor principal, a nuestro juicio, excesivamente reduccionista.

El presente trabajo, por tanto, tiene como objeto identificar, en esa serie de casos, las posibles disfunciones en la aplicación del principio de accesoriedad limitada por parte de nuestro TS, señalando críticamente las indeseables consecuencias que con ello pudieran derivarse.

II. PRIMER PROBLEMA EN LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD LIMITADA: LA EQUIPARACIÓN AUTOMÁTICA ENTRE LA ANTIJURIDICIDAD EXTRAPENAL CON LA PENAL

Tal y como se ha puesto de manifiesto más arriba, si se adopta sin matices la teoría de la accesoriedad limitada en la participación, resulta innegociable admitir —o debería serlo— que el castigo del partícipe requerirá siempre de un hecho principal cometido por el autor, pues el partícipe tiene tal condición porque «participa» en el hecho de otro.

La primera —y lógica— consecuencia que de ello se deriva debería ser que, para el castigo del partícipe, es necesario que haya existido, por tanto, un pronunciamiento judicial que, cuanto menos, haya reputado como penalmente antijurídico el hecho cometido por el autor; esto es, un examen jurídico-penal por parte del juez sobre la antijuridicidad del hecho cometido por el autor.

Pero, frente a esa deseable situación, podemos encontrarnos, por el contrario, dos tipos de casos: unos en que no se dilucida en el correspondiente procedimiento penal la responsabilidad del autor principal; y otros en los que, por fallecimiento de ese autor principal antes del acto del Juicio Oral, debe declararse la extinción de su responsabilidad criminal.

Respecto de este segundo grupo de casos, sólo apuntaremos que nuestro TS contempla sin problemas la posibilidad de que, existiendo otros imputados en la causa (que pueden ser meros partícipes), la causa penal pueda continuar, incluso dilucidándose en la misma la responsabilidad civil de los herederos del fallecido (ver, por todas, la STS 1789/2002 de 31 de octubre (LA LEY 108/2003), Pte: Joaquín Delgado García; o la STS de 27 de junio de 1990 (LA LEY 2529-2/1990), del mismo ponente, donde se manifiesta de forma clara que «La extinción de la responsabilidad penal por muerte de un posible autor principal de un delito conforme a lo dispuesto en el núm. 1.º del art. 112, como es fácilmente comprensible, sólo tiene eficacia en cuanto a la persona del fallecido, de modo que el proceso penal puede desarrollarse sin obstáculo alguno a fin de exigir las otras responsabilidades no afectadas por esa muerte. Si existe un hecho descrito en la norma como delito, es posible una condena penal a los copartícipes, aunque el autor principal quede exento de pena por alguna razón de carácter personal. La accesoriedad del inductor, autor mediato, coautor directo, cooperador necesario, cómplice o encubridor, etc., lo es sólo en relación al hecho típico y antijurídico, no respecto de la culpabilidad o cualquier otra causa de exclusión de la pena que pudiera afectar en particular al autor principal»).

Y en lo que al primer grupo de casos se refiere —esto es, aquéllos en los que no se dilucida la responsabilidad penal del autor en un proceso penal—, nos encontramos con que, de un inicial criterio jurisprudencial basado en que sólo es posible condenar a los partícipes si el autor principal es, asimismo, enjuiciado en el correspondiente procedimiento penal, se pasa de forma radical al criterio opuesto, esto es, su no necesidad.

Es exponente del primero de esos criterios la STS de 15 de julio de 1992 (Pte. Manuel García Miguel, Rec. 5203/1990), afirmando de forma clara que «(...) en virtud de la llamada accesoriedad limitada (...) únicamente puede ser aplicado cuando hubieren sido condenados por el delito quienes se reputasen autores en aplicación de lo dispuesto en el núm. 1 del mentado art. 14, es decir, los autores directos, a excepción de los supuestos en los que estos se hallan exentos de responsabilidad por concurrir alguna causa personal de inimputabilidad, de manera que, al no haber sido juzgados ni condenados los autores directos que hubieren realizado los actos ejecutivos del delito, mal puede ser condenado el procesado a título de cooperador necesario (...)». En el mismo sentido, la STS de 24 de marzo de 1993 (LA LEY 3169-5/1993) (Pte. Eduardo Moner Muñoz, Rec. 222/1991): «Si, pues, sólo se les acusa como cómplices de un delito de estafa, cometido por otras personas, pero se ignora, como afirma el Tribunal de instancia, si realmente se cometió el hecho principal, si era típico, antijurídico y doloso, y por tanto, si aquél fue sancionado (...) al dirigírseles la acusación como cómplices, debió haberse enjuiciado sus comportamientos dentro del proceso seguido a los autores del hecho. Al no haberse verificado así, ni conocerse en definitiva el resultado de aquel proceso, es procedente desestimar el motivo».

Pero, como se ha puesto de manifiesto, este criterio jurisprudencial ha sido abandonado, de tal forma que, actualmente, nuestro TS no ve obstáculo insalvable para castigar a los partícipes a pesar de no existir procedimiento penal seguido contra el autor principal.

La primera sentencia destacable de este segundo criterio es la STS 1197/2001, de 20 de junio (LA LEY 6995/2001) (Pte. Enrique Bacigalupo Zapater, Rec. 4104/1999), en la que se condena a un empresario como «autor por cooperación necesaria» (sic) en un supuesto fraude al INEM perpetrado por otros que ni siquiera habían sido procesados. Y remarcamos lo de «supuesto» porque en los hechos probados no se dice nada concluyente acerca de que los beneficiarios de las subvenciones hubieran sido sancionados, ni que fuera por vía administrativa.

