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- Comentario al documento Una de las operaciones más complejas y complicadas de los Estados democráticos es aplicar la legislación de emergencia destinada a hacer frente a situaciones muy problemáticas para la sociedad, tales como la actual crisis del coronavirus. Pero las mismas están previstas y reguladas en las Constituciones y en la Legislación relativa a los estados excepcionales, que establecen su régimen y sus limitaciones, derivadas del principio democrático y del Estado de Derecho principalmente, así como la posible incidencia, según los casos, en los derechos y libertades de los ciudadanos. En España, de acuerdo con la Constitución Española y la Ley reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, para hacer frente a la epidemia del coronavirus, aunque de forma tardía y con cierta improvisación, se declaró el estado de alarma el 14 de marzo de 2020, concediéndose varias prórrogas sucesivas. Sin embargo, el propio Real Decreto de declaración suscita dudas constitucionales (frente a utilización del estado de excepción), al suspender de facto la libertad de circulación, los derechos de reunión y manifestación (teniendo en cuenta el Auto del Tribunal Constitucional de 30 de abril de 2020) o la libertad de culto, entre otros, y además, algunas medidas y normas aprobadas durante el mismo originan dudas asimismo constitucionales y legales, ya que su contenido sustantivo excede de las posibilidades previstas en el Ordenamiento vigente.

En honor a los miles de fallecidos

durante la epidemia del coronavirus.

Dedicado, en estos tiempos difíciles, a todos los que nos protegen y permiten vivir

en esta crisis (personal sanitario, farmacéutico y veterinario;

policías, guardias civiles, militares; trabajadores, funcionarios y autónomos; transportistas; comerciantes y personal de mercados y supermercados;

agricultores y ganaderos, etc., etc.), y también a mi familia (por estar ahí).

I. INTRODUCCIÓN. LAS CRISIS Y EL DERECHO EN LOS ESTADOS DEMOCRÁTICOS

La terrible situación actual provocada en España, y en todo el mundo, por la epidemia del coronavirus, con miles de fallecidos y enfermos, y con perspectivas económicas y sociales muy negativas, ha traído consigo la aplicación del Derecho de necesidad (1) . Este Derecho es aquel que, ante situaciones de crisis o excepcionales o del normal funcionamiento de las Instituciones democráticas, se adopta no por el legislador ordinario (sea el Parlamento o el Gobierno, en su caso), sino por otro de carácter extraordinario que adopta medidas, algunas incluso con fuerza de ley, con la finalidad de salvaguardar al Estado y a la sociedad correspondiente, y exclusivamente mientras se mantenga la situación o los hechos de excepción o emergencia que lo provoca. Además, estas situaciones provocan, con el aval jurídico correspondiente, una concentración del poder público, generalmente en el Gobierno o en otra autoridad, a los que se confieren importantes atribuciones para la adecuada dirección de la lucha contra la crisis o la emergencia (aunque la participación de los Parlamentos es importante en estas situaciones), aunque su ejercicio no está exento de responsabilidad. Por lo demás, esas situaciones de emergencia no pueden suponer en ningún caso la suspensión genérica de la Constitución correspondiente; el ejercicio de algunos derechos y libertades fundamentales pueden ser suspendidos (exclusivamente los expresamente previstos en la correspondiente norma), en aras a hacer frente a la situación de excepción o emergencia, pero no todos lo son, y además la Constitución en su conjunto ha de continuar en vigor.

II. EL RÉGIMEN DEL ESTADO DE ALARMA EN ESPAÑA: ASPECTOS GENERALES

La regulación para hacer frente a estas situaciones de crisis, aunque tiene antecedentes anteriores, se plasma legalmente en la Francia revolucionaria de 1789 y después ya en las Constituciones democráticas más modernas. En España, se prevén en los textos históricos, pero dirigidos a hacer frente a las asonadas y los golpes militares (demasiado comunes en nuestra Historia), y no es hasta la Constitución Española de 1978 (LA LEY 2500/1978) cuando se regulan estas situaciones excepcionales y su régimen, en función de los acontecimientos de emergencia concretos.

En efecto, el art. 116-CE (LA LEY 2500/1978) establece, de forma diversificada, el régimen de las situaciones de emergencia referidas, remitiendo a una Ley Orgánica la regulación de los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes.

La CE distingue tres tipos de estados excepcionales (que reflejarían una especie de escala o grados de las situaciones de emergencia):

  • el estado de alarma, que será declarado por el Gobierno mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo; Decreto que determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración;
  • el estado de excepción, que será declarado por el Gobierno mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados; autorización y proclamación que deberá determinar expresamente los efectos del mismo, el ámbito territorial a que se extiende y su duración, que no podrá exceder de treinta días, prorrogables por otro plazo igual, con los mismos requisitos; y
  • el estado de sitio, que será declarado por la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, a propuesta exclusiva del Gobierno, y que determinará su ámbito territorial, duración y condiciones.

Como prescripciones comunes para los tres estados, la CE establece nítidamente que no podrá procederse a la disolución del Congreso de los Diputados mientras estén declarados algunos de los tres estados, quedando automáticamente convocadas las Cámaras si no estuvieren en período de sesiones, y de forma clarísima se prevé que el funcionamiento de las Cámaras legislativas, así como el de los demás Poderes constitucionales del Estado, no podrán interrumpirse durante la vigencia de estos estados (debe recordarse que en la crisis actual el Congreso de los Diputados estuvo suspendido prácticamente desde el 10 de marzo, en una decisión de la Mesa no exenta de polémica; reanudándose el funcionamiento después, con pocos diputados, al no estar previstas las sesiones telemáticas, ni se intentó modificar el Reglamento del Congreso en tal sentido).

Asimismo, se establece que, disuelto el Congreso o expirado su mandato, si se produjere alguna de las situaciones que dan lugar a cualquiera de dichos estados, las competencias del Congreso serán asumidas por su Diputación Permanente.

Y, finalmente, la CE prevé que la declaración de los tres estados no modificará el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la CE y en las leyes (principio muy importante en la situación actual, a la vista de los acontecimientos producidos).

El desarrollo de este precepto se llevó a cabo por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio (LA LEY 1157/1981) (BOE del 5), que establece algunos principios y disposiciones generales aplicables a los tres estados, entre los que pueden resaltarse algunos (que son importantes en relación con la situación actual). Así, la Ley Orgánica (arts. 1 a 3) reafirma la excepcionalidad que justifica la declaración de los tres estados (alarma, excepción y sitio), al señalar que la misma procede (según cada caso) cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes. A continuación, se establece una limitación material y temporal de las medidas a adoptar, de interpretación restrictiva, al prescribir que esas medidas, así como la duración de los estados serán en cualquier caso las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad, y que su aplicación se realizará de forma proporcionada a las circunstancias. Además, tal como señala la CE (realzándose su importancia por ello), se reafirma que la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio no interrumpe el normal funcionamiento de los Poderes constitucionales del Estado. Finalmente, también de acuerdo con lo previsto en la CE, se establece que los actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio serán impugnables en vía jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en las leyes, y que quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes.

