Volver a página de inicio

Este instrumento había sido utilizado hasta ahora de forma muy excepcional, pues durante el año 2019 se habían presentado un total de 2.169 ERES de todo tipo (suspensión y reducción de jornada, extinción y despidos colectivos), que afectaron a 88.927 trabajadores, estando incluidos unos1.504 trabajadores en ERES de fuerza mayor. Pero en tan sólo dos meses del año 2020, a consecuencia de la crisis de coronavirus, el número de ERTES por fuerza mayor se ha disparado hasta los 530.000expedientes y los trabajadores incluidos superan los 3,1 millones, según los datos facilitados por el Ministerio de Trabajo a fecha 5 de mayo, constituyendo el 90% de los ERTES presentados.

No obstante, a pesar del elevado número de solicitudes presentadas por las empresas, el Ministerio de Trabajo ha venido denegando el 10% de los expedientes presentados, mientras que las Comunidades Autónomas vienen rechazando una cifra inferior. En concreto, la tasa de rechazo más alta es la de Baleares con un 4,36%, seguida de la Comunidad Autónoma de Madrid con un 4,2% de desestimaciones (3.039 de los 72.135 ERTES presentados hasta 11-5-20).

Partiendo de dichas cifras tan alarmantes, no sólo de los expedientes solicitados sino de los rechazados, habría que analizar qué se entiende por fuerza mayor y qué motivos concurren para desestimar las solicitudes por esta causa; debiendo examinar posteriormente si concurre la denominada fuerza mayor en el supuesto concreto de los despachos de abogados.

En primer lugar hay que señalar que el ERTE por fuerza mayor regulado en el art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), «de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19» (BOE 18 de marzo de 2020), ofrece grandes ventajas tanto a las empresas como a los trabajadores, dado que los afectados tendrán derecho a cobrar la prestación por desempleo, incluso si no cumple el período mínimo de cotización exigido, mientras que las empresas que tengan menos de 50 empleados no tendrán que pagar las cuotas a la Seguridad Social y el resto tan solo un 25%, para que puedan reiniciar su actividad con más facilidad. Además, con dicha medida se garantiza el mantenimiento del empleo, al menos, durante los seis meses siguientes a su finalización.

En segundo lugar, en cuanto a la duración de esta medida excepcional, es preciso tener en cuenta la Disposición Adicional 1ª del Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo (LA LEY 4271/2020), por el que se adoptan medidas complementarias en el ámbito laboral para paliar los efectos derivados del COVID-19, que fija una limitación de la duración de los expedientes temporales de regulación de empleo basados en las causas previstas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), que no podrá extenderse más allá del período en que se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19. Y dicho estado de alarma se haya actualmente prorrogado por los Reales Decretos 476/2020 (LA LEY 4273/2020), 487/2020 (LA LEY 4974/2020), 492/2020 (LA LEY 5698/2020), 514/2020 (LA LEY 6450/2020) y Resolución del Congreso de 20 de mayo de 2020 (prorrogado hasta el 4 de junio de 2020). No obstante, el posterior Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo (LA LEY 6687/2020), «de medidas sociales en defensa del empleo», prorroga los ERTES por fuerza mayor hasta el 30 de junio de 2020 para aquellas empresas que no puedan reanudar su actividad por causas de fuerza mayor; si bien las empresas que puedan recuperar parcialmente su actividad podrán proceder a la incorporación de los trabajadores afectados por un ERTE, primando los ajustes en términos de reducción de jornada.

En tercer lugar, respecto al procedimiento para tramitar el ERTE, el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/20 (LA LEY 3655/2020) señala que se iniciará mediante solicitud de la empresa ante la autoridad laboral, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad, la cual deberá dictar la resolución administrativa en el plazo de cinco días a contar desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo (que deberá informar en un plazo máximo de cinco días). Por tanto, la existencia de fuerza mayor debe pasar por el filtro de la autoridad laboral (Ministerio de Trabajo o Consejerías de Empleo correspondiente), a diferencia de lo que venía ocurriendo con los ERES y ERTES desde el año 2012, en los que bastaba comunicar la apertura de negociación con los representantes de sus trabajadores.

El problema surge cuando la autoridad laboral no se pronuncia en el plazo de cinco días hábiles, período que se interrumpe, en todo caso, con el informe de la Inspección de Trabajo. En este caso hay que señalar que el silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado se entiende en sentido positivo, conforme al art. 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre (LA LEY 15010/2015), aplicable en defecto de otra disposición específica. Por tanto, cuando transcurre el plazo legalmente previsto, la resolución administrativa debe entenderse estimatoria de la solicitud de ERTE por fuerza mayor, con independencia de que concurran, efectivamente las causas legalmente previstas en el art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020).

No obstante lo expuesto, aun cuando el silencio se estime positivo, la jurisprudencia ha venido señalando (STS 13-2-20 —rec 3365/17 (LA LEY 8113/2020)—, STS 8-5-18 —rcud. 2618/2017 (LA LEY 51762/2018)— y STS Pleno de 20-4-17 (LA LEY 59200/2017)—STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 08/05/2018 (rec. 2618/2017 (LA LEY 51762/2018))FOGASA. Silencio administrativo positivo. 701/2016 (LA LEY 59200/2017) y 669/2016 (LA LEY 59199/2017)—), Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 20/04/2017 (rec. 701/2016) (LA LEY 59200/2017)FOGASA. Silencio administrativo positivo. En relación con el silencio positivo relativo a las prestaciones solicitadas al Fogasa, que: «el silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración Pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin». Por ello, el hecho de que lo solicitado y reconocido por silencio exceda de lo previsto legalmente, puede dar lugar a que la entidad gestora pueda proceder a la revisión de oficio de conformidad con la normativa aplicable. Y en consecuencia, aun cuando los ERTES por fuerza mayor se entiendan estimados por silencio positivo, ello podría dar lugar a una revisión de oficio posterior por parte de la autoridad laboral.

En cuarto lugar, en cuanto a la impugnación de dichas resoluciones administrativas, hay que señalar que la Jurisdicción Social es la competente para conocer sobre la impugnación de los expedientes de ERTE en virtud del art. 2,n) de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), que atribuye competencia al Orden Social para conocer de «la impugnación de resoluciones administrativas de la autoridad laboral.»

En quinto lugar, respecto a la causa justificativa del ERTE de fuerza mayor, el citado art. 22 del citado Real Decreto-ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), modificado por la Disposición Final 8ª del Real Decreto-ley 15/20 (LA LEY 5476/2020) y por el art. 1 del Real Decreto-ley 18/2020 (LA LEY 6687/2020)), contempla la fuerza mayor en los términos siguientes: «1. Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (LA LEY 16117/2015)».

Por tanto, el legislador ha considerado que tales supuestos, exclusivamente, constituyen una situación de fuerza mayor, y son por tanto supuestos tasados, determinados y de interpretación estricta, no flexible o extensiva, siendo en concreto los siguientes:

a) Suspensión o cancelación de actividades y cierre temporal de locales de afluencia pública por imperativo legal: incluye aquellos supuestos en que se la normativa del estado de alarma obliga a cerrar la actividad empresarial, que son las actividades incluidas en los arts. 9 (LA LEY 3343/2020) y 10 del Real Decreto 463/20 de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020) (BOE 14-3-20), este último modificado por el art. Único. Dos del Real Decreto 465/2020 de 17 de marzo (LA LEY 3654/2020) (BOE 18-3-20). Por ello, se apreciaría fuerza mayor para las empresas que desempeñen dichas actividades, dado que la suspensión o cierre de las mismas viene impuesta legalmente. Y en consecuencia, no estarían suspendidas aquellas actividades esenciales como las incluidas en el sector primario (agricultura, ganadería, pesca y acuicultura), ni tampoco aquellas del sector industrial que presten servicios esenciales.

No obstante, el citado art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020) (modificado por la Disposición Final 8ª del Real Decreto-ley 15/20, de 21 de abril (LA LEY 5476/2020)) considera que concurre la «fuerza mayor parcial» en cuanto a las suspensiones de contratos y reducciones de jornada en actividades esenciales, respecto a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la misma.

b) Restricciones en el transporte público y en general de la movilidad de las personas y/o mercancías: se refiere a las limitaciones a la movilidad de las personas previstas en el art. 7 del Real Decreto 463/20 (LA LEY 3343/2020), permitiendo sólo el desplazamiento para realizar ciertas actividades como: desplazarse al lugar de trabajo, a entidades financieras y de seguro, asistencia a personas vulnerables, etc. Y en consecuencia, se podría justificar una situación de fuerza mayor en aquellas suspensiones de contrato o reducción de jornada que tengan causa directa en la limitación de movilidad y transporte en empresas, tales como agencias inmobiliarias, comercio de bienes no esenciales (tiendas de ropa, zapaterías, joyerías, etc), auto escuelas, etc; siempre que no se permita suministrar dicha actividad on line o por entrega a domicilio.

c) Falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad: se refiere a aquellas empresas que no puedan continuar su actividad por falta de suministro de recursos o falta de proveedores.

d) Situaciones urgentes y extraordinarias derivadas del contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretadas por la autoridad sanitaria (debidamente acreditadas): se refiere a supuestos decretados por la autoridad sanitaria, sin que pueda ampararse otros casos en los que la empresa suspende su actividad por miedo al contagio o por no poder cumplir sus obligaciones de prevención de riesgos.

No obstante lo expuesto, debe tenerse en cuenta que el art. 10 del Real Decreto 463/20 (LA LEY 3343/2020) en sus apartados 1, 3 y 4 hace referencia a que «se suspende la apertura al público» de ciertos locales, establecimientos o empresas, lo cual no impide que se pueda seguir desarrollando parte de la actividad que desempeñan. Y en consecuencia, no estarían afectadas por fuerza mayor aquellas actividades de dichas empresas cerradas al público que puedan seguir realizándose, como los restauradores de museos, la atención telefónica, la gestión administrativa interna o la entrega a domicilio en la actividad de hostelería u otras actividades. Y además, hay que señalar que el Real Decreto-ley 10/20, de 29 de marzo (LA LEY 4281/2020) (BOE 29-3-20) regula el denominado «permiso retribuido recuperable», que se aplica a aquellas personas trabajadoras que puedan seguir desempeñando sus funciones por teletrabajo o cualquiera de las modalidades no presenciales de prestación de servicios.

En sexto lugar, hay que tener en cuenta que a veces la diferencia entre fuerza mayor y causas económicas y productivas presenta cierta complejidad respecto de la pérdida de actividad como consecuencia directa del Covid-19 distinta de la declaración del estado de alarma. En este punto, conviene resaltar que el criterio sobre Expedientes Suspensivos y de Reducción de jornada por Covid-19 de fecha 28 de marzo de 2020 de la Dirección General de Trabajo (DGE-SGON-841CRA) aclara que debe existir «una absoluta desconexión entre el evento del que trae su causa la falta de actividad y el área de actuación de la propia empresa» y exige la concurrencia de tres requisitos: a) carácter inevitable sobre la actividad productiva, en el sentido de ser externo o desconectado del área de actuación de la empresa; b) imposibilidad objetiva de seguir prestando servicios; c) el medio instrumental en virtud del cual se produce las anteriores consecuencias tiene que ser necesariamente algunos de los expresamente mencionados en el artículo 22,1 del Real Decreto-ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020): suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o mercancías o falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad.

Fuera de los supuestos anteriores, el criterio citado anteriormente establece que debe entenderse que estamos ante una suspensión o reducción por causas económicas o productivas «por más que pudieran existir dificultades objetivas para mantener la actividad productiva, establecer nuevas pautas organizativas, bajadas de clientela o suministros, cuando en este último caso no suponga una dificultad grave».

En definitiva, como resumen de lo expuesto se puede concluir que para que se pueda suspender un contrato o reducir la jornada por fuerza mayor conforme a derecho, habrá de tenerse en cuenta los siguientes presupuestos: 1. Si es una actividad esencial no cabe alegar fuerza mayor porque aquella se sigue prestando (salvo fuerza mayor parcial); 2. Aun siendo actividad no esencial, cabría no suspender cuando se siga prestando la misma sin apertura al público, pero de forma on line o por teletrabajo (salvo que concurran circunstancias especiales que impidan su realización conforme al art. 22 del Real Decreto-ley 8/20 (LA LEY 3655/2020)).

Pues bien, partiendo de toda la normativa expuesta, habrá de examinarse en cada caso la actividad realizada por la empresa solicitante y el modo de prestación de la misma, a fin de determinar si procede o no estimar la concurrencia de fuerza mayor que justifique la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada.

En concreto, respecto a la actividad de asesoría jurídica, despachos de abogados o gestorías, el art. 2.a) del Decreto Ley 10/20, de 29 de marzo (LA LEY 4281/2020), establece que no se aplica el permiso retribuido a las personas que presten sus servicios en los sectores esenciales recogidos en el Anexo de esta norma, entre ellos los siguiente: «15. Las que trabajan como abogados, procuradores, graduados sociales, traductores, intérpretes ypsicólogosy que asistan a las actuaciones procesales no suspendidas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020)... »; y «16. Las que prestan servicios en despachos y asesorías legales, gestorías administrativas y degraduados sociales, y servicios ajenos y propios de prevención de riesgos laborales, en cuestiones urgentes.»

Además, la Disposición Adicional 3ª de dicho Real Decreto-ley 10/20 (LA LEY 4281/2020) establece que se deben seguir cumpliendo los servicios esenciales en la Administración de Justicia. Respecto a dichos servicios esenciales, la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto Ley 463/20 (LA LEY 3343/2020) acuerda la suspensión e interrupción de los plazos procesales, pero también define qué se consideran servicios esenciales en cada Orden Jurisdiccional, los cuales se seguirán prestando con regularidad, remitiéndose a lo establecido en la Resolución del Secretario de Estado de Justicia de 14 de marzo de 2020. Dichos servicios esenciales fueron a su vez determinados por el Acuerdo de la Comisión Permanente del C.G.P.J de fecha 13 de marzo de 2020, que fueron confirmados por Acuerdos posteriores de fechas 13 de marzo de 2020, 16 de marzo de 2020, 13 de abril de 2020, 25 de abril de 2020 y 9 de mayo de 2020.

En concreto, en el Acuerdo de la CP de 16 de marzo de 2020 se determina qué se considera como servicios esenciales en los diferentes Órdenes Jurisdiccionales; y en el punto 6º se aclara expresamente que no se procederá al cierre de ningún órgano judicial de cualquier naturaleza, salvo acuerdo de la autoridad sanitaria competente. Finalmente, en el Acuerdo de la CP de 13 de abril de 2020 se permite la presentación, el registro y reparto de todos los escritos en los procedimientos no urgentes; estando finalmente previsto el levantamiento de todos los plazos procesales desde el día 4 de junio de 2020 (Resolución del Congreso de 20 de mayo de 2020).

Por lo expuesto, considero que las empresas dedicadas a la asesoría jurídica, despachos de abogados o gestorías no podrían ampararse, en principio, en un supuesto de fuerza mayor para justificar la suspensión de los contratos laborales o la reducción de la jornada de sus trabajadores, dado que la mayoría de ellas seguirá prestando gran parte de sus servicios y la atención a sus clientes por vía telefónica o por trabajo a distancia o teletrabajo, tramitando expedientes, preparando actuaciones judiciales futuras, dando asistencia jurídica o incluso realizando una actividad presencial (juicios, comparecencias u otros actos procesales) en aquellos procedimientos de cualquier Orden Jurisdiccional relativos a actividades o servicios declarados como urgentes o esenciales.

En estos casos, aun cuando el centro de trabajo que constituye el despacho de abogados se halle efectivamente cerrado al público, lo cierto es que puede seguir realizando sus funciones para atender a los servicios declarados urgentes y necesarios de la Administración de Justicia. De ahí que el Real Decreto-Ley 10/20 (LA LEY 4281/2020) ni siquiera conceda el permiso retribuido a los trabajadores que forman parte de la plantilla de tales despachos, al tener que seguir realizando los servicios esenciales fijados por la normativa anteriormente referida.

Es cierto que durante el estado de alarma, desde el 14 de marzo de 2020, se hallan suspendidos los plazos procesales y no se realizan actos judiciales, vistas, actos de conciliación judicial, comparecencias u otros actos presenciales ante el juzgado, pero el Decanato de los Juzgados sigue admitiendo y repartiendo a los Juzgados las demandas y escritos urgentes, e incluso se celebran vistas y comparecencias de dichos asuntos; además de que desde el Acuerdo de la C. P. de 13 de abril de 2020 se pueden presentar todo tipo de escritos, así como su reparto y tramitación, aun cuando los plazos procesales sigan suspendidos (hasta el 4 de junio).

No obstante, resulta también evidente que los despachos de abogados han disminuido su actividad, sobre todo aquellos de dimensión pequeña o especializados en determinada materia, por cuanto no han podido atender directamente a su clientela, tramitar expedientes o celebrar juicios de materias no esenciales; lo cual si podría suponer una pérdida económica importante para el despacho, así como la necesidad de reducir la jornada o el contrato de algunos de los trabajadores de su plantilla.

Pues bien, ninguna de dichas circunstancias podría justificar un ERTE por fuerza mayor, pues se refiere a una actividad esencial que ha seguido prestándose, aun con cierta limitación durante el estado de alarma. Y tampoco procede un ERTE por fuerza mayor parcial, porque la actividad de asesoría jurídica no puede descomponerse por fases o procesos productivos. Sin embargo, si podría reconocerse un ERTE por causas económicas o productivas, no por fuerza mayor, siempre que se acredite de modo suficiente una pérdida de ingresos y de clientela respecto al período anterior.

En conclusión, los despachos profesionales y asesorías jurídicas no pueden acogerse, con carácter general, a un ERTE por causa de fuerza mayor derivado del estado de alarma, al venir desempeñando una actividad considerada como esencial y poder seguir realizando la misma por teletrabajo o de forma no presencial. Pero si concurrieran las circunstancias legalmente exigidas, si podrían acogerse a un ERTE por causas productivas y económicas, el cual, si bien no tiene las mismas ventajas para la empresa y para los trabajadores, si podría amparar una situación de disminución importante de la clientela, de pérdidas económicas o de reducción de la actividad jurídica desarrollada.