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Cuanto más se debe, más crédito se tiene («Plus on doit, plus on a de crédit»)

Honoré de Balzac

Hace un tiempo, que no sabría precisar, unos compañeros de viaje en el derecho mercantil, que «enfermaron», como yo, de tanto leer, hicieron llegar a mis manos una obra satírica menor —en tamaño— de Balzac: «El arte de pagar las deudas y satisfacer a los acreedores sin desembolsar un céntimo en diez lecciones o Manuel de Derecho Comercial para uso de personas arruinadas, deudores, supernumerarios, desempleados y consumidores sin dinero en general».

Si una deuda de lectura ha de pagarse (o purgarse) escribiendo, creo haber encontrado el marco literario adecuado para tratar del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho o, en su versión más digestible, su acrónimo B.E.P.I..

Siempre he tenido por máxima no escribir de aquello que no me gusta, pues mal puede uno «transmitir» sobre aquello que abomina. En este Bestiario Concursal que hoy da comienzo, me libero de antiguos prejuicios y escribo, por vez primera, sobre el BEPI.

El 28 de julio de 2015 se promulga la llamada Ley de segunda oportunidad. (LA LEY 12418/2015) Su objetivo, según la Exposición de Motivos, no era otro que permitir lo que tan expresivamente describe su denominación: que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e, incluso, de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer.

El legislador explica en la Exposición de Motivos (LA LEY 12418/2015) que en los países donde no existen mecanismos de segunda oportunidad se produce un doble efecto:

• a. La pérdida de incentivos para acometer nuevas actividades, lo que repercute en la economía nacional, fundamentalmente en España, con un tejido empresarial dominado por autónomos y micropymes;
• b. Se favorece que el deudor se sitúe fuera del circuito regular de la economía, abonando la economía sumergida.

Para paliar esos efectos la Ley (i) introduce un mecanismo efectivo de segunda oportunidad para las personas físicas destinado a modular el rigor de la aplicación del art. 1911 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y (ii) regula diversos mecanismos de mejora del Acuerdo Extrajudicial de Pagos, introducido en nuestra legislación concursal por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores (LA LEY 15490/2013).

Como excepción a la proclama del art. 1911 CC (LA LEY 1/1889) y de su trasunto concursal, el art. 178.2 (LA LEY 1181/2003) («el deudor persona natural quedará responsable del pago de los créditos restantes»), el actual —y claudicante— art. 178 bis (LA LEY 1181/2003)permite la obtención del BEPI, sujeto al cumplimiento de una serie de requisitos objetivos (conclusión por liquidación o insuficiencia de masa) y subjetivos (deudor de buena fe).

La normas, por sencillas que sean en apariencia (y ésta, por alambicada, estaba lejos de parecerlo), escapan a la voluntad de su autor. Una vez nacidas a la vida, se vuelven un caballo desbocado, jaleado por los intereses de unos (consumidores y sus abogados) y otros (los acreedores y los suyos); como juez te toca la noble tarea de la doma. Pero hay veces que la norma te arrolla y confieso que ésta es una de ellas.

Cuando me acerqué por vez primera al amorfo art. 178 bis, saqué pocas conclusiones seguras; pero creí ver entre tanto pliegue una columna bífida que servía de soporte a la criatura: que el deudor fuera de buena fe y que se liquidara previamente todo su patrimonio.

Ahora, años después, compruebo que mi visión estaba nublada, pues donde yo vi sólido hueso donde cimentar la interpretación de la norma, no había más que un dúctil cartílago. Hoy es posible liberarte de las deudas, aunque tu buena fe sea dudosa (por no decir que inexistente) y tu patrimonio esté lejos de ser totalmente liquidado. Y además sin necesidad de recurrir a las ingeniosas maniobras de Balzac: con todo el respaldo legal.

Veamos algunas de las miserias del sistema a través de una simple par de interrogantes:

¿Puede obtener el BEPI el deudor de mala fe si nadie dice que lo es?

¿Puede obtener el BEPI aun conservando su vivienda habitual o, incluso, un piso en propiedad que destina al alquiler?