Ello no fue óbice para que el TS entendiera perfectamente cumplidos los postulados del principio de accesoriedad limitada en la participación, afirmando que las infracciones administrativas, las faltas y los delitos comparten la misma antijuridicidad, y que «sólo se diferencian exteriormente por la consecuencia jurídica; y si, además, la sanción de unas y otras se rige por los mismos principios constitucionales (...), la diferencia no afecta ni a la tipicidad, ni a la antijuridicidad, ni a la exigencia de un cierto elemento subjetivo en el hecho principal. (...) La identidad del tipo del delito de fraude de subvenciones (art. 308 CP (LA LEY 3996/1995)) y de la infracción administrativa del mismo fraude (art. 82.3 LGP) es total hasta el punto que bien cabe considerar a la infracción administrativa como ilícito atenuado por la menor gravedad del daño producido. En ambos supuestos se trata de la infracción de la misma norma. (...) no cabe duda que el tipo del delito y de la infracción administrativa coinciden y la única diferencia entre uno y otra se refiere a la punibilidad, es decir, a un aspecto de la infracción que no condiciona la accesoriedad de la participación». En definitiva, a pesar de no existir procedimiento judicial penal al respecto, reputa los hechos cometidos por los subvencionados como antijurídicos, concluyendo de forma automática que son también penalmente antijurídicos, lo que le permite entonces aplicar el principio de accesoriedad limitada en la participación al empresario que había posibilitado ese fraude de otros, siendo aquél el único enjuiciado.

En el mismo sentido se pronuncia la STS 606/2010, de 25 de junio (LA LEY 113888/2010) (Pte. Luciano Varela Castro, Rec. 519/2009), en la que se condena a varios sujetos como cooperadores necesarios de un delito fiscal cometido por una empresa, cuyos administradores, imputados inicialmente como autores, fueron apartados del procedimiento en virtud de un sobreseimiento dictado en sede de Instrucción. El Alto Tribunal destaca aquí que, a pesar de tal sobreseimiento, esos administradores infringieron la normativa tributaria, por lo que su conducta debe reputarse antijurídica (1) .

En general, para fundamentar ese segundo criterio, se recuerda en múltiples ocasiones por nuestro Alto Tribunal que el TC tiene declarada «la identidad sustantiva de la infracción administrativa y el delito» (STC 138/1992, de 13 de octubre (LA LEY 1995-TC/1992), FJ 1.º).

A nuestro juicio, ello no debe presuponer una automática equiparación entre la antijuridicidad administrativa y la penal. De hecho, el propio TC ha sido más explícito todavía al separar ambas clases de antijuridicidades, tal y como nos resume la STC 22/1990, de 15 de febrero (LA LEY 1431-TC/1990), FJ 6.º: «el proceso penal terminó en un Auto de sobreseimiento provisional (art. 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882)), por no poder fijarse con claridad los hechos de relevancia penal, lo cual no es en modo alguno sinónimo de la inexistencia de hechos sancionables a los efectos del procedimiento administrativo, y, lógicamente, la no apreciación de hechos constitutivos de delito no puede equipararse a la ausencia de una infracción administrativa sancionable por aquellos mismos hechos».

Entendemos que este último posicionamiento jurisprudencial que identifica automáticamente la antijuridicidad extrapenal con la penal presenta varias indeseables consecuencias que la naturaleza del presente trabajo sólo nos permite apuntar: a) posible vulneración del carácter fragmentario del Derecho penal; b) supone obviar consideraciones de autoría, puesto que la sanción administrativa, si bien también se rige por el principio de culpabilidad, tiene una serie de especificidades propias respecto de la autoría en sede penal; c) supone también obviar en la mayoría de los casos la específica tipicidad penal objetiva, puesto que no existe una igualdad automática entre la redacción del precepto administrativo con el tipo penal; d) tampoco puede olvidarse que en el Derecho penal debe examinarse también la concurrencia o no de causas de justificación y los posibles errores sobre sus presupuestos objetivos.

Si todas las objeciones anteriores ya son suficientes por sí mismas para ser más que cautelosos a la hora de afirmar una automática equiparación entre la antijuridicidad administrativa y la penal, el principal obstáculo, a nuestro juicio, vendría conformado, por la necesidad, desde el prisma del Derecho penal, de examinar el aspecto subjetivo de la conducta del autor, integrado por la exigencia legal, para que pueda hablarse de ilícito penal, de que exista dolo o imprudencia (art. 10 CP (LA LEY 3996/1995)).

Merece la pena tratar esta cuestión con más detenimiento. Y es que no debe olvidarse que, desde el finalismo, tal aspecto subjetivo determinará la efectiva antijuridicidad penal del hecho, al constatarse que había conductas que sólo eran antijurídicas si se tomaba en consideración lo que pasaba por la mente del sujeto en el momento de llevar a cabo el hecho.

De esta forma, el finalismo trasladó parte del dolus malus (que la teoría clásica del delito residenciaba íntegramente en la culpabilidad) a la antijuridicidad; más concretamente, a la tipicidad, por eso se habla de tipo objetivo y tipo subjetivo. Pero no se trasladó íntegramente a la antijuridicidad el dolus malus, sino sólo el conocimiento y voluntad de los elementos objetivos descritos en el tipo, pasándose a llamar dolo natural (2) . El conocimiento de la antijuridicidad, por el contrario, siguió residenciándose en la culpabilidad. Actualmente, cuando se alude al dolo, generalmente se está haciendo referencia sólo al dolo típico, esto es, al tipo subjetivo (conocimiento y voluntad sobre los elementos objetivos descritos en el tipo).

Por tanto, pasándose parte del dolo a la antijuridicidad (concretamente, al tipo subjetivo, como conocimiento y voluntad por parte del sujeto de los elementos objetivos del tipo), es evidente que aquél condiciona la propia antijuridicidad penal del hecho, de tal forma que, sin dolo o imprudencia, no hay antijuridicidad penal, pues la conducta es atípica. Un ejemplo clásico y absoluta y pacíficamente aceptado por nuestra jurisprudencia de que esto es así es el de las absoluciones en delitos que sólo pueden cometerse dolosamente cuando, por el contrario, la conducta del sujeto se ha demostrado meramente imprudente (art. 12 CP (LA LEY 3996/1995)). En estos casos, se afirma con rotundidad la atipicidad de la conducta, lo que determina que no sea penalmente antijurídica; es decir, no se afirma que tal conducta es antijurídica pero no culpable, sino, directamente, que no es penalmente antijurídica. Ello no es óbice a que el sujeto deba responder por los daños y perjuicios ocasionados, lo cual demuestra que puede existir, por el contrario, antijuridicidad extrapenal.

Así pues, en el esquema clásico del delito resultaba posible afirmar ese automatismo entre antijuridicidad penal y antijuridicidad administrativa o civil, puesto que la antijuridicidad sólo se integraba por la objetiva contradicción del hecho con el Derecho, dejándose para la culpabilidad el examen de lo que pasaba por la cabeza del sujeto a la hora cometer el hecho. Pero, adoptada la estructura del delito del finalismo, ya no puede afirmarse ese automatismo. Será necesario, pues, para la misma configuración de la antijuridicidad penal, tener en consideración el aspecto subjetivo de la conducta del autor, porque pasa a integrarse como parte de la propia tipicidad. Y eso sólo debería dilucidarse en un procedimiento penal.

Si lo dicho anteriormente ya nos pone de manifiesto que, efectivamente, para poder afirmar la antijuridicidad del hecho del autor principal es necesario indagar acerca del aspecto subjetivo de su conducta, las últimas consideraciones jurisprudenciales acerca de la naturaleza de ese mencionado aspecto subjetivo no dejan lugar a dudas acerca de la necesidad de que su concurrencia se dilucide ante la jurisdicción penal; nos estamos refiriendo a la consideración de ese elemento subjetivo como cuestión fáctica, y no como una mero juicio de valor a tratar por criterios normativos. La consecuencia es evidente: si el aspecto subjetivo de la conducta es parte del hecho, la antijuridicidad penal (hecho contrario al Derecho penal) necesariamente deberá estar integrada por dicho aspecto subjetivo.

La consideración del aspecto subjetivo de la conducta como hecho (esto es, como una cuestión fáctica) y no como una valoración jurídica a través de un juicio de inferencia, se está consolidando en la jurisprudencia de nuestro TS, debido a la pacífica doctrina que al respecto emana del TEDH (3) . Tal doctrina, sin embargo, fue apuntada por nuestro TC hace ya algunos años (4) a través de la vía de la infracción del derecho a la presunción de inocencia por entender incorrectamente valorada la prueba indiciaria del elemento subjetivo del tipo (5) .

Francamente expresiva al respecto es la STS 474/2013, de 24 de mayo (LA LEY 64776/2013), en la que se pone de manifiesto ese tránsito desde una concepción valorativa-normativa del dolo (y, por tanto, del aspecto subjetivo de la conducta) a su actual concepción como realidad fáctica: «Sin embargo, esa teoría [la de los juicios de valor] no pondera debidamente que el elemento del dolo contiene un importante componente factual al exigirse que el autor de los hechos actúe con conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal y asumiendo o aceptando cuando menos el resultado o las consecuencias de su acción. Por lo tanto, aun admitiendo las relevantes connotaciones normativas que presenta el dolo, no puede negarse una base o sustrato fáctico integrado por fenómenos psicológicos naturalísticos inferibles mediante prueba indiciaria. (...) En consecuencia, si los elementos subjetivos de los delitos albergan un componente fáctico (hechos psíquicos o internos) que posibilitan estimar los recursos de amparo cuando se declaran probados hechos psíquicos vulnerando la presunción de inocencia, y si los elementos integrantes del dolo son examinados por tanto en numerosas sentencias bajo el prisma de la presunción de inocencia, es claro que no sólo se está ante una cuestión jurídica sino también fáctica. (...) sentencias [las del TC] que, lógicamente, vienen a constatar que la apreciación de los elementos subjetivos del delito integran una cuestión también de hecho, pues si considerara que solo se trataba de una cuestión de derecho, es claro que podría ser examinada y revisada en la segunda instancia sin oír al acusado, al ser suficiente con atender a las alegaciones de su letrado».

La consecuencia no puede ser distinta a la apuntada: los aspectos subjetivos de la conducta conforman también la cuestión fáctica, por lo que el juicio sobre la antijuridicidad de la misma debe efectuarse, necesariamente, en el procedimiento penal, pues recordemos que, para declarar la antijuridicidad penal de un hecho, es preciso examinar si es contrario a la norma jurídico-penal. Evidentemente, eso debería suponer la imposibilidad absoluta de aplicar ese denunciado automatismo entre la antijuridicidad extrapenal y la penal.

Por tanto, y a los efectos que aquí interesan, la determinación de la antijuridicidad penal del hecho principal del autor para poder aplicar el principio de accesoriedad limitada en la participación, no sólo deberá atenerse a la objetiva contrariedad con el Derecho, sino que se hace imprescindible dilucidar el aspecto subjetivo de la conducta del autor; o, lo que es lo mismo, el tipo subjetivo.

Precisamente, esto último va a ser tratado a continuación, debido a que nuestro TS, cuando parecía que había abandonado esa equiparación automática ya denunciada, lo ha hecho, sin embargo, por un camino que se intuye equivocado, a saber, a través de un exacerbado reduccionismo del contenido del dolo típico. En el fondo, como veremos, sigue aplicando ese indebido automatismo en la determinación de la antijuridicidad penal.

III. SEGUNDO PROBLEMA: EL TAN INDEBIDO COMO REDUCIDO CONTENIDO DEL DOLO; CASTIGO DE LA PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS ESPECIALES PROPIOS DONDE EL AUTOR ACTÚA SIN DOLO TÍPICO

1. Introducción a la problemática

La segunda gran disfunción que nos encontramos en el tratamiento que nuestro TS dispensa al principio de accesoriedad limitada en la participación es en aquellos casos en los que, junto a los partícipes, existe enjuiciamiento del autor principal de un delito especial propio, pero este autor principal actúa sin dolo típico.

No parece difícil apercibirse de que, en el fondo, nos encontramos ante la estructura de la autoría mediata, puesto que el extraneus, debido a la falta de dolo típico del intraneus, se vale de éste para realizar un tipo penal del que no puede ser reputado autor, sin que exista tampoco un correlativo tipo común por el que pueda castigarse la conducta del partícipe.

Como puede apreciarse, esta cuestión se distingue de la tratada en el apartado anterior (indebido automatismo entre la antijuridicidad extrapenal con la penal) en el hecho de que aquí sí que se examina por nuestro TS la antijuridicidad penal del hecho del autor. Como vamos a ver, formalmente se respeta el principio de accesoriedad limitada en la participación, pero, en la práctica, acaba castigando a los partícipes de un delito especial propio, a pesar de que, en el fondo, el autor del mismo no cometiera el hecho con dolo típico.

2. ¿Desconocimiento de la antijuridicidad o ausencia de dolo típico?

Aunque encontramos un precedente importante en la STS 539/2003, de 30 de abril (LA LEY 2040/2003) (Pte. José Jiménez Villarejo, Rec. 3435/2001) (6) , es la STS 222/2010, de 4 de marzo (LA LEY 27027/2010) (Rec. 1231/2009), la más interesante, desde el punto de vista de nuestro análisis, debido a que nuestro Alto Tribunal efectúa una argumentación dogmática interesante. En la misma, se acabó condenando al número dos del Departament de Treball de Cataluña y a otro sujeto no funcionario público por delitos continuados de prevaricación (entre otros), a pesar de que al autor principal del hecho (el Conseller de Treball, que era el único que podía dictar las resoluciones penalmente relevantes) resultó absuelto. Según se refleja en dicha sentencia, el Conseller no participó ni tuvo conocimiento del acuerdo entre los condenados para distraer fondos del Departament de Treball mediante la concesión de subvenciones y otorgamiento de contratos. Según se pone de manifiesto en la resolución, dicho Conseller firmaba las resoluciones sin saber cuál era su contenido, dada la total confianza que tenía con su número dos.

La meritada sentencia concluye que el autor del delito de prevaricación (Conseller de Treball) obró con antijuridicidad (y, por tanto, con dolo típico) pero no culpabilidad, puesto que no fue consciente de la antijuridicidad de su conducta; esto es, entiende que concurrió en el mismo un error de prohibición, que excluiría su culpabilidad pero no la antijuridicidad del hecho, posibilitando con ello el castigo de los partícipes en virtud del tantas veces mencionado principio de accesoriedad limitada.

Vaya por delante nuestro reconocimiento al esfuerzo dogmático efectuado por nuestro Alto Tribunal, pues su propuesta es imaginativa y sugerente (7) . Pero ello no es óbice a que, a nuestro juicio, nos volvamos a encontrar ante una nueva vulneración del mentado principio.

La clave del tema se centra en si realmente nos encontramos ante un desconocimiento de la antijuridicidad por parte del Conseller de Treball (lo cual afectaría a su culpabilidad pero dejaría indemne la antijuridicidad del hecho), o más bien nos encontramos ante una verdadera ausencia de tipo subjetivo, lo cual supondría que, faltando el mismo (en este caso, sólo dolo porque el delito de prevaricación no admite la comisión por imprudencia), el hecho del autor no sería penalmente típico, por lo que tampoco sería penalmente antijurídico. Si ese hecho finalmente no es penalmente antijurídico, está claro que no puede hacerse uso del principio de accesoriedad limitada para castigar a los partícipes, por lo que éstos deberían acabar siendo absueltos. Ante la indeseable consecuencia que esto último supone (que no exista responsabilidad penal de los que han engañado a un funcionario para saquear fondos públicos) nuestro Alto Tribunal efectúa un importante esfuerzo argumentativo para, de alguna manera, afirmar la existencia del dolo típico del Conseller y, por tanto, de la antijuridicidad penal de su conducta.

El TS nos empieza aclarando que, donde la Audiencia Provincial dijo que el Conseller actuó sin dolo, debe entenderse sin dolus malus. Además, nuestro Alto Tribunal parte de la premisa marcada por el Tribunal de Instancia: las resoluciones eran injustas por sí mismas, puesto que sirvieron para expoliar dinero público. Partiendo de esa base, el TS construye la antijuridicidad penal del autor principal, afirmando que el conocimiento de la injusticia o de la arbitrariedad de la resolución no forma parte del objeto del dolo típico, sino del conocimiento de la antijuridicidad.

Consecuentemente con ello, el TS reduce aquí el dolo típico al mero hecho de saber y conocer que se dicta o se firma una resolución (y su mero contenido fáctico, por ejemplo, que se da una subvención a una determinada empresa), sin más añadidos. Siguiendo con sus argumentos, la valoración de su probidad o de su encaje o no con la legalidad se residenciaría en la culpabilidad, como conocimiento de la antijuridicidad, por lo que su ausencia debe tratarse como un error de prohibición (8) .

Entendemos que tal planteamiento es discutible: la antijuridicidad penal no debería poder colmarse sólo con que, objetivamente hablando, la resolución dictada sea injusta o arbitraria; dicho de otra forma, si la resolución es objetivamente injusta, no debería poderse predicar automáticamente su antijuridicidad penal. Y ello es así porque, sobre todo en los delitos de resultado separado (como mayoritariamente se entiende que es el delito de prevaricación) el juicio de antijuridicidad no puede satisfacerse sólo con el desvalor de resultado (que es lo que está haciendo aquí el TS), sino que es preciso, además, que pueda afirmarse la existencia de un desvalor de conducta; es decir, ha de analizarse la conducta del sujeto para constatar si era intersubjetivamente peligrosa ex ante para producir el resultado lesivo contra el bien jurídico.

En efecto, no debe bastar la mera relación de causalidad, sino que debe exigirse, también en sede de antijuridicidad, una relación de riesgo, aplicando la teoría de la imputación objetiva. La misma exige que esa conducta suponga la creación por parte del sujeto de un riesgo jurídicamente desaprobado.

En definitiva, para poder entender cumplida la antijuridicidad penal no nos basta con reprochar un resultado indeseado (desvalor de resultado), sino que hemos de poder reprochar también la conducta del sujeto (desvalor de conducta). Y para poder reprochar esa conducta, es absolutamente necesario tomar en consideración qué es lo que pasaba por la mente del sujeto al tiempo de cometer el hecho, a fin de conformar la imputación subjetiva del tipo.

Como hemos visto, el posicionamiento de nuestro TS se aleja de tales premisas básicas, pues afirma que la antijuridicidad del hecho cometido por el Conseller se integra, únicamente, con el dictar o firmar la resolución objetivamente injusta, sin parar a examinar si ello obedece a una conducta peligrosa de ese sujeto. Es una exigencia legal que exista dolo o imprudencia en el sujeto activo para que pueda afirmarse la antijuridicidad penal de su conducta y, consecuentemente, que tenga relevancia penal (art. 10 CP (LA LEY 3996/1995)).

Y lo que parece que hace aquí nuestro Alto Tribunal es construir, de forma cuestionable, la antijuridicidad penal del hecho del Conseller, afirmando que existe dolo típico en su conducta. Para ello, no tiene más remedio que reducir el contenido de ese dolo típico al mero hecho de que el Conseller sabe y conoce que dicta una resolución, sin más. El argumento que utiliza para salvar su postura es el manifestar que la resolución que firma el Conseller era «objetivamente injusta», por lo que dictar esa resolución colmaba el juicio de antijuridicidad. De esta forma, entiende que el conocimiento de la injusticia o arbitrariedad de la resolución no integra el tipo subjetivo, sino el conocimiento de la antijuridicidad.

No parece un argumento convincente, por las razones expuestas, a lo que se añade el hecho de que, de forma absolutamente pacífica, nuestro TS ha entendido y entiende que, en el delito de prevaricación, el conocimiento de la injusticia o arbitrariedad de la resolución integran, precisamente, el tipo subjetivo. La contradicción no puede ser más evidente.

Por poner ejemplos recientes, la STS 624/2013, de 27 de junio (LA LEY 107467/2013) (Pte. Joaquín Giménez García, Rec. 2304/2012), afirma indubitadamente que «el delito de prevaricación administrativa, tiene como elemento subjetivo que los autores hayan actuado "a sabiendas", lo que supone un elemento subjetivo del tipo necesario para el delito». Por su parte, la STS 411/2013, de 6 de mayo (LA LEY 47348/2013) (Pte. Carlos Granado Pérez, Rec. 1123/2012), desarrolla un poco más la cuestión, recogiendo la doctrina tradicional: «Esta Sala se ha pronunciado sobre el alcance el elemento subjetivo "a sabiendas de su injusticia" que se recoge en el art. 404 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Así, en la sentencia 228/2013 (LA LEY 35108/2013), de 22 de marzo, se declara que es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el art. 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo» (9) .

Ello nos lleva a la conclusión de que nuestro TS, en la sentencia que estamos tratando, se aparta radicalmente de su pacífica doctrina acerca del tipo subjetivo del delito de prevaricación, con la intención de colmar lo que entiende es una laguna de punición importante en la conducta de los partícipes.

Visto todo lo anterior, el resultado de una más coherente aplicación de la teoría del delito nos arroja un resultado muy distinto al alcanzado por el TS: la ausencia de conocimiento por parte del Conseller de la injusticia o arbitrariedad de sus resoluciones no debe ser tratada como un error de prohibición (desconocimiento de la antijuridicidad, ergo, existencia de antijuridicidad en el autor pero no de culpabilidad, ergo, posibilidad de castigar a los partícipes), sino como una ausencia de dolo típico, esto es, del tipo subjetivo, lo que conduce inexorablemente a reputar como atípica la conducta del mentado Conseller (10) . Si es atípica, resulta evidente que no puede ser penalmente antijurídica, por lo que tampoco pueden responder penalmente los partícipes, en virtud del principio de accesoriedad limitada en la participación.

En el fondo, y tal y como ya hemos mencionado con anterioridad, nos encontramos ante la estructura de la autoría mediata, que en sí misma no presenta especial problemática: un sujeto se vale de otro al que utiliza como mero instrumento, bien sea porque a éste le falta la conducta típica (falta de tipicidad objetiva y/o subjetiva), bien porque le falta la culpabilidad. La consecuencia es el castigo del «sujeto de atrás» como autor, no como partícipe, tal y como así establece el párrafo primero del art. 28 CP. (LA LEY 3996/1995) El problema, evidentemente, surge en los delitos especiales propios y en los delitos de propia mano, donde no cabe la autoría mediata, puesto que los primeros exigen determinados requisitos de autoría, mientras que los segundos exigen una realización personal del tipo. En estos casos, la inevitable consecuencia cuando falta el elemento subjetivo del tipo de autor (falta el dolo o imprudencia), es la de no poder castigar penalmente a los partícipes, por no ser penalmente antijurídico el hecho del autor principal.

Tal consecuencia no debería alarmarnos: estamos hablando de delitos que el legislador ha entendido que sólo pueden ser reprochados a determinados sujetos muy concretos, pues son los únicos que pueden violentar el bien jurídico protegido. El extraneus, por tanto, no es el destinatario de la prohibición; en consecuencia, no puede infringirla. El único que puede hacerlo es el intraneus, siempre que reúna los requisitos del tipo objetivo y subjetivo. Así pues, el que engaña a un funcionario público para que éste «prevarique» (más correctamente, dicte una resolución injusta o arbitraria, aunque sin saber que lo es) no infringe la norma prohibitiva del autor porque no es el destinatario de la misma; esto es, el legislador no entiende reprochable su conducta porque sólo le merece consideración penal la que efectúa el funcionario público, por trasgredir los especiales deberes inherentes a su cargo. Por tanto, entendemos que, con el castigo de los partícipes en estos casos, no sólo se conculca abiertamente el principio de legalidad, sino que se produce un torcimiento importante de institutos y figuras jurídico-penales que estaban pacíficamente asentados doctrinal y jurisprudencialmente, tal y como vamos a ver brevemente en el siguiente apartado.

IV. TERCER PROBLEMA: LA DESVIRTUACIÓN DOGMÁTICA DE INSTITUTOS JURÍDICO-PENALES

Además del ya señalado déficit de rigor en la construcción de la antijuridicidad penal, los posicionamientos jurisprudenciales que hemos examinado acarrean otras indeseables consecuencias que se han dejado apuntadas, a saber: indebida automaticidad en la equiparación entre la antijuridicidad administrativa con la penal, efectivo vaciamiento del contenido del dolo típico del autor principal (en clara contradicción incluso con la construcción efectuada por la propia jurisprudencia), y, consecuentemente, indebida concepción del error de prohibición.