El primero de los estados excepcionales previstos y regulados es el estado de alarma (arts. 4 a 12) (2) , que el Gobierno podrá declararlo en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad:

  • catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud;
  • crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves;
  • paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artículos veintiocho, dos, y treinta y siete, dos, de la Constitución, concurra alguna de las demás circunstancia o situaciones contenidas en este artículo, y
  • situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.

La declaración del estado de alarma le corresponde al Consejo de Ministros mediante Decreto, que fijará el ámbito territorial (que puede ser todo el territorio nacional, o no), su duración y sus efectos, y que no podrá exceder de 15 días; dando cuenta al Congreso de los Diputados de la declaración. Este estado sólo se podrá prorrogar con autorización expresa del Congreso de los Diputados, que podrá establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga. Asimismo, el Gobierno suministrará al Congreso la información que le sea requerida y dará cuenta al mismo de los decretos que dicte durante la vigencia del estado de alarma en relación con éste.

En el estado de alarma, la Autoridad competente será el Gobierno (aunque también puede serlo, por delegación el Presidente de la Comunidad Autónoma, cuando afecte a todo o parte del territorio de esta); lo que supone una importante concentración del poder.

En relación con los efectos del estado de alarma, durante los debates de aprobación de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), se planteó la posibilidad de que durante su vigencia pudieran suspenderse derechos, a pesar de que tal posibilidad no se prevea expresamente; cuestión que no fue adoptada (Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas, de 8 de junio de 1978, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, n.o 84, pp. 3069 y ss.); y efectivamente esta es la interpretación adecuada, teniendo en cuenta que el art. 55 (LA LEY 2500/1978)-1º CE únicamente permite la suspensión de algunos derechos fundamentales y libertades públicas en los estados de excepción y de sitio (entre ellos, el art. 19, referido a la libre circulación por el territorio nacional y a la libre entrada y salida de España), y así lo ratifica claramente la STC 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016), aunque sí permite la adopción de medidas que puedan suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio (FJ n.o 8).

Por lo demás, se establece que las Autoridades civiles de la Administración Pública del territorio afectado por la declaración, los integrantes de los Cuerpos de Policía de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales, y los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedarán bajo las órdenes directas de la Autoridad competente en cuanto sea necesaria para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza.

Añadiéndose también que el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de esa Autoridad competente será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes. Si estos actos fuesen cometidos por funcionarios, las Autoridades podrán suspenderlos de inmediato en el ejercicio de sus cargos, pasando, en su caso, el tanto de culpa al juez, y se notificará al superior jerárquico, a los efectos del oportuno expediente disciplinario, y, si fuesen cometidos por Autoridades, las facultades de éstas que fuesen necesarias para el cumplimiento de las medidas acordadas en ejecución de la declaración de estado de alarma podrán ser asumidas por la Autoridad competente durante su vigencia.

Asimismo, el Decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que se dicten, podrán acordar las medidas siguientes:

  • limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos (pero no la suspensión de la libre circulación de personas, del art. 19 CE (LA LEY 2500/1978));
  • practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias;
  • intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados;
  • limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad, e
  • impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.

Además de estas medidas se podrán adoptar, según los casos, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas, la protección del medio ambiente, en materia de aguas y sobre incendios forestales, así como acordarse la intervención de empresas o servicios, y la movilización de su personal, con el fin de asegurar su funcionamiento, de acuerdo con la normativa aplicable.

III. LA DECLARACIÓN DEL ESTADO DE ALARMA DE 2010 Y SUS PROBLEMAS

Por primera vez en nuestra historia constitucional, como es sabido, el 4 de diciembre de 2010 el Gobierno de la Nación de entonces (cuyo Presidente era el Sr. Rodríguez Zapatero y el Ministro del Interior era el Sr. Pérez Rubalcaba, ya fallecido) declaró el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo, mediante el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre (LA LEY 24231/2010) (BOE del mismo día 4) (3) . Posteriormente, la Resolución de 16 de diciembre de 2010 del Congreso de los Diputados autorizó de la prórroga del estado de alarma, que se materializó en el Real Decreto 1717/2010, de 17 de diciembre (LA LEY 25274/2010) (BOE del 18). Finalmente, mediante el Real Decreto 28/2011, de 14 de enero (LA LEY 136/2011) (BOE del 15), se dio por finalizado el estado de alarma.

Esta declaración y su prórroga no fueron ajenas a cierta polémica jurídica, en relación con su justificación: el paro de los controladores aéreos, la paralización de los servicios esenciales según el art. 4 c) LOEAES (LA LEY 1157/1981) de 1981, pues, en efecto, el Real Decreto de declaración se justifica precisamente en el motivo relativo a la paralización de los servicios esenciales, relacionándolo con las situaciones de calamidad pública y desabastecimiento de productos de primera necesidad que, se dice, se produjeron a partir de la tarde del 3 de diciembre de 2010; motivación que pareció algo forzada, pues del proceso de elaboración de la Ley Orgánica parece claro que se quiso conscientemente eliminar del estado de alarma los conflictos sociales, para restringir su utilización a catástrofes o desgracias naturales o provocadas por el hombre. El segundo problema proviene de la asignación a los controladores, durante la vigencia del estado de alarma, de la consideración de personal militar sometiéndolos a las leyes penales y disciplinarias militares, y en base a ello a la jurisdicción militar; extensión de la aplicación de la normativa militar y de su jurisdicción con indicios de inconstitucionalidad. Finalmente, la prórroga del estado de alarma no parecía tener ninguna justificación, pues en el día en que se aprobó ya no se daban ninguna de las circunstancias previstas por el art. 4 LOEAES (LA LEY 1157/1981), al estar funcionando con normalidad todos los aeropuertos españoles.

Los controladores aéreos interpusieron varios recursos contencioso-administrativos contra la declaración del estado de alarma y contra su prórroga, que fueros todos inadmitidos (Autos del Tribunal Supremo de 10 de febrero, 9 de marzo y 30 de mayo de 2011 y de 1 de junio de 2012); posteriormente, interpusieron un recurso de amparo que asimismo se inadmitió por Auto del Tribunal Constitucional 7/2012, de 13 de enero (LA LEY 4893/2012), al considerar la prórroga del estado de alarma como un acto con valor de ley (FJ n.o 3 y 4), así como otro recurso de amparo contra las inadmisiones de los recursos contencioso-administrativos, que resolvió la STC 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016), desestimando el recurso de amparo, al entender que tanto el Real Decreto de declaración del estado de alarma como el de prórroga, con la intervención del Congreso, son actos con fuerza y valor de ley, excluidos de ser recurridos en amparo (FJ n.o 10 y 11), y que el acuerdo del Consejo de Ministros por el que se solicitó del Congreso de los Diputados autorización para la prórroga es un acto político, no sujeto al Derecho Administrativo ni al control de la jurisdicción contencioso-administrativa (FJ n.o 12, y en el mismo sentido se había pronunciado el Auto del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2011, citado).

Por tanto, de acuerdo con esta doctrina constitucional, al tener el Real Decreto de declaración del estado de alarma, y su prórroga, rango y valor de ley, su control corresponde exclusivamente al Tribunal Constitucional, aunque el relativo a las disposiciones y actos dictados durante la vigencia del estado de alarma corresponde a los Jueces y Tribunales ordinarios (art. 3 LOEAES (LA LEY 1157/1981) y STC 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016), FJ n.o 11).

IV. LA DECLARACIÓN DEL ESTADO DE ALARMA DE 14 DE MARZO DE 2020, Y SUS PRÓRROGAS, POR LA EPIDEMIA DE CORONAVIRUS Y SUS PROBLEMAS CONSTITUCIONALES. LA INCIDENCIA DE VARIOS PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES, EN ESPECIAL DEL AUTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 30 DE ABRIL DE 2020

La epidemia del coronavirus (bautizado como COVID-19) parece ser que se detectó en la ciudad china de Wuhan (capital de la provincia de Hubei) en diciembre de 2019 (aunque algunos datos, obviamente no confirmados por el Gobierno chino, trasladan los primeros casos a noviembre). El 9 de enero, la Comisión Europea abrió el «Sistema de alerta precoz y respuesta-SAPR», el sistema informático de acceso restringido, y confidencial, creado en 2013, que conecta a la propia Comisión con los Estados Miembros, para la notificación de alertas a nivel de la UE relacionadas con amenazas transfronterizas graves para la salud, y que es coordinado por el Centro Europeo para la Prevención y el Control de las Enfermedades. Por su parte, la Organización Mundial de la Salud reunió en Ginebra a su Comité de Emergencias el 30 de enero de 2020, y dio la primera alerta sobre la peligrosidad del virus detectado y su facilidad de expansión. Un día después se confirma el primer contagio en España, aunque el director del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias (Ministerio de Sanidad) no le dio mucha importancia.

El día 13 de febrero se suspende el Mobile World Congress, en Barcelona, pero las autoridades españolas señalan que la misma no responde a razones de salud pública en España (si bien ese día se produjo el primer fallecimiento por el nuevo virus en la Comunidad valenciana, aunque el Gobierno regional no informará de este hecho…hasta el 3 de marzo; además, debe tenerse en cuenta la incidencia en la propagación de la epidemia del partido de fútbol de la Liga de Campeones entre el Valencia y el Atalanta, de Bérgamo, en Milán el 19 de febrero, que acogió a 45.000 personas, de las que 2.500 eran aficionados valencianistas, que naturalmente regresaron después a España provocaron contagios) (4) , y, aunque el 25 de febrero se constituye una Comisión Interministerial sobre el coronavirus, no se adoptan medidas, sino únicamente declaraciones de tranquilidad. En estos días, según un informe del Ministerio de Sanidad (5) , el virus ya con libertad, aunque las primeras medidas de salud pública centradas en la contención, con la búsqueda exhaustiva y el aislamiento de casos y contactos, lograron en cierta manera sus fines de contención, aunque esta situación durará poco tiempo; el segundo fallecimiento se produjo el 4 de marzo, y con 193 enfermos positivos del virus.

Sin embargo, la situación iba a empeorar debido al impacto de las manifestaciones del 8-M (6) , que reunieron a miles de personas, en particular en Madrid, al constituir grandes focos de propagación de la epidemia, principalmente en esa ciudad. En efecto, el informe del Ministerio de Sanidad citado muestra claramente el aumento de contagios que se producen los días posteriores al día 8 de marzo (el 11 de marzo, la OMS declaró la emergencia como pandemia internacional; el 12 de marzo España registraba más de 2.900 casos y 84 fallecidos; el 14 de marzo ya son más de 6.000 casos y 191 fallecidos, y pocos días después, el 17 de marzo, pasaron a ser 9.900 casos y 340 fallecidos).

Con este panorama, y una clara imprevisión (pues, ciertamente, las primeras medidas adoptadas en esta crisis fueron de las Administraciones regionales, e incluso locales) (7) , el Gobierno de la Nación declarará el estado de alarma en toda España el 14 de marzo, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma, durante 15 días naturales, para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE, edición extraordinaria, del mismo día 14) (8) , que fue modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3654/2020) (BOE del 18), de acuerdo con la habilitación contenida en la DF-2ª de aquel. Posteriormente, el estado de alarma, con los correspondientes acuerdos del Congreso de los Diputados, se prorroga (aunque no en periodos exactos de 15 días) hasta el 12 de abril mediante Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo (LA LEY 4273/2020) (BOE del 28), hasta el 26 de abril mediante Real Decreto 487/2020, de 10 de abril (LA LEY 4974/2020) (BOE del 11), y hasta las 00:00 horas del 10 de mayo mediante el Real Decreto 492/2020, de 24 de abril (LA LEY 5698/2020) (BOE del 25).

El Real Decreto que ha declarado el estado de alarma, con sus modificaciones y prórrogas, en su caso, establece el régimen jurídico del mismo, su aplicación y sus efectos [declaración, ámbito y duración; autoridades competentes y colaboración con las mismas; gestión ordinaria de servicios; limitación de la libertad de circulación de las personas; requisas temporales y prestaciones personales obligatorias; medidas de contención en el ámbito educativo y de la formación; medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, y en relación con los lugares de culto y con las ceremonias civiles y religiosas; medidas dirigidas a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional y para el aseguramiento del suministro de bienes y servicios necesarios para la protección de la salud pública; medidas en materia de transportes; medidas para garantizar el abastecimiento alimentario; garantía de suministro de energía eléctrica, productos derivados del petróleo y gas natural; operadores críticos de servicios esenciales; medios de comunicación de titularidad pública y privada; suspensión de plazos procesales, administrativos y de prescripción y caducidad; previsión del carácter de agente de la autoridad de los miembros de las Fuerzas Armadas; ratificación de las medidas adoptadas por las autoridades competentes de las Administraciones Públicas regionales y locales (si son compatibles con el propio Real Decreto); habilitación al Gobierno para dictar sucesivos Reales Decretos que modifiquen o amplíen las medidas establecidas en este; información al Congreso de los Diputados y finalmente se prevé el régimen sancionador].

El problema constitucional que plantean estos Reales Decretos de declaración del estado de alarma y sus prórrogas, y algunas otras medidas adoptadas en este período, es la afectación a algunos derechos fundamentales y libertades públicas, limitándolos e incluso suspendiéndolos.

En términos generales, ya hemos señalado que del debate constituyente sobre el art. 116 CE (LA LEY 2500/1978), y de su propio texto en relación con el art. 55, se obtiene la conclusión de que en el estado de alarma y sus normas concretas no pueden suspender ningún derecho fundamental, y así lo señala la STC 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016), ya mencionada, al afirmar que «[l]as previsiones del art. 116 CE (LA LEY 2500/1978) han de completarse, para una adecuada delimitación del derecho de excepción en el texto constitucional de 1978 (LA LEY 2500/1978), con el art. 55.1 CE (LA LEY 2500/1978), que dispone los derechos fundamentales susceptibles de ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio» (FJ n.o 7), sin mencionar para nada el estado de alarma, y con mucha mayor claridad seguidamente afirma (FJ n.o 8) que

«A diferencia de los estados de excepción y de sitio, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE (LA LEY 2500/1978) contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio. En este sentido, se prevé, entre otras, como medidas que pueden ser adoptadas, la limitación de la circulación o permanencia de personas o vehículos en lugares determinados o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos; la práctica de requisas temporales de todo tipo de bienes y la imposición de prestaciones personales obligatorias; la intervención y la ocupación transitoria de industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier clase, con excepción de domicilios privados; la limitación o el racionamiento del uso de servicios o del consumo de artículos de primera necesidad; la adopción de las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por una paralización de los servicios esenciales para la comunidad cuando no se garanticen los servicios mínimos; y, en fin, la intervención de empresas o servicios, así como la movilización de su personal, con el fin de asegurar su funcionamiento, siéndole aplicable al personal movilizado la normativa vigente sobre movilización».

Los problemas constitucionales de la declaración del estado de alarma y sus prórrogas derivan principalmente de la afectación, suspendiéndola de hecho, a la libertad de circulación y de residencia (art. 19 CE (LA LEY 2500/1978)), al derecho de reunión y manifestación (art. 21 CE (LA LEY 2500/1978)), a la libertad de culto (art. 16 CE (LA LEY 2500/1978)) e incluso al derecho de sufragio (art. 23 CE (LA LEY 2500/1978), y así, de hecho, se suspendieron las elecciones regionales gallegas y vascas) (9) .

En principio, de acuerdo con el art. 4 LOEAES (LA LEY 1157/1981), citado, la declaración del estado de alarma para enfrentarse a la epidemia del coronavirus parece la opción correcta, ya que entre las alteraciones graves de la normalidad previstas para su declaración se incluyen las crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves, así como las situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad (aunque, en la crisis actual, esta situación no se ha producido en general, salvo en relación con ciertos productos sanitarios, cuyas compras y gestión por el Ministerio de Sanidad han incluido verdaderas estafas y muchos sinsentidos).

En relación con las posibles medidas a adoptar en el Real Decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, el art. 11 LOEAES (LA LEY 1157/1981) prevé, entre otras, la relativa a «[l]imitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos»; es decir, limitar o condicionar (parece se refiere a la imposición de limitaciones o restricciones concretas a que determinadas personas transiten por determinados espacios; no con carácter general), pero en ningún momento la LOEAES (LA LEY 1157/1981) permite la suspensión del derecho fundamental a la libre circulación y de residencia, y de los demás mencionados.

En este sentido, la diferencia en la redacción del art. 20, relativo a las medidas del estado de excepción (10) , es muy clara pues en éste se permite a la Autoridad gubernativa «prohibir la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determine», y también exigir a quienes se desplacen de un lugar a otro que acrediten su identidad, que la misma señale el itinerario a seguir en casos de desplazamientos, exija a personas determinadas que le comuniquen, con una antelación de dos días, todo desplazamiento fuera de la localidad en que tengan su residencia habitual o disponga su desplazamiento fuera de dicha localidad cuando lo estime necesario. Pero, parece que ni siquiera en el estado de excepción la LOEAES (LA LEY 1157/1981) permite una prohibición general de la libertad de circulación, sino que habla de prohibiciones a ciudadanos y vehículos de circulación en horas y lugares determinados, no con carácter general (como en el actual estado de alarma, salvo las exiguas excepciones permitidas).

Sin embargo, el art. 7 del Real Decreto de declaración del estado de alarma (modificado tres días después) establece, con cierta rotundidad que «las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público» para la realización de algunas actividades (11) , que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada; actividades (suficientemente conocidas) que se refieren a

  • la adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad, así como adquisición de otros productos y prestación de servicios (de acuerdo con lo establecido en el art. 10 para la actividad comercial);
  • la asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios;
  • el desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial;
  • el retorno al lugar de residencia habitual;
  • la asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables;
  • el desplazamiento a entidades financieras y de seguros;
  • por causa de fuerza mayor o situación de necesidad, y
  • cualquier otra actividad de análoga naturaleza.

Igualmente, se permite la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades señaladas o para el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio.

Como es notorio, estas limitaciones son exiguas y tasadas; se admite, pues, únicamente una movilidad excepcional y parcial. La regla general es que ninguna persona puede salir de los domicilios, salvo para la realización de estas pocas actividades, y nada más que esas (aunque se podrán realizar otras análogas a las anteriores; si bien esta cláusula ha de interpretarse en sus términos y de manera restrictiva, al no ser la regla general). Es una verdadera prohibición de circular que afectan a todas las personas, enfermas o no, que deben permanecer encerradas en sus casas; prohibición que es radicalmente diferente a la mayoría de legislaciones europeas, así como las normas aprobadas en los Estados federados de EEUU, que parten en general de mantener el principio general de libertad de movimientos, e imponer restricciones puntuales al objeto de minimizar los contagios.

En este sentido, debe entenderse como libertad de circulación a la libertad de andar, transitar o deambular por todo el territorio nacional sin injerencia ni traba alguna; es decir, sin depender de un medio concreto para su ejercicio y sin que se supedite a un fin, causa o justificación concreta, y dicha libertad incluye en su contenido material el derecho a la libre elección de residencia, el derecho a la circulación por el territorio nacional, el derecho a entrar en el territorio español así como a salir del mismo (arts. 19 (LA LEY 2500/1978) y 139 CE (LA LEY 2500/1978), y SsTC 59/1990, de 29 de marzo (LA LEY 1478-TC/1990), 72/2005, de 4 de abril (LA LEY 1239/2005), y 18/2017, de 2 de febrero (LA LEY 2505/2017), entre otras) (12) .

Se ha producido, pues, realmente, una suspensión general del derecho fundamental de los ciudadanos a la libertad de circulación; el art. 7 del Real Decreto de alarma supone una prohibición general, pues los ciudadanos no pueden abandonar el domicilio, estén sanos o no, y si lo abandonan ha de ser únicamente para realizar las actividades permitidas, ninguna otra más (y de hecho se puede sancionar en estos casos); es decir, la libertad de circulación constitucionalmente no se puede practicar en el estado de alarma declarado. Y un argumento más en relación con esta interpretación es el cierre de fronteras aprobado, prácticamente total, tanto de entrada como de salida (13) . Además, en el supuesto de que se aceptara (cosa que no hacemos) que la declaración del estado de alarma, y sus prórrogas, permitieran suspender la libertad de circulación, y los otros derechos fundamentales, dicha suspensión tendría que preverse en una Ley Orgánica (art. 81 CE (LA LEY 2500/1978)), no en un Real Decreto con valor y fuerza de ley, pero ordinaria.

Asimismo, consideraciones similares pueden realizarse en relación con la suspensión de facto de los derechos de reunión y manifestación (art. 21 CE (LA LEY 2500/1978)) por la declaración del estado de alarma, al estar obligados los ciudadanos a permanecer en los domicilios, sin poder salir de ellos, salvo en los casos previstos y ninguno más.

En efecto, el art. 21 reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas, y se prescribe que su ejercicio no necesitará autorización previa; por otra parte, en los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones, se debe dar comunicación previa a la autoridad, y se prescribe con énfasis que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes.

El desarrollo de este precepto se produjo por la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio (LA LEY 1644/1983), reguladora del Derecho de Reunión (BOE del 18), modificada posteriormente. A los efectos del estado de alarma actual, es muy claro su art. 2, al permitir ejercer el derecho de reunión sin sujeción a las prescripciones de la propia Ley Orgánica, cuando se trate de reuniones que celebren las personas físicas en sus propios domicilios; las que celebren las personas físicas en locales públicos o privados por razones familiares o de amistad; las que celebren los Partidos políticos, Sindicatos, Organizaciones empresariales, Sociedades civiles y mercantiles, Asociaciones, Corporaciones, Fundaciones, Cooperativas, Comunidades de propietarios y demás Entidades legalmente constituidas en lugares cerrados, para sus propios fines y mediante convocatoria que alcance exclusivamente a sus miembros, o a otras personas nominalmente invitadas, y, entre otras, las que celebren los profesionales con sus clientes en lugares cerrados para los fines propios de su profesión; por lo que se refiere a las manifestaciones y reuniones en lugares de tránsito público, la Ley Orgánica las somete a comunicación previa a la autoridad gubernativa, y únicamente, si la autoridad gubernativa considerase que existen razones fundadas de que puedan producirse alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes, podrá prohibir la reunión o manifestación o, en su caso, proponer la modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario de la reunión o manifestación (arts. 2, 8 y 10). Pero, en ningún caso la Ley Orgánica del Derecho de Reunión prohíbe, suspende o impide de plano el ejercicio de los derechos fundamentales de reunión y manifestación; cuestión que sí hace el art. 7 del Real Decreto de declaración del estado de alarma.

Además, el art. 21 CE (LA LEY 2500/1978), que reconoce los derechos de reunión y manifestación, es uno de los que, según el art. 55 CE (LA LEY 2500/1978), solo podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio, pero no con el estado de alarma.

Esta idea de que la declaración del estado de alarma no puede constitucionalmente suspender el derecho de manifestación, es confirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 30 de abril de 2020, que revoca la prohibición decretada por la Delegación del Gobierno en Navarra de una concentración sindical estática de seis personas, convocada para el 1 de mayo, en Pamplona, por cuatro sindicatos, al sostener que los derechos fundamentales, como el de manifestación, solo se pueden suspender en el estado de excepción, no en el estado de alarma; añadiendo que el derecho fundamental de reunión tiene sus restricciones, sus límites, uno de los cuales es que haya riesgo para las personas o para las cosas. Para resolver el recurso, el Tribunal pondera si en esa manifestación hay riesgo para la salud de las personas, afirmando que «hay un matiz importante y es que lo que se pretende llevar a cabo, no es una manifestación al uso, o propiamente dicha, a pesar de la terminología utilizada por la Administración; se trata…de una concentración estática y ello unido a las demás circunstancias antes señaladas nos permite colegir que se asegura la distancia de 2 metros entre los concentrados, y la suficiente distancia de cualquier transeúnte que por allí se acerque, también sujeto a restricciones, claro está»; añadiendo asimismo que

«… hay que partir del principio de efectividad de los derechos, y de que el de reunión no está suspendido, el factor peligro de contagio hay que cohonestarlo con las circunstancias que concurren y, en este caso, los promotores ofrecen un diseño de concentración del que se colige garantía de suficiente distanciamiento de seguridad entre los asistentes dado lo espacioso del lugar elegido puesto en relación con el número de participantes y, tratándose de un acto de breve duración, no más de 40 minutos, en el que van a participar, como máximo 6 personas, no más, con el compromiso de adoptar y seguir todas aquellas medidas de protección y en evitación de contagio que determinen las autoridades sanitarias de sobra conocidas, lo que, hace que la decisión de prohibición no esté justificada ni adecuadamente adoptada. Parece obviarse, un dato, y es que si nos atenemos a la realidad social y sanitaria actual, en no pocos centros de trabajo, o incluso en supermercados, se están produciendo concentraciones de personas tanto o más numerosas que las que en este caso se va a producir».

Sin embargo, el mismo Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en otra sentencia del mismo día 30 de abril, ratifica la prohibición de la Delegación del Gobierno de varias caravanas de coches, a celebrar el día 1 de mayo, a partir de las 10 horas y con una duración de 90 minutos, en varias localidades navarras, al considerarlas dinámicas, tanto en su preparación como en su desarrollo y ejecución posterior, y cuantitativamente significativa en su participación, ya que, se dice, alguna de las caravanas estaba previsto que transcurriese por varios municipios, de los que querían entrar y salir, sin que puedan ser controlables de manera efectiva tanto las medidas de seguridad ofrecidas por los convocantes como las exigidas por las autoridades sanitarias.

No obstante, en ambos casos, el Tribunal resuelve los recursos con argumentos ordinarios, derivados del problema sanitario y su riesgo (de ahí la diferente resolución en los dos casos), pero no va más allá del reconocimiento de que estos derechos no pueden ser suspendidos en el estado de alarma.

Más clara, en relación con este mismo derecho, es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 30 de abril de 2020, que ha autorizado la manifestación del 1 de mayo que había sido prohibida por la Delegación del Gobierno; permitiendo la marcha por el centro de Zaragoza, pero exige que «deberá estar limitada a la participación de 60 ciudadanos, en vehículo particular, cubierto, turismo, con un único ocupante en cada uno, sin que sea admisible la participación en otro tipo de vehículo no cubierto, esto es, motocicleta o bicicleta, por la posibilidad de contagio al exterior».

Más importante es la doctrina del Tribunal en relación a la limitación de derechos en la crisis actual, pues sostiene, claramente, que la declaración por la que ha optado el Gobierno para gestionar la crisis del coronavirus no permite limitar el derecho de reunión y manifestación, algo que sí sería posible si se hubiera declarado el estado de excepción; siendo crítica con la declaración del estado de alarma, al considerar que habría sido más razonable la declaración del estado de excepción, previsto para situaciones más graves que el estado de alarma y que permite una limitación más amplia de derechos. En este sentido afirma que «[c]abe plantearse de manera más que razonable que una situación de crisis sanitaria como la que sufrimos en estos momentos puede implicar de facto una tan grave alteración del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, o del normal funcionamiento de las instituciones, que haga razonable pensar que la herramienta más adecuada para el restablecimiento de tal normalidad de ejercicio pueda ser el estado de excepción…/..Y ello por encima de una tesis meramente nominalista —desacertada en su elección a nuestro juicio de haber sido tal el único criterio para ello—, que asocia el estado de alarma como herramienta indicada para el tratamiento de este tipo de situaciones, con idéntico propósito de vuelta a la normalidad, sin plantearse que la elección de la herramienta pueda tal vez exigir su acomodación a la envergadura de la crisis, previo examen de la misma».

Añadiendo que «[s]i en situación de estado de excepción es perfectamente posible suspender la libre circulación y mantener el derecho de manifestación, porque la disyuntiva a tal planteamiento supondría dejar vacío de contenido el artículo 22 [de la Constitución (LA LEY 2500/1978)], difícil será concluir, en abstracto que en situación de estado de alarma cabe alguna limitación, por leve que sea, del derecho de reunión». Y que el régimen excepcional elegido «es el de estado de alarma, el menos intenso», cuyo régimen jurídico «… no contempla afectación alguna, mucho menos la suspensión, del derecho de reunión y manifestación. [...] De este modo, cabrá la posibilidad de limitar los movimientos del ciudadano en mayor o menor medida, pero nunca para impedir el libre ejercicio del derecho de manifestación».

Es más, uno de los cuatro magistrados de la Sala de lo Contencioso-Administrativo ha emitido un voto particular en el que duda de la constitucionalidad del Real Decreto que estableció el estado de alarma, considerando que lo correcto habría sido llevar el acuerdo del Gobierno ante el Tribunal Constitucional.

Además, avalando las correspondientes prohibiciones de celebrar las manifestaciones del 1 de mayo, o en otros días, se han pronunciado el mismo día 30 de abril, los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla y León (que desestima el recurso por extemporáneo, en relación a la manifestación de Burgos), de Madrid (desestimando el recurso, en este caso sobre una manifestación a celebrar el 2 de mayo, avalando el argumento de la Delegación del Gobierno de que la prohibición no se basa en la aplicación del Real Decreto de estado de alarma, sino en la «necesidad de evitar la difusión de la pandemia con sus secuelas de contagios, fallecimientos y enfermos») y de Cataluña (que inadmitió el recurso relacionado con la manifestación en Barcelona, al entender que no era competencia suya ya que, estimó el Tribunal, la competencia para prohibir las manifestaciones durante el estado de alarma corresponde al Ministerio del Interior).

Mucho más trascendental es el Auto del Tribunal Constitucional de 30 de abril de 2020 (LA LEY 24994/2020) , que inadmite el recurso de amparo contra la sentencia de 28 de abril de 2020 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictada contra prohibición de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra en relación con la celebración de una manifestación el 1de mayo de 2020 en Vigo.

El Auto del Tribunal Constitucional destaca la novedad del recurso de amparo planteado, al no haber tenido la oportunidad de pronunciarse respecto de la plenitud de ejercicio, suspensión o limitación del derecho de reunión o a la libertad sindical en el supuesto de estado de alarma, aunque, añade, la novedad no es tanta pues la STC 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016), ya determinó los presupuestos de la declaración del estado de alarma, así como el alcance que cabía otorgar a dicha declaración. En efecto, continua el Auto (FJ n.o 2), «…, la STC 83/2016 (LA LEY 40458/2016) se pronunció en cuanto al alcance que la declaración del estado de alarma podía tener sobre los derechos fundamentales, poniendo de relieve su menor intensidad respecto de los estados de excepción y sitio en cuanto a este extremo. Así, en el FJ 8 se reconoce que, a diferencia de aquellos, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE (LA LEY 2500/1978) contrario sensu), "aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio. En este sentido, se prevé, entre otras, como medidas que pueden ser adoptadas, la limitación de la circulación o permanencia de personas o vehículos en lugares determinados o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos" [...]». Para, a continuación, afirmar que el propio Tribunal «ha establecido criterios muy claros en cuanto a los presupuestos para el ejercicio de tales derechos, los límites y restricciones que pueden imponerse a los mismos, especialmente cuando colisionan con otros derechos o con la protección de otros valores constitucionales, así como las garantías que deben presidir tanto su ejercicio como la posibilidad de introducir modificaciones o limitaciones al mismo y, especialmente, cuando se trata de impedirlo», principalmente en las SsTC 66/1995, de 8 de mayo (LA LEY 13067/1995), 301/2006, de 23 de octubre (LA LEY 120013/2006), 170/2008, de 15 de diciembre (LA LEY 189332/2008), 96/2010, de 15 de noviembre (LA LEY 195055/2010), y 193/2011, de 12 de diciembre (LA LEY 252020/2011), que analiza en lo que tienen que ver con el caso concreto; señalado seguidamente que «de lo que se trata es de identificar ad casum la noción de "orden público" con peligro para las personas, como elemento que ha servido para prohibir la celebración de la manifestación comunicada por la actora, sin pe1juicio de reconocer que se trata de una peculiar y cualificada situación, ya que se pretende desarrollar la manifestación en una situación de pandemia, con riesgo no sólo para la salud, sino incluso para la vida de las personas, y estando vigente una medida de confinamiento adoptada por el Gobierno al decretar el estado de alarma a través del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020) ».

Para después establecer la doctrina más importante del Auto en relación con el supuesto actual (FJ n.o 4), no entrando a conocer sobre el fondo material de la cuestión (esto es, la validez constitucional del Real Decreto de declaración del estado de alarma), al afirmar que

«La discusión sobre si el decreto de declaración del estado de alarma supone o no, de facto, y por derivación de la limitación de la libertad deambulatoria del art. 19 CE (LA LEY 2500/1978), una limitación excesiva o incluso una suspensión del derecho de manifestación no puede ser abordada, ni siquiera a efectos dialécticos en este momento procesal, ni siquiera en este recurso de amparo.

Por eso aceptamos el planteamiento que sostiene la parte en su demanda cuando, en su página 10 reconoce que "la consecuencia de prohibición o suspensión del art. 21 CE (LA LEY 2500/1978) y 28 CE no es una consecuencia derivada de dicha declaración (del estado de alarma), sino de la interpretación del alcance de tal mecanismo de excepcionalidad por parte de la Administración y después por parte del propio Tribunal que referenda [refrenda] tal prohibición". Partiendo de esta premisa cumple evaluar si la limitación del ejercicio concreto del derecho de manifestación en el supuesto específico planteado por la recurrente en amparo, es adecuado al canon constitucional o no lo es, dejando al margen el contenido del decreto de declaración del Estado de alarma».

Teniendo en cuenta la afirmación anterior, el Tribunal Constitucional no entra en este Auto en el fondo de los posibles problemas constitucionales de la declaración del estado de alarma, y sus prórrogas, resolviendo el recurso de amparo con criterios de ponderación entre la limitación al derecho de reunión y sus causas, en este caso, la epidemia de coronavirus y sus riesgos reales y efectivos; es decir, utilizando los criterios que ya se habían esgrimido en su jurisprudencia sobre el ejercicio de este derecho y sus limitaciones (sin entrar, más que como argumento complementario, a analizar la incidencia sustantiva de la declaración del estado de alarma); creando así una doctrina que podrá ser utilizada en los múltiples recursos judiciales que se están planteando en relación con la gestión más que mejorable de la crisis por parte del Gobierno de la Nación, con el estado de alarma declarado y prorrogado en varias ocasiones.

En efecto el Auto (FJ n.o 4) parte de la afirmación de que el derecho de reunión no es un derecho absoluto o ilimitado, sino que, al igual que los demás derechos fundamentales, puede verse sometido a ciertas modulaciones o límites, entre los que se encuentran tanto el específicamente previsto en el propio art. 21 (LA LEY 2500/1978)-2º CE —alteración del orden público con peligro para personas y bienes—, como aquellos otros que vienen impuestos por la necesidad de evitar que un ejercicio extralimitado del derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales. Para, a continuación, establecer y ponderar tales limitaciones constitucionales al derecho de reunión en el caso concreto, señalando que «…la limitación del ejercicio del derecho tiene una finalidad que no sólo ha de reputarse como legítima, sino que además tiene cobertura constitucional bastante en los arts. 15 CE (LA LEY 2500/1978) (garantía de la integridad física de las personas) y 43 CE (protección de la salud), ambos tan intensamente conectados que es difícil imaginarlos por separado, máxime en las actuales circunstancias. Es aquí donde la finalidad de la medida restrictiva del ejercicio del derecho confluye con la justificación de la declaración del Estado de alarma». Añadiendo, seguidamente, que «[e]n todo caso, parece obvio que la prohibición de celebrar la manifestación, que se deriva claramente de la resolución judicial impugnada, guarda una relación lógica y de necesidad evidente con la finalidad perseguida por esa misma interdicción: evitar la propagación de una enfermedad grave, cuyo contagio masivo puede llevar al colapso de los servicios públicos de asistencia sanitaria. La adecuación entre la finalidad pretendida por la limitación y la herramienta jurídica empleada en este caso, no parece por tanto inexistente», ya que «… nos encontramos en un escenario en que los límites al ejercicio de los derechos, que indudablemente se dan, se imponen por la necesidad de evitar que un ejercicio extralimitado del derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales (STC 42/2000, de 14 de febrero (LA LEY 5103/2000), FJ 2). En este caso los valores de la vida, la salud y la defensa de un sistema de asistencia sanitai1a cuyos limitados recursos es necesario garantizar adecuadamente».

Sobre la base de esta doctrina, el Tribunal Constitucional inadmite el recurso de amparo, manteniéndose pues la prohibición de la manifestación citada, avalada por el Tribunal Superior de Galicia.

V. LOS EXCESOS JURÍDICOS DE ALGUNAS DE LAS MEDIDAS Y NORMAS ADOPTADAS DURANTE EL ESTADO DE ALARMA Y SUS PRÓRROGAS

El estado de alarma y sus prórrogas, como ya hemos señalado, y con los problemas que hemos planteado, tiene una finalidad determinada, que depende de las causas que lo justifiquen, pero el mismo, y los demás estados de emergencia, se rigen por el principio establecido por el art. 1 (LA LEY 1157/1981)-2º LOEAES (LA LEY 1157/1981), que, con cierto énfasis y mucho sentido común, establece que

«Las medidas a adoptar en los estados de alarma, excepción y sitio, así como la duración de los mismos, serán en cualquier caso las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad. Su aplicación se realizará de forma proporcionada a las circunstancias».

Por otra parte, además de los Reales Decretos de declaración del estado de alarma y sus prórrogas, en este tiempo se han adoptado un buen número de normas, con diversas formas y valor normativo, y en algunos casos sin atender en absoluto al principio señalado de la LOAES.

En general, se plantean algunos problemas jurídicos en relación a dos tipos de normas, habituales en este estado de alarma. En primer lugar, el uso (y abuso, sin duda) de los Reales Decretos-Leyes, sobre los cuales ha de señalarse que tienen entidad propia, es decir no dependen del estado de alarma, pues pueden dictarse para materias no vinculadas al estado de alarma, precisamente, la extraordinaria y urgente necesidad que los justifica, con alarma o sin ella, de acuerdo con el art. 86 CE (LA LEY 2500/1978), aunque también puede aprobarse para adoptar medidas relacionadas con la epidemia, pero entonces, además de los requisitos constitucionales (que han de verificarse siempre) deben cumplir el principio señalado de la LOAES, y las demás prescripciones previstas, pero no pueden modificar, en su caso, el Real Decreto de alarma, sin seguir sus trámites constitucionales y legales (14) . En segundo lugar, surge el problema de la regulación de muchas cuestiones mediante Órdenes Ministeriales, ya que en algunos supuestos inciden en textos legales, con problemas legales e incluso constitucionales.

En relación con las medidas adoptadas por los múltiples Reales Decretos-Leyes, pueden citarse algunas medidas con problemas constitucionales y legales claros. Así, en primer lugar puede señalarse el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (BOE del 18), pues su DF-2ª modifica el art. 6 (LA LEY 698/2002)-2º de la Ley 11/2002, de 6 de mayo (LA LEY 698/2002), reguladora del Centro Nacional de Inteligencia (BOE del 7), para permitir la incorporación del Vicepresidente 2º a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos de Inteligencia, lo cual ha generado una gran polémica ya que el Real Decreto 399/2020, de 25 de febrero (LA LEY 2195/2020), por el que se establecen las Comisiones Delegadas del Gobierno (BOE del 26), lo incorporó con evidentes problemas legales pues la Ley citada no lo preveía (además de por las relaciones de dicho cargo público con ciertos Estados extranjeros problemáticos). Esta modificación claramente ni cumple los requisitos de extraordinaria e urgente necesidad que justifican los Reales Decretos-Leyes, ni obviamente tiene relación alguna con la epidemia de coronavirus, por lo que no es extraño que haya sido recurrida al Tribunal Constitucional.

Por otra parte, el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo (LA LEY 4281/2020) (BOE de 29), reguló un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el coronavirus; lo cual ha supuesto realmente una prohibición de salir de sus domicilios a más personas a las que se les aplicó la declaración del estado de alarma, suspendiendo sustantivamente su libertad de circulación, y modificando, de hecho, el Real Decreto del estado de alarma, por una norma que no puede constitucionalmente hacerlo, ni se ha seguido el procedimiento parlamentario exigido (aunque el Congreso de los Diputados lo haya convalidado, BOE de13 de abril) (15) .

Para terminar con los supuestos, es bien sintomático de los excesos normativos señalados, el Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril (LA LEY 5476/2020), de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo (BOE del 22), que en su DT-2ª, nada menos, permite el traspaso de la gestión de las prestaciones del Régimen de Clases Pasivas al Instituto Nacional de la Seguridad Social, iniciándose los trámites para su adaptación de la gestión administrativa, contable, presupuestaria y financiera, y, en tanto no culmine este proceso de adaptación, esta gestión será ejercida por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (es decir, se ha modificado «de tapadillo» la gestión de las pensiones de los funcionarios, sin debate parlamentario previo y sin haber consultado a las organizaciones sindicales mayoritarias en este colectivo). Cuestión que nada tiene que ver, como es obvio, con la epidemia ni cumple los requisitos de los Reales Decretos-Leyes.

En relación con los excesos normativos producidos por Órdenes Ministeriales, los ejemplos son asimismo significativos, incluso afectando a derechos fundamentales. Así, el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020) (BOE de 1 de abril), adopta medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al coronavirus, entre ellas (arts. 10 a 12) encomendaba al Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana para que, mediante una Orden Ministerial, incorporara al Plan Estatal de Vivienda 2018-2021 (LA LEY 3351/2018) (aprobado por Real Decreto 106/2018, de 9 de marzo, BOE del 10) un nuevo programa de ayudas al alquiler de vivienda habitual, se sustituyera en el Plan anterior el programa de ayudas a las personas en situación de desahucio o lanzamiento de su vivienda habitual por el programa de ayuda a las víctimas de violencia de género, personas objeto de desahucio de su vivienda habitual, personas sin hogar y otras personas especialmente vulnerables, y se modificara puntualmente el programa de fomento del parque de vivienda en alquiler (16) .

Las previsiones de los tres preceptos se llevaron a la práctica mediante la Orden TMA/336/2020, de 9 de abril (LA LEY 4973/2020) (BOE del 11), que introduce derogaciones (sin llamarlas así) y sustituciones del parte del Plan Estatal citado, aprobado por un Real Decreto aprobado por el Consejo de Ministros. Operación jurídica que tiene algunos problemas de legalidad, ya que es contraria al principio de jerarquía normativa (art. 9 (LA LEY 2500/1978)-3º CE), al modificar, derogar y sustituir un Real Decreto. Además, la Orden Ministerial no respeta el contenido del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), de declaración del estado de alarma (BOE del 14), cuyo art. 4 prevé que los Ministros designados como autoridades competentes delegadas (entre ellas, el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, citado) quedan habilitados para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarios para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares, mediante la adopción de cualquiera de las medidas previstas en la LOEAES (LA LEY 1157/1981), lo que no permite en absoluto modificar, derogar y sustituir el Real Decreto citado. Finalmente, y es lo más importante, el art. 4-3º OM, en relación con el Programa de ayuda a las víctimas de violencia de género, personas objeto de desahucio de su vivienda habitual, personas sin hogar y otras personas especialmente vulnerables, prevé que

«Las Comunidades Autónomas y las ciudades de Ceuta y de Melilla pondrán a disposición de la persona beneficiaria una vivienda de titularidad pública, o que haya sido cedida para su uso a una administración pública, aunque mantenga la titularidad privada, adecuada a sus circunstancias en términos de tamaño, servicios y localización, para ser ocupada en régimen de alquiler, de cesión de uso, o en cualquier régimen de ocupación temporal admitido en derecho. Cuando no se disponga de este tipo de vivienda, la ayuda podrá aplicarse sobre una vivienda adecuada, de titularidad privada o sobre cualquier alojamiento o dotación residencial susceptible de ser ocupada por las personas beneficiarias, en los mismos regímenes » (el subrayado en nuestro).

La incidencia directa en derecho de propiedad privada (derecho fundamental protegido por el art. 33 CE (LA LEY 2500/1978)) proviene del hecho de que la OM analizada ha suprimido y sustituido el programa de ayuda a las personas en situación de desahucio o lanzamiento de su vivienda habitual, del Plan Estatal citado, en que se regulaban, para no afectar al derecho de propiedad privada, la constitución y funcionamiento de los fondos de viviendas para alquiler social y los convenios de colaboración con propietarios privados, entre otros, para constituirlos. Parece que, al no existir ya tales fondos y convenios, se podría intervenir directamente sobre viviendas de titularidad privada.

Asimismo, para finalizar, debe llamarse la atención sobre la incidencia en la libertad religiosa (art. 16 CE (LA LEY 2500/1978)), de la aplicación del Real Decreto de alarma (en particular de su art. 7, que prohíbe la libertad de circulación en España), para impedir la libertad de culto (y así ha ocurrido en varias celebraciones católicas, en distintas ciudades, pero debe resaltarse que, sin embargo, y es llamativo, se han permitido ciertos rezos y otras ceremonias de otras religiones), y no aplicar el art. 11 del Real decreto del estado de alarma, que precisamente establece que la asistencia a los lugares de culto y a las ceremonias civiles y religiosas, incluidas las fúnebres, se condicionan a la adopción de medidas organizativas consistentes en evitar aglomeraciones de personas, en función de las dimensiones y características de los lugares, de tal manera que se garantice a los asistentes la posibilidad de respetar la distancia entre ellos de, al menos, un metro. Es decir, este precepto no prohíbe ni la celebración ni la asistencia a las ceremonias religiosas, sino que las somete a ciertos requisitos y condiciones.

Asimismo, la prohibición de celebración de ceremonias religiosas se refleja en la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo (LA LEY 4289/2020), por la que se establecen medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19 (BOE del 30), cuyo art. 3 prohíbe los velatorios en todo tipo de instalaciones, públicas o privadas, así como en los domicilios particulares y su art. 5 pospone la celebración de cultos religiosos o ceremonias civiles fúnebres hasta la finalización del estado de alarma, y establece que la participación en la comitiva para el enterramiento o despedida para cremación de la persona fallecida se restringe a un máximo de tres familiares o allegados, además, en su caso, del ministro de culto o persona asimilada de la confesión respectiva para la práctica de los ritos funerarios de despedida del difunto; debiéndose respetar siempre la distancia de uno a dos metros entre ellos. Siendo la libertad religiosa un derecho fundamental tan trascendental para las personas, en lugar de aplicar con cierto sentido el art. 11 del Real Decreto del estado de alarma, se inclinan por la prohibición, precisamente en una mera Orden Ministerial sin atender en absoluto a las previsiones constitucionales sobre su protección (arts. 16 (LA LEY 2500/1978) y 81 CE (LA LEY 2500/1978)).

A la vista de estos problemas, no es extraño que ya haya un buen número de recursos, demandas y querellas judiciales relacionadas con el propio estado de alarma y con sus medidas y normas de aplicación, o por la falta o insuficiencia de medidas (y dicho estado aún no ha finalizado).

Teniendo en cuenta los problemas planteados, y la incidencia real del actual estado de alarma en algunos derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos, hubiera sido constitucionalmente más adecuado utilizar las medidas del estado de alarma para enfrentarse al coronavirus en el inicio de la epidemia, y pasar después a la declaración del estado de excepción, con suspensión de derechos y libertades, en su caso, pues, de acuerdo con el art. 13 LOEAES (LA LEY 1157/1981), el mismo puede declararse cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas y, entre otras causas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad resulten gravemente alterados (uso de ambos estados de emergencia, dadas las circunstancias concretas, pero en sentido inverso, sí permite el art. 28 LOEAES (LA LEY 1157/1981)).

Y para finalizar, contando con las cuestiones problemáticas que se han planteado, no parece muy correcto jurídicamente que se mantenga, mediante nuevas prórrogas, el estado de alarma cuando se está comenzando a ejecutar (con bastante polémica, dicho sea de paso) el denominado «Plan de Transición hacia una Nueva Normalidad», de 28 de abril de 2020, que (con un título que parece sacado de una serie televisiva) acabará con la necesidad del confinamiento obligatorio, poco a poco, por edades y por territorios, al haber otras normas ordinarias más adecuadas a esta situación y menos lesivas para los derechos y libertades de los ciudadanos.

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