I. LA POSITIVIZACIÓN DEL DEUDOR DE BUENA FE

El art. 178 bis.3 (LA LEY 1181/2003) dispone que «[s]olo se admitirá la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho a los deudores de buena fe». Y a continuación precisa que se entenderá que concurre buena fe en el deudor siempre que se cumplan los requisitos que enuncia, a saber (y en síntesis):

• 1.º Que el concurso (el suyo propio y no otro vinculado, como el de una sociedad por él administrada) no haya sido declarado culpable.
• 2.º Que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso.
• 3.º Que haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos.
• 4.º Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios.
• 5.º Que, alternativamente al número anterior, haya aceptado someterse al plan de pagos.

Determinar, positivamente, los atributos de la buena fe, ayuda a reducir el riesgo de resoluciones de signo diverso, basadas en apreciaciones subjetivas del juez. Tratar de unificar, de este modo, la interpretación no es algo que podamos censurar al legislador. Lo que sí podemos censurar —y censuramos— es el poco acierto en la redacción de la norma. Con un ejemplo, tan real como cercano (procedente de mi juzgado), saltan las costuras de la norma:

• i. Concurso de tres empresas regidas, todas ellas, por un administrador único; las tres terminan en liquidación;
• ii. El administrador único, como suele ser habitual, también concursa y, curiosamente, obtiene la aprobación de un convenio, del que no llega a pagar un mísero euro.
• iii. Los concursos de las tres sociedades son calificados, todos ellos, de culpables, con el administrador único como persona afectada, recibiendo una condena —trina— al pago del 30% déficit concursal y una inhabilitación —en sumatorio— de 11 años.
• iv. Vigente concurso es condenado por delitos fiscales cometidos en aquellas empresas.
• v. La TGSS denuncia el incumplimiento del convenio, lo que es declarado sin que el deudor, siquiera, hiciese acto de comparecencia.
• vi. El concurso, aun tras el incumplimiento del convenio, es declarado fortuito por coincidir en tal calificación la administración concursal y el Ministerio Fiscal, lo que obliga al juez a acordar el archivo de la sección sexta, por imperativo del art. 170.1 LC (LA LEY 1181/2003).
• vii. El deudor solicita la concesión del BEPI. La administración concursal informa favorablemente su concesión.
• viii. La AEAT se opone, pero de forma un tanto ambigua, pues su objetivo, más que negarle el BEPI, es que se declare la inmunidad del crédito público.

El deudor no cumplía los requisitos, por el reproche penal. ¿Cuál es el problema, entonces? ¿Por qué obtuvo finalmente el BEPI? La respuesta es sencilla: fundamentalmente por una defectuosa redacción de la ley.

En efecto, hemos visto que el apartado 3º principia diciendo que «[s]olo seadmitirá (énfasis añadido) la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho a los deudores de buena fe», pero no señala trámite de oficio para esa inadmisión, de modo que el juez, por más que le conste que no se cumplen los requisitos, debe dar trámite a la solicitud. El legislador, que legisla pero no ha tomado pie nunca en un juzgado, confía la oposición exclusivamente a los acreedores, de modo que, faltando ésta, «el juez del concursoconcederá(la negrita es nuestra), con carácter provisional, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en la resolución». Podría pensarse que, en un natural discurrir de las cosas, una legión de acreedores se alzaría en armas contra semejante dislate de solicitud; craso error: la llamada «masa pasiva» en un concurso suele hacer honor a su nombre y permanecer callada; tan pocas esperanzas albergan de recuperar parte de su crédito que no incurren en más gastos de abogado y procurador, necesarios para personarse en el concurso y formular oposición al BEPI; tan solo la AEAT mostró cierta preocupación, si bien limitada a su propio crédito. Al abogado del concursado le faltó tiempo para allanarse a la pretensión de la AEAT, si bien insistiendo en su petición de exoneración por falta de genuina oposición. En la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.^o 1 de Oviedo de 9 de mayo de 2018 (LA LEY 93600/2018) traté de razonar (sin éxito) que la literalidad de la norma no podía ir en contra del sentido común:

«Una lectura superficial de la norma parecería dar a entender que, por más que sea palmario que el deudor no cumple los requisitos legales, el juez se vería impedido de denegar el beneficio si ningún acreedor se opone, lo que es contrario a la razón, pues el juez debe efectuar un control de legalidad al estar en presencia de requisitos de carácter imperativo, no disponibles por voluntad de las partes. Por tanto, debemos interpretar que la expresión "concederá", referida al juez del concurso, vendrá condicionada al cumplimiento de los requisitos legales, que es un prius imprescindible. No cabe residenciar en exclusiva el control de legalidad en la masa de acreedores, cuando el juez carece de un trámite previo de inadmisión y, aunque dispusiera del mismo, seguramente desconozca elementos de hecho necesarios para fundar su juicio (como en el caso de autos, en que este juzgador no conocía, en detalle, las vicisitudes del proceso penal). No olvidemos, además, que el art. 11.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985) dispone que "[l]os Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal". Resultaría ciertamente extravagante que un deudor condenado por delito fiscal, que lleva sin pagar crédito alguno desde el año 2007, que incumplió el convenio sin que conste ningún pago (ni siquiera compareció al incidente del art. 140 LC (LA LEY 1181/2003) promovido a instancias de la TGSS), que ha sido condenado por tres sentencias de este juzgado, una de 7 de septiembre de 2012 y dos de 27 de marzo de 2013, a 11 años de inhabilitación y al pago del 30% del déficit en cada concurso (del que no ha abonado cantidad alguna), puede obtener un beneficio que la ley reserva al deudor de buena fe».

Negar la posibilidad de que el juez efectúe, de oficio, un control de legalidad de la concurrencia de los requisitos de buena fe, confiándolo todo a los acreedores, nos parecía —y nos sigue pareciendo— un error, que sitúa al juez en la difícil posición de conceder, de forma imperativa y ciega, el beneficio.

Los anteriores razonamientos, claro está, no fueron suficientes. El deudor se subió en su recurso a lomos del principio de legalidad (el mismo que conculcó de forma grosera en los concursos) y la Audiencia, seguramente con mejor criterio legal (lo legal y lo moral, lo jurídico y lo correcto, por desgracia, no siempre coinciden), revocó la sentencia (por otra de 24 de julio de 2019 (LA LEY 204906/2019)), en los siguientes términos:

«En nuestro ordenamiento la opción del legislador ha sido la de dejar en manos de los acreedores personados y del administrador concursal la verificación del cumplimiento de los requisitos que integran el concepto de buena fe del deudor, pues a ello parece conducir el trámite previsto en el apartado 4 del art. 178 bis L.C. (LA LEY 1181/2003)al disponer que si aquéllos muestran su conformidad o no se oponen "el juez del concurso concederá, con carácter provisional, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en la resolución". Si comparamos esta regulación con la prevista para otras fases del concurso (así los arts. 130 (LA LEY 1181/2003) y 131 L.C (LA LEY 1181/2003). que otorgan al Juez del concurso la posibilidad de rechazar de oficio el convenio aceptado por la Junta, o el art. 171-2 L.C. (LA LEY 1181/2003) que ordena al Juez dictar la Sentencia en los términos estime oportunos en caso de falta de oposición a la solicitud de calificación del concurso culpable) encontramos que al Juez del concurso no se le otorga la posibilidad de poder llevar a cabo un control de oficio de aquellos requisitos, lo que parece enlazar a su vez con la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 1/2015 (LA LEY 2841/2015)en que se alude al automatismo de la exoneración del pasivo para el deudor que haya cumplido aquellas condiciones.»

Poco se puede reprochar a un órgano judicial cuando realiza una interpretación literal de la ley. Seguramente en este caso se dio la tormenta perfecta: una administración concursal indolente, una mala técnica legislativa y un abogado del deudor que supo entrar por la fisura de la norma, aunque fuera en claro fraude de su espíritu, quebrándola. Este es un ejemplo sangrante, pero no hace falta ir tan lejos: será deudor de buena fe aquel cuyo concurso sea fortuito, por más que en el concurso (o grupo de ellos) de la sociedad por él administrada haya agotado el catálogo de conductas punibles.

Hacer de una norma un bloque granítico compacto es la aspiración —nunca lograda— de todo legislador a lo largo de la historia. Como obra humana, la ley es falible, como también lo es el juez. Mas debemos intentar, cada uno en nuestra esfera de competencia, reducir el margen de error; y para ello debemos denunciar estos casos, que quizás ni el legislador más febril logró imaginar; la realidad —y esto un juez bien lo sabe— siempre supera nuestras expectativas. Ahora bien, una vez advertido el fallo, no solucionarlo es desidia o impericia. Afortunadamente, los redactores del esperado Texto Refundido han percibido el punto débil y corrido presto a darle solución; así, de no mediar cambios, el texto del art. 490.1 (en la novísima versión, actualmente sujeta a la censura del Consejo de Estado) pasa a decir:

«Si la administración concursal y los acreedores personados mostraran conformidad a la solicitud del deudor que hubiera mantenido la solicitud inicial o no se opusieran a ella dentro del plazo legal, el juez del concurso, previa verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos establecidos en esta ley, concederá el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en la resolución en la que declare la conclusión del concurso.»

La resolución del juez, por más que se mantenga el tiempo verbal «concederá», no es robótica, sino que dependerá del resultado de esa labor «previa» de verificación; si se supera el examen, el juez concederá; en otro caso, denegará.

Aún a la espera del alumbramiento del Texto Refundido, la solución que avanza el art. 490.1 ya la podemos hallar en la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019. En su Considerando 82 (LA LEY 11089/2019) se señala que «[l]os Estados miembros deben poder establecer que las autoridades judiciales o administrativas puedan verificar, tanto de oficio como a petición de una parte con un interés legítimo, si los empresarios han cumplido las condiciones para obtener la plena exoneración de deudas», lo que se reitera en el art. 21.2.II (LA LEY 11089/2019).

II. LA LIQUIDACIÓN (SIC.) COMO PRESUPUESTO DEL PERDÓN

Para que no parezca que, todavía sangrando por la herida de la revocación, someto una resolución de «mi» Audiencia al juicio público, hago lo propio con un reciente auto por mí firmado.

Decía antes que mi visión primaria del BEPI me devolvió la imagen de una criatura que, si tuviera que encarnar, traería a mi memoria a Joseph Merrick, el desdichado «hombre elefante», cuya vida llevó David Lynch al cine en 1980. Más allá del inicial rechazo que provocaba la monstruosa figura, latía en su cuerpo un sentimiento de bondad; también la ley, bajo su deformidad, ocultaba un loable propósito: conceder, a quien la merecía, una segunda oportunidad. A cambio, el aspirante debía despojarse de toda propiedad, esto es, sufrir la liquidación total de sus bienes liquidables.

Digo bien, sus bienes «liquidables», porque el art. 152.2 LC (LA LEY 1181/2003), desde la reforma de 2011, introdujo la dispensa de liquidación de los bienes desprovistos de valor de mercado o cuyo valor venal fuera inferior al coste de realización. Fuera de esto, muchos hemos defendido que el beneficio terreno del perdón de deudas pasaba por la penitencia de la total liquidación. Ni siquiera la vivienda habitual debía inducir la compasión del juez.

De todo concursalista es conocido que esa visión, quizás turbada por el espanto de la norma, hace tiempo que fue superada. Los jueces de lo mercantil de Barcelona (a ellos atribuyo el mérito primero, espero con acierto) y el Juzgado de Primera Instancia n.^o 50 de Barcelona (que tiene atribuido el conocimiento de los concursos de persona física no comerciante) celebraron el 15 de junio de 2016 un seminario, a cuya conclusión publicaron unas reglas; de entre ellas, nos interesa detenernos en ésta:

«12. Se podrá valorar que no sea necesario, para acordar la exoneración, que los bienes y derechos sujetos al pago de créditos con privilegio especial sean objeto de realización siempre y cuando conste que se está atendiendo su pago con cargo a la masa, que se pueden abonar todos los créditos contra la masa y que el valor de la garantía es superior al valor razonable del bien sobre el que está constituido la garantía».

Aunque no se decía, una idea permeaba el texto: el bien sujeto a privilegio especial que podía excusarse de liquidación era la vivienda habitual. La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, en sentencia de 29 de marzo de 2019 (LA LEY 32434/2019), admite que en aquellos casos en que (i) el valor de la garantía exceda del valor del bien o (ii) resulte previsible que la enajenación en ningún caso cubrirá el crédito hipotecario y (iii) siempre que el préstamo no se haya dado por vencido y las cuotas se estén abonando puntualmente (iv) el juez podrá autorizar, previo traslado al titular del crédito y a los demás acreedores personados, que el bien no salga a subasta. Esta parece ser la línea de la Directiva, que prevé en su art. 23 la posibilidad de que no se ejecute la vivienda «principal» del empresario insolvente.

En un auto del Juzgado de lo Mercantil n.^o 1 de Oviedo de 11 de diciembre de 2019 (LA LEY 212479/2019)he ido más allá (confío que no demasiado lejos) y librado de la liquidación una vivienda en propiedad (la única que tenía el concursado), pero no «principal» (en el sentido de habitual), sino destinada al alquiler. Estos son los argumentos:

«Respecto de los (créditos) privilegiados, el único potencial que nos consta sería el hipotecario que recae sobre la vivienda que el concursado tiene en propiedad, pero en régimen de alquiler, que se halla al corriente de pago. Es criterio de este juzgador que la concesión del BEPI no resulta incompatible con el mantenimiento de un bien inmueble en el patrimonio del deudor, sin necesidad de total liquidación, ya disponga del mismo como vivienda habitual, ya como aquí, para alquiler, siempre que: a) se halle la hipoteca al corriente de pago; b) el valor venal del bien sea inferior a la deuda hipotecaria viva. En tal coyuntura, vender el bien a nadie beneficia: ni al deudor, que obviamente pierde el bien; el banco acreedor, que aspira al mantenimiento del contrato de préstamo; ni, en fin, a los acreedores ordinarios o subordinados, que no pueden esperar sobrante.»

Para finalizar, otra sentencia de la AP de Barcelona, ideal, por los hechos que la provocan, para terminar por despojarnos de prejuicios acerca del BEPI. Si alguien pensaba que era una norma «clasista», limitada a capas bajas de la población, con ingresos limitados, que aparte ese sentimiento de su mente: la insolvencia no entiende de clases. La sentencia de 5 de abril de 2018 (LA LEY 23646/2018) concluye que no se opone a la conclusión del concurso y a la concesión del BEPI la percepción por el concursado de un salario inembargable; lo llamativo del caso es la cuantía del salario: 2.933’29 € ¡netos! Pues bien, la Sala hace cuentas y éste es el resultado:

«En el ejercicio corriente (2018) el SMI es de 735,90 euros mensuales. Si le sumamos el 50%, como dice el anterior precepto, tendremos un salario mensual inembargables de 1.103,85 euros. A esa cifra hay que sumar el 30% de esa cantidad por cada uno de los hijos que tiene a cargo la concursada (331,115 euros por cada uno), lo que da un total inembargable de 1.766,16 euros. Así pues, queda un resto de 1.167,13 euros que pueden ser embargados conforme a la escala prevista en el art 607.2 LEC. (LA LEY 58/2000) Si aplicamos las reglas que restablece el art. 607.4 para proteger el núcleo familiar, tendremos que de la primera cuantía adicional hasta la que suponga el importe del doble del salario mínimo interprofesional (735,90 euros) se puede embargar el 15%, es decir, 110,38 euros, y para la cuantía adicional hasta el importe equivalente a un tercer salario mínimo interprofesional (431,23 euros), el 35%, es decir, 150,93 euros. Así pues, en total, del salario de la Sra. Graciela se podría embargar mensualmente 261,31 euros, para pagar créditos ordinarios que suman 845.000 euros, por lo que necesitaría unos 269 años para pagar esa cifra total y unos 67 años para pagar solo una cuarta parte».

En suma, no es más rico quien más tiene, sino quien menos debe.

Como final remate, solo enunciar los temas que serán objeto del próximo comentario:

¿Si en su caída, el deudor arrastró a sus padres, que hipotecaron su vivienda para garantizar las deudas de aquél, se benefician también del BEPI?

¿Se libera el concursado de las deudas de alimentos o no? ¿Y del crédito público?

Concedido el BEPI, ¿qué sucede con las ejecuciones judiciales en marcha? ¿Y con la CIRBE?