Pero quizá lo que visualmente resulta más chocante es el torcimiento de los principios dogmáticos sobre los que se asientan institutos como los de la cooperación necesaria o la inducción, sobre todo esta última (y más especialmente, en los supuestos de delitos especiales propios). En efecto, en la mayoría de los casos vistos más arriba, el TS no tiene más remedio que ratificar pronunciamientos tales como «autor por cooperación necesaria», o «autor por inducción», o «cooperador necesario» en un hecho principal no enjuiciado en la causa en cuestión.

Lo primero que llama la atención, habida cuenta del concepto restrictivo de autor que actualmente se propugna en nuestro ordenamiento jurídico (11) , es esa abierta contradicción terminológica que se deriva de esas expresiones: en puridad, no cabría hablar de «autor por cooperación necesaria/inducción», sino que lo correcto es reputar a ese partícipe directamente como cooperador necesario o como inductor del hecho del autor. Y es que, conceptualmente hablando, los términos autoría y participación son necesariamente distintos y contrapuestos (12) .

Pero el verdadero problema que se deriva de esos particulares posicionamientos de nuestro Alto Tribunal aquí denunciados es que acaban torciendo los presupuestos dogmáticos pacíficamente asentados acerca de la participación, y, muy especialmente, de la inducción. En efecto, en los casos ya vistos de delitos especiales propios en los que el autor actúa sin dolo típico, nuestro TS castiga como inductor al extraneus que se aprovecha del desconocimiento del intraneus, lo cual es poco rigorista. Recordemos que el fundamento del castigo del inductor se cimenta en que un sujeto convence a otro para que cometa un tipo de autoría; esto es, hace nacer la idea criminal en éste a través de un influjo psíquico relevante. Pero eso no debe hacernos olvidar que es el inducido el que comete el delito completo (hecho antijurídico y culpable), por lo que el inductor no es más que un partícipe en su hecho (13) . Por tanto, tiene que ser, necesariamente, muy distinto convencer a otro para que delinca (inducción), que engañarle para que «delinca» (que son los casos en los que el autor principal actúa sin dolo típico, esto es, sin antijuridicidad) (14) ; en este último caso, no estaríamos ante una inducción, sino ante una autoría mediata.

Pero, en los delitos especiales propios, el TS se encuentra con el problema de que el que engaña o se prevale de una situación de falta de conocimiento en el único sujeto que puede ser autor del hecho, no puede acabar siendo condenado como autor mediato, puesto que no reúne los requisitos de autoría exigidos por el tipo.

El único camino que le queda para poder condenar al extraneus es el que ya hemos visto, a saber, construir artificialmente la antijuridicidad penal del hecho del único que puede ser autor, y, de esta forma, poder castigar como partícipe al que engaña o se prevalece del desconocimiento de otro, concretamente, como inductor, a pesar de que, obviamente, no ha existido ningún acto de convencimiento para que el que reúne los requisitos de autoría lleve a cabo el hecho como autor. De esta forma, no sólo se pervierte el concepto y contenido dogmático de antijuridicidad penal, sino también el de la autoría mediata y, por supuesto, el de la inducción.

V. A MODO DE CONCLUSIÓN

La consecuencia final que se deriva de ello es la ya apuntada: nuestro TS acaba tensionando, de forma tan importante como innecesaria, los postulados dogmáticos de categorías o institutos jurídico-penales tradicionalmente asentados, en aras a evitar lo que considera una laguna de punición intolerable.

A nuestro juicio, es un precio demasiado elevado, máxime si tenemos en cuenta que la casuística en la que tales casos tienen lugar es francamente excepcional y, además, generalmente en un contexto —delitos especiales propios— donde nuestro legislador sólo ha querido castigar el hecho doloso cometido por aquellos sujetos que, por reunir especiales deberes, entiende necesario el reproche penal.

Entendemos que, dada la configuración legal actual, la mejor solución a estos casos pasa por no castigar penalmente a los partícipes, puesto que la alternativa plantea más problemas que beneficios.

VI. RESEÑA JURISPRUDENCIAL

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

STEDH de 27 de noviembre de 2012 (LA LEY 212260/2012) (caso Vilanova Goterris y Llop García contra España)

— STEDH de 20 de marzo de 2012 (LA LEY 27737/2012) (caso Serrano Contreras contra España)

— STEDH de 13 de diciembre de 2011 (LA LEY 288667/2011) (caso Valbuena Redondo contra España)

STEDH de 22 de noviembre de 2011 (LA LEY 256411/2011) (caso Lacadena Calero contra España)

— STEDH de 25 de octubre de 2011 (LA LEY 310688/2011) (caso Almenara Álvarez contra España)

Tribunal Constitucional español

STC 137/2007, de 4 de junio (LA LEY 28013/2007)

— STC 267/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10580/2006)

— STC 137/2002, de 3 de junio (LA LEY 6260/2002)

— STC 171/2000, de 26 de junio (LA LEY 10061/2000)

— STC 68/1998, de 30 de marzo (LA LEY 4897/1998)

— STC 138/1992, de 13 de octubre (LA LEY 1995-TC/1992)

— STC 22/1990, de 15 de febrero (LA LEY 1431-TC/1990)

Tribunal Supremo español

— STS 605/2013, de 8 de julio (LA LEY 108209/2013)

— STS 624/2013, de 27 de junio (LA LEY 107467/2013)

— STS 474/2013, de 24 de mayo (LA LEY 64776/2013)

STS 411/2013, de 6 de mayo (LA LEY 47348/2013)

STS 228/2013, de 22 de marzo (LA LEY 35108/2013)

— STS 116/2013, de 21 de febrero (LA LEY 8009/2013)

STS 357/2012, de 16 de mayo (LA LEY 61547/2012)

— STS 757/2012 (LA LEY 158735/2012), de 11 de octubre

— STS 497/2012 (LA LEY 80046/2012), de 4 de junio

— STS 325/2012 (LA LEY 64413/2012), de 3 de mayo

— STS 164/2012 (LA LEY 24615/2012), de 3 de marzo

STS 101/2012, de 27 de febrero (LA LEY 7666/2012)

— STS 1423/2011, de 29 de diciembre (LA LEY 277378/2011)

— STS 1223/2011, de 18 de noviembre (LA LEY 236074/2011)

— STS 1215/2011, de 15 de noviembre (LA LEY 236073/2011)

— STS 1106/2011 (LA LEY 218042/2011), de 20 de octubre

— STS 1052/2011 (LA LEY 198717/2011), de 5 de octubre

— STS 998/2011, de 29 de septiembre (LA LEY 189973/2011)

— STS 698/2011, de 22 de junio (LA LEY 119774/2011)

— STS 606/2010, de 25 de junio (LA LEY 113888/2010)

— STS 457/2010, de 25 de mayo (LA LEY 67121/2010)

— STS 239/2010, de 24 de marzo (LA LEY 27011/2010)

— STS 222/2010 (LA LEY 27027/2010), de 4 de marzo

— STS 1394/2009 (LA LEY 1547/2010), de 25 de enero de 2010

— STS 1127/2009 (LA LEY 237334/2009), de 27 de noviembre

STS 1026/2009, de 16 de octubre (LA LEY 200572/2009)

— STS 541/2009 (LA LEY 92052/2009), de 27 de abril

— STS 1114/2006 (LA LEY 135281/2006), de 14 de noviembre

— STS 654/2004, de 25 de mayo (LA LEY 1560/2004)

— STS 318/2003, de 7 de marzo (LA LEY 1862/2003)

— STS 539/2003, de 30 de abril (LA LEY 2040/2003)

— STS 31 de octubre de 2002

— STS 18 de julio de 2001 (LA LEY 145733/2001)

— STS 20 de junio de 2001

— STS 16 de febrero de 1995

— STS 24 de junio de 1994

— STS 2 de febrero de 1994

— STS 52/1993, de 18 de enero

— STS 3 de diciembre de 1993

— STS 24 de marzo de 1993

— STS 15 de julio de 1992

— STS 27 de junio de 1990

(1)

Lo manifiesta de la siguiente forma: «Desde luego, a la vista de la regulación administrativa citada, no cabe ignorar que el comportamiento de los administradores, beneficiados por aquella resolución en la instrucción de esta causa, autoriza a imputarles el acto típico de fraude fiscal, si no considerándoles culpables, al menos sí objetivamente, en la imputación de primer nivel, en la medida que la ignorancia de datos concretos, que dio lugar al sobreseimiento de la causa respecto de ellos, no tiene la relevancia excluyente de esa imputación de primer nivel, al no poder excluirse aquella exigencia legal de diligencia que le hace merecedor de sanción siquiera administrativa».

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(2)

O, más correctamente, dolo típico, puesto que para la concurrencia o no de las causas de justificación también es necesario tener en consideración su correspondiente aspecto subjetivo.

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(3)

Véanse las SSTEDH: de 25 de octubre de 2011 (caso Almenara Álvarez contra España); de 13 de diciembre de 2011 (caso Valbuena Redondo contra España); de 22 de noviembre de 2011 (caso Lacadena Calero contra España); de 20 de marzo de 2012 (caso Serrano Contreras contra España); y de 27 de noviembre de 2012 (caso Vilanova Goterris y Llop García contra España).

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(4)

Véanse al respecto, las siguientes SSTC 68/1998, de 30 de marzo (LA LEY 4897/1998); 171/2000, de 26 de junio (LA LEY 10061/2000); 137/2002, de 3 de junio (LA LEY 6260/2002); 267/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10580/2006); y 137/2007, de 4 de junio (LA LEY 28013/2007).

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(5)

Posteriormente, el debate se ha desviado hacia una cuestión más procesal que material, focalizándose en la imposibilidad de revocar una sentencia absolutoria en apelación o en casación si se ponía sobre la mesa la concurrencia del elemento subjetivo de la conducta del sujeto y éste no había sido llamado a esa segunda instancia o a la casación. En este último caso, nuestro TS ha destacado la imposibilidad de que en casación se pueda efectuar una vista con audiencia del acusado (SSTS 998/2011, de 29 de septiembre (LA LEY 189973/2011); 1052/2011, de 5 de octubre (LA LEY 198717/2011); 1106/2011 (LA LEY 218042/2011), de 20 de octubre; 1215/2011, de 15 de noviembre (LA LEY 236073/2011); 1223/2011, de 18 de noviembre (LA LEY 236074/2011); 698/2011, de 22 de junio (LA LEY 119774/2011); 1423/2011, de 29 de diciembre (LA LEY 277378/2011); 164/2012, de 3 de marzo (LA LEY 24615/2012), 325/2012; de 3 de mayo (LA LEY 64413/2012); y 757/2012, de 11 de octubre (LA LEY 158735/2012)). Es más, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional 19 de diciembre de 2012, se decidió que «la citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley».

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(6)

En esta sentencia se dilucidaba la responsabilidad penal de un padre y sus 13 hijos por otros tantos delitos fiscales en sus correspondientes IRPF. En la sentencia de instancia, se condenó al padre como autor de su delito fiscal, absolviéndose a los hijos por falta de dolo. El TS, por el contrario, acabó condenando al padre como inductor de los otros 13 delitos (descartaba la autoría mediata por ser el delito fiscal un delito especial propio). Sin restar trascendencia a dicha sentencia por el indebido tratamiento que efectúa del instituto de la inducción, lo cierto es que no podemos focalizar nuestro interés en la misma porque parte de la estructura clásica del delito, ya abandonada, donde es en la culpabilidad donde se dilucida el aspecto subjetivo de la conducta. Como ya hemos visto, desde el finalismo se entiende que es en la antijuridicidad donde se residencia el conocimiento y voluntad de los elementos objetivos descritos en el tipo.

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(7)

Lo cierto es que le habría bastado con aplicar la doctrina del propio TS vista más arriba (de la que nos apartamos), esto es, que la mera apariencia de antijuridicidad extrapenal de un hecho ya integra, automáticamente, la antijuridicidad penal del mismo (STS 5276/2001, de 20 de junio, y STS606/2010, de 25 de junio), pero es de agradecer el esfuerzo efectuado para explicar, desde la dogmática jurídico-penal, por qué acaba condenando a los mentados partícipes, a pesar de que, en el fondo, sigue sustentándose en el denunciado automatismo entre la antijuridicidad administrativa y la penal.

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(8)

En sus propias palabras (FJ tercero): «El elemento "a sabiendas" expresado en la descripción del tipo de prevaricación, de obvia naturaleza subjetiva, puede suscitar la cuestión de su integración en la determinación del injusto —configurando el dolo— o como presupuesto de la reprochabilidad del comportamiento al autor —conciencia de antijuridicidad—. Si advertimos que, con o sin tal conocimiento, las resoluciones eran injustas, poca dificultad acarrea subsumir aquel elemento entre los personales propios del juicio de culpabilidad (...) En el delito de prevaricación ese dolo implica el conocimiento del contenido de la resolución que dicta el funcionario y la voluntad de adoptarla. Pero no implica que el autor lleve a cabo una valoración de ese contenido de la resolución. Aunque la arbitrariedad debe predicarse de dicho contenido, la valoración de ésta se resuelve en la valoración de la propia conducta de su adopción, y por ello de la conducta del autor. Pero la valoración por el autor sobre la transcendencia jurídica de su comportamiento se inserta ya en el dolus malus como parte de la imputación personal o culpabilidad. En consecuencia, como dejamos dicho con anterioridad, el conocimiento por el autor de la resolución objetivamente prevaricadora del contenido de ésta, unido a que dicho contenido sea arbitrario, satisface el juicio de antijuridicidad y es suficiente para justificar la exigencia de responsabilidad al partícipe».

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(9)

Tal criterio también lo encontramos reproducido en otros tipos penales donde se menta expresamente el «a sabiendas de su injusticia», como es el caso del delito de prevaricación urbanística (art. 320 CP (LA LEY 3996/1995); véase a tal efecto, y por todas, la STS 497/2012 (LA LEY 80046/2012), de 4 de junio; Pte. Juan Saavedra Ruiz), el de prevaricación afectante a edificios protegidos (art. 322 CP (LA LEY 3996/1995); véase aquí, por todas, la STS 654/2004, de 25 de mayo (LA LEY 1560/2004); Pte. Joaquín Delgado García), el delito de prevaricación por concesión indebida de licencias (art. 329.2.º CP (LA LEY 3996/1995)), o incluso el «a sabiendas de su ilegalidad» del delito de nombramientos ilegales (art. 405 CP (LA LEY 3996/1995); véase, por todas, la STS 357/2012, de 16 de mayo (LA LEY 61547/2012), Pte. Diego Ramos Gancedo, donde significa que la única diferencia con el tipo genérico de prevaricación se encuentra en que no es lo mismo arbitrariedad o injusticia que ilegalidad). Y otro tanto ocurre con el delito de prevaricación judicial del art. 446 CP (LA LEY 3996/1995), donde más claro queda, si cabe, que la expresión «a sabiendas», se refiere al «elemento subjetivo del tipo [que] aparece integrado por la expresión "a sabiendas" es decir la conciencia, o la indiferencia, de estar dictando una resolución con total abandono del principio de legalidad y de unas interpretaciones usuales y admisibles en Derecho en aquellos casos en los que la norma puede ser susceptible de diversas interpretaciones» (por todas, STS 101/2012, de 27 de febrero (LA LEY 7666/2012), Pte. Andrés Martínez Arrieta).

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(10)

Nótese que, en el caso que estamos analizando, lo que parece es que el Conseller fue negligente en su desempeño profesional, puesto que en ningún momento examinó —y menos, fiscalizó— lo que estaba firmando. Pero eso supondría un actuar imprudente, que también sería atípico por no estar contemplada esa forma de perpetración en el delito de prevaricación administrativa.

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(11)

Destaca al efecto la STS de 18 de julio de 2001, Pte. Enrique Bacigalupo Zapater, en la que se manifiesta «Conviene aclarar, sin embargo, dado que tanto la sentencia de instancia como el ponderado informe del Ministerio Fiscal, se refieren a la cuestión, que en nuestro derecho no rige la unidad del título de imputación —que ha sido mencionada en algún precedente— pues nuestro sistema de la participación criminal no se basa en el concepto unitario de autor, propio del derecho italiano y austriaco, sino en un concepto restrictivo de autor, diferenciado de la participación en el nivel de la tipicidad. Por tal motivo, no es necesario que el autor (en sentido estricto) y los partícipes hayan sido condenados por aplicación del mismo tipo penal».

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(12)

Recordemos al respecto que, según el primer párrafo del art. 28 CP (LA LEY 3996/1995), es autor el que comete el hecho por sí solo, o conjuntamente con otros, o a través de otro del que se vale como instrumento (esto es, autoría individual, coautoría y autoría mediata, respectivamente), mientras que es partícipe el inductor, el cooperador necesario y el cómplice (segundo párrafo del art. 28 y art. 29 CP (LA LEY 3996/1995)). Es cierto que, respecto al inductor y al cooperador necesario, nuestro CP dice que «serán considerados como autores», pero, según tiene declarado pacíficamente la doctrina y la jurisprudencia, ello no supone que sean, dogmáticamente hablando, autores del hecho principal, sino sólo partícipes, rigiéndose la fundamentación de su punición por el tantas veces mencionado principio de accesoriedad limitada. Por tanto, deben erradicarse expresiones abiertamente contradictorias, como las mencionadas.

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Por citar una de las más recientes, la STS 1026/2009, de 16 de octubre (LA LEY 200572/2009) (Pte. José Ramón Soriano Soriano), nos recuerda que los requisitos de la inducción son: «a) que la influencia del inductor ha de incidir sobre alguien que previamente no está decidido a cometerla infracción; b) que la incitación ha de ser intensa y adecuada, de forma que motive suficientemente al inducido a la perpetración del hecho deseado; c) que se determine a un ejecutor determinado y a la comisión de un delito concreto; d) que el inducido realice, efectivamente, el tipo delictivo a que ha sido incitado; e) que el inductor haya actuado con la doble intención de provocar la decisión criminal y de que el crimen efectivamente se ejecute».

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Por el contrario, si lo que falta es la culpabilidad del hecho del «inducido», no habría problema en castigar por inducción al que lo convence, habida cuenta de que el autor principal sí comete un hecho penalmente antijurídico, por lo que se puede aplicar sin problemas el principio de accesoriedad limitada. De todas formas, comparto con algunos autores que en esos casos se debe castigar al hombre de atrás como autor mediato.

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