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I. Introducción

La mediación penal es el máximo exponente de la justicia restaurativa, en ocasiones indebidamente confundidas, y su incorporación a nuestro ordenamiento ha sido consecuencia del impulso que ha impuesto la normativa internacional y, especialmente europea, con motivo del giro experimentado por el ordenamiento penal hacia las víctimas.

Este trabajo se inicia con un rápido recorrido por la normativa internacional más relevante que ha catalizado la incorporación a nuestro ordenamiento de la justicia restaurativa y la mediación penal a través de la trasposición de la Directiva 2012/29 (LA LEY 19002/2012) UE, por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito (LA LEY 6907/2015) del Estatuto de la Víctima del delito (LA LEY 6907/2015) de a través del Estatuto de la Víctima y de su desarrollo reglamentario en el Real Decreto 1109/2015 (LA LEY 20475/2015) que regula las Oficinas de Asistencia de la Víctima del delito. También se analizan los diferentes preceptos de nuestro ordenamiento penal, sustantivo y procesal, que permiten dar eficacia a los acuerdos restaurativos alcanzados .

Finaliza el trabajo con una aproximación a los diferentes conceptos y principios de la mediación penal como procedimiento restaurativo más implantado hasta la fecha en España, necesarios para entender lo que supone el cambio de paradigma de una justicia eminentemente retributiva a una justicia restaurativa.

II. Marco normativo

1. Instrumentos Internacionales

A) La normativa de las Naciones Unidas

La mediación penal es el instrumento de Justicia Restaurativa más desarrollado y con mayor presencia en la comunidad internacional. Los ordenamientos punitivos de los diferentes Estados son diversos, motivo por el que las Naciones Unidas han promovido normas de homogeneización, recomendaciones y reglas que permitan el desarrollo y la implantación de la mediación penal.

Una de las fuentes más valiosas y catalizadoras de este proceso de consolidación de los instrumentos restaurativos han sido para ARANDA JURADO (1) los Congresos de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y justicia penal que se han venido celebrando desde 1955 cada cinco años.

La propia Carta de las Naciones Unidas (2) ya introduce para los propios Estados mecanismos autocompositivos basados en «el arreglo pacífico de controversias» en su capítulo VI que la Declaración Universal de Derechos Humanos (LA LEY 22/1948) (3) extiende a todos los seres humanos como una obligación de comportamiento fraternal, consagrado en su artículo primero como una de las consecuencias del derecho a la libertad y a la dignidad de todos los hombres y mujeres.

Con posterioridad, aunque no utiliza el término mediación, sí establece «la reparación como un derecho de todas las víctimas que ha de ser consignado en la normativa de los Estados»; podemos referir también, en igual sentido como precedente, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (4) .

La Declaración de Naciones Unidas sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, de 29 de noviembre de 1985, postula la utilización de la mediación, así como de mecanismos autocompositivos, que promuevan y faciliten la conciliación y reparación de las víctimas.

Otro de los instrumentos de Naciones Unidas en los que destaca la necesidad de fomentar medidas que conlleven la responsabilización de las personas acusadas hacia el daño causado a sus víctimas, es el referido a las Reglas Mínimas de Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad (Reglas de Tokio) (5) .

Pero sin duda alguna, una de las normas que ha servido de marco y orientación a posteriores actuaciones es la Resolución 1999/26, de 28 de julio del Consejo Económico y social sobre elaboración y aplicación de medidas de mediación y justicia restaurativa en materia de justicia penal. Así, la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal solicita de los Estados el estudio sobre la conveniencia de la formulación de normas en materia de justicia restaurativa y mediación penal. Conforme establece el Manual de Programas sobre Justicia Restaurativa (6) es el Décimo Congreso (7) de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente el que impulsó el desarrollo de políticas, procedimientos y programas de justicia restaurativa que sean respetuosos a los derechos, necesidades e intereses de las víctimas, los delincuentes, las comunidades y todas las demás partes.

Con posterioridad, las políticas y principios allí recogidos se plasmaron en la Resolución 2000/14 de 27 de julio de 2000, del Consejo Económico y Social sobre principios básicos en la utilización de programas de justicia restaurativa en materia penal, complementados en agosto de 2002, con la Resolución 2002/12 del mismo Consejo Económico y Social.

Para concluir este breve repaso a la normativa de Naciones Unidas, debe tomarse en consideración que en el año 2005 la declaración del Decimoprimer Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y el Trato de Delincuentes instó a los Estados Miembros a reconocer la importancia de desarrollar aún más políticas, procedimientos y programas de justicia restaurativa que incluyeran alternativas a los procesos judiciales.

B) La normativa europea

a) Consejo de Europa

La actividad del Consejo de Europa relativa al impulso de la justicia restaurativa y a la mediación penal, al igual que sucediera con Naciones Unidas, ha sido permanente y ha cristalizado en las siguientes Recomendaciones:

  • • Recomendación CM/Rec (83)7, de 23 de junio de 1983, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre la participación del público en la política penal. Establece que los gobiernos de los Estados miembros fomenten la indemnización a las víctimas por parte de sus ofensores, por ejemplo, estableciendo tal obligación como una medida sustitutiva de las penas privativas de libertad.
  • • Recomendación CM/Rec (85) 11, de 28 de junio de 1985, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre la posición de la víctima en el marco del Derecho Penal y del procedimiento penal. Establece como objetivo básico de la justicia penal el dar respuesta a las necesidades de las víctimas y a su protección. Dichas necesidades no se encuentran reñidas con los objetivos del proceso penal pudiendo ser un instrumento para la reinserción del delincuente facilitar la eventual reconciliación entre víctima y ofensor. Por ello, se recomienda a los Estados miembros a examinar las ventajas que puede aportar la mediación penal.
  • • Recomendación CM/Rec (87)21, de 17 de septiembre de 1987 (8) , del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre asistencia a las víctimas y la prevención de la victimización. Establece las diversas acciones a favor de las víctimas entre las que se encuentra el fomento de la mediación.
  • • Recomendación CM/Rec (99)19, de 15 de septiembre de 1999, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, relativa a la mediación en materia penal. Establece la definición de mediación como «cualquier proceso que permite a la víctima y al reo participar activamente, si lo consintieran libremente, en la solución de las dificultadas ocasionadas por el delito con la ayuda de un tercero independiente (el mediador)». La mediación penal se concibe como una opción flexible basada en la implicación de las partes (participación personal activa) para la resolución del problema y como complemento o alternativa al procedimiento penal tradicional. Es un instrumento idóneo que reconoce el interés legítimo de las víctimas permitiendo la expresión de las consecuencias de su victimización, la expresión de sus necesidades y la reparación del daño sufrido. El reo puede mediante esta metodología reforzar su sentido de responsabilidad y mejorar las condiciones de su reinserción.
  • • Recomendación CM/Rec (2006) 2, de 11 de enero de 2006, del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre las Reglas Penitenciarias Europeas, también incorpora la mediación como instrumento de resolución de conflictos entre las personas penadas.
  • • Recomendación CM/Rec (2006) 8, de 14 de junio de 2006, sobre asistencia a víctimas del delito. Establece que los organismos oficiales habrán de valorar la posibilidad de ofrecer a las víctimas la mediación penal cuando esta pueda resultar beneficiosa para aquellas, evaluando siempre los riesgos que pueda conllevar el procedimiento.
  • • Recomendación CM/Rec (2017) 3, de 22 de marzo de 2017, relativa a las Reglas europeas sobre las sanciones y medidas aplicadas en la comunidad. Establece que, en los casos que se considere apropiado, los Estados en sus ordenamientos deben permitir que los autores de la infracción reparen el perjuicio causado a las víctimas, y deben alentar a hacerlo. Entre los enfoques reparadores también se contempla la mediación como mecanismo de reparación y de gestión de las consecuencias de la infracción.
  • • Recomendación CM/Rec (2018) 8, de 3 de octubre de 2018, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, en materia de justicia restaurativa penal. Establece la definición de la justicia restaurativa concibiéndola como un proceso que permite a las personas dañadas por el delito y a las responsables del daño a participar activamente, siempre con consentimiento libre e informado para ello, en la resolución de las consecuencias del delito con la ayuda de un tercero independiente y cualificado. Asimismo, dispone que «dependiendo del país en el que se emplee y de la manera de administrarse, se puede hacer referencia a la justicia restaurativa como mediación entre la víctima y el ofensor, mediación penal, conferencias restaurativas, conferencias de grupo familiar, círculos de sentencia o círculos de pacificación entre otros» . La recomendación establece los principios de la justicia restaurativa así como el funcionamiento de los servicios que los prestan.

b) Unión Europea

Desde el Consejo Europeo de Tampere (9) , celebrado los días 15 y 16 de octubre de 1999, la Unión Europea ha actuado de forma decidida para implantar «procedimientos extrajudiciales» (conclusión 30) así como para elaborar «estándares mínimos sobre la protección de las víctimas de los delitos; en particular, sobre el acceso de las víctimas de los delitos a la justicia y sobre su derecho a ser indemnizadas por los daños sufridos inclusive en lo relativo a los gastos judiciales. Además, deberán crearse programas nacionales para financiar medidas, tanto públicas como no gubernamentales, de asistencia y protección de las víctimas» (conclusión 32). Los instrumentos normativos esenciales resultado de esta firme apuesta por los la justicia restaurativa y la mediación penal como instrumentos de reparación de las víctimas son:

  • • Decisión Marco (2001/220/JAI (LA LEY 4792/2001)) del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal que incorpora la definición de la mediación «en causas penales» como fórmula autocompositiva entre víctima e infractor, previa o intraprocesal en la que medie «persona competente» (10) .
  • • Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 (LA LEY 19002/2012) (11) . Este instrumento normativo sustituye a la Decisión Marco 2001/220/JAI (LA LEY 4792/2001), Según afirma BLAZQUEZ PEINADO (12) , la finalidad principal es «garantizar que las víctimas de delitos reciban la información, el apoyo y la protección adecuados y que puedan participar en los procesos penales. Su objeto inmediato es el establecimiento de normas mínimas obre los derechos, el apoyo, y la protección de las víctimas de los delitos. El establecimiento de este estándar mínimo no impide que los Estados miembros puedan ampliar los derechos establecidos en ella, proporcionando así un nivel más elevado de protección en sus respectivos territorios».

En este contexto de derechos, apoyo y protección a víctimas de delitos se introduce la regulación de la justicia restaurativa (13) , en la que se incluye la mediación penal como una metodología más junto a los círculos de sentencia y las conferencias de grupo familiar.

La justicia restaurativa (denominada reparadora) se define en su artículo 2.1.d) (LA LEY 19002/2012) como «cualquier proceso que permita a la víctima y al infractor participar activamente, si dan su consentimiento libremente para ello, en la solución de los problemas resultantes de la infracción penal con la ayuda de un tercero imparcial». Dentro del derecho a la información necesaria a recibir desde el primer contacto con las autoridades se encuentra el derecho a ser informada de los «servicios de justicia reparadora existentes».

El artículo 12 (LA LEY 19002/2012) regula el derecho a las garantías (14) que deben regir en el contexto de los servicios de justicia restaurativa buscando eliminar cualquier atisbo de doble victimización o ausencia de seguridad para las víctimas.

Los Estados miembros tuvieron, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 (LA LEY 19002/2012), la obligación de promulgar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva, con un plazo límite hasta el 16 de noviembre de 2015.

2. Normativa en el Derecho español

Con independencia del impulso que ha propiciado la normativa de la Unión Europea en materia de justicia restaurativa, podemos afirmar que la mediación en el Derecho penal de adultos español carece de regulación expresa (15) , a diferencia de lo que sucede en el Derecho penal de menores. La Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LA LEY 147/2000) así como su Reglamento de desarrollo, el Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio (LA LEY 1232/2004), sí reconocen expresamente la mediación como instrumento para la reparación del daño y la conciliación con la víctima, regulando el reglamento el correspondiente procedimiento de mediación y las consecuencias de los acuerdos alcanzados. Por el momento, las experiencias de mediación penal intrajudicial (16) o conectadas con los tribunales, se han venido realizando por iniciativa de los titulares de los órganos judiciales que así lo han entendido pertinente, con el especial impulso de las iniciativas que el Consejo General del Poder Judicial ha implantado siguiendo los parámetros fijados en sus protocolos (17) .

La ausencia de normativa reguladora de la mediación penal, no conlleva vulneración alguna del principio de legalidad

Según afirma ARANDA JURADO (18) , la ausencia de normativa reguladora de la mediación penal no conlleva vulneración alguna del principio de legalidad (19) , consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), toda vez que dicho método contribuye a un mejor ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Carta Magna (LA LEY 2500/1978); contribuye a que la víctima, tras ser escuchada y participar activamente en el procedimiento, obtenga una rápida y favorable reparación.

La anomia legislativa del procedimiento de mediación penal no elimina la posibilidad de que sus resultados (y su propia existencia) puedan tener efectos en la determinación de la pena y en su ejecución. Seguiremos la sistematización propuesta por SUBIJANA ZUNZUNEGUI (20) que adquiere una especial relevancia en cuanto a la incidencia que los procedimientos restaurativos en la actualidad pueden tener en la dosimetría penal.

Veremos a continuación las diferentes posibilidades de «pena atenuada, pena reparadora, pena suspendida, pena sustituida, pena ejecutada, pena extinguida, pena indultada y pena cancelada» (21) conforme a nuestro ordenamiento penal.

A) El Código Penal

Los efectos que el Código Penal puede reconocer a un procedimiento de mediación penal son:

  • • Atenuación de la pena. La mediación realizada con anterioridad a la fase de enjuiciamiento, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, permite la aplicación de una atenuación de la pena como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. De las atenuantes establecidas en los artículos 21 (LA LEY 3996/1995) y 23 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) la que establece el marco más adecuado para dar reconocimiento a los acuerdos de mediación es la atenuante de reparación del daño (artículo 21.5ª Código Penal (LA LEY 3996/1995)) tanto en su apreciación como atenuante simple o muy cualificada, por apreciarse que el culpable ha procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos. Cuando la mediación penal tiene lugar una vez superada la fase de juicio oral, esto es, el proceso restaurativo es posterior, cabría la aplicación de una atenuante analógica de reparación del daño (22) (artículo 21.6ª en relación con el 21.5ª). También resulta viable jurídicamente la posibilidad de promover la aplicación de una atenuante analógica de confesión (artículo 21.6º (LA LEY 3996/1995) en relación con art. 21.4ª Código Penal (LA LEY 3996/1995)) en casos de reparaciones simbólicas y confesiones tardías. En este sentido, recientemente, la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha planteado la necesidad de reformar la atenuante de confesión para dar cabida a supuestos de colaboración y confesión en entornos «no oficiales» con referencia expresa a la mediación penal (23) .

    La parte especial del Código Penal también contiene tipos donde la reparación a la víctima tiene reconocida una específica atenuación (24) e incluso excusas absolutorias configuradas teniendo como fundamento la reparación.

  • • Ejecución favorable de la pena privativa de libertad. El procedimiento de mediación puede afectar favorablemente al cumplimiento de la pena privativa de libertad. Su base es el tratamiento del penado concebido como conjunto de actividades dirigidas a la reinserción social según dispone el artículo 59 de la Ley Orgánica General Penitenciaria (LA LEY 2030/1979). Aunque la participación por parte de los penados no puede tener como objeto y aliciente la consecución de beneficios penitenciarios, no cabe duda que dicha disposición puede ser tenida en cuenta en materia de permisos penitenciarios (artículo 47.2 Ley Orgánica General Penitenciaria (LA LEY 2030/1979)), clasificación inicial en tercer grado y progresiones (artículo 65.2 Ley Orgánica General Penitenciaria (LA LEY 2030/1979)), valoración para la exclusión del período de seguridad (artículo 36.2 Código Penal (LA LEY 3996/1995)) y libertad condicional (artículo 90 y siguientes del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), con carácter ordinario o anticipada (artículo 91.2 Código Penal (LA LEY 3996/1995)).
  • • Imposición de pena reparadora. El Código penal a través de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad (artículo 49 Código Penal (LA LEY 3996/1995)) (25) establece la posibilidad de que las personas penadas participen de forma no retribuida en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas, así como en programas formativos que les permitan alcanzar la adquisición de conocimientos sobre gestión positiva de conflictos que les sirvan para ser utilizados en su vida cotidiana de cara a la necesaria resocialización (26) . La finalidad de la pena es participar en actividades de utilidad pública que puedan generar responsabilidad sobre el daño causado, finalidad compartida con la responsabilización que se busca en los infractores en los procesos restaurativos.
  • • Suspensión de penas privativas de libertad (27) . La mediación penal es un procedimiento idóneo para su consideración a los efectos de conceder la suspensión de la ejecución de condenas privativas de libertad regulada en los artículos 80 y siguientes del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (28) . La suspensión requiere la previa audiencia de las partes (Artículo 80.6 Código Penal (LA LEY 3996/1995)) y la reparación o pago de las responsabilidades civiles (Artículo 80. 2.3ª Código Penal (LA LEY 3996/1995)). De especial relevancia resulta la redacción dada al artículo 84.1.1º Código Penal (LA LEY 3996/1995) por la LO 1/2015 de 30 de marzo de 2015 (LA LEY 4993/2015) que establece la posibilidad de que el juez o tribunal pueda condicionar la suspensión de la ejecución de la pena al «cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de mediación» (29) . CORELLA MIGUEL (30) entiende que este requisito para la suspensión de penas privativas de libertad que privilegia la reparación de la víctima, no se contrapone con la exigencia de reparación económica o pago de las responsabilidades civiles, también expresamente regulado en materia de suspensión, toda vez que el acuerdo de reparación resultado de una mediación contiene habitualmente obligaciones que exceden del mero resarcimiento civil (31) .
  • • Sustitución de penas privativas de libertad. La mediación penal, con anterioridad a la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo de 2015 (LA LEY 4993/2015), también tenía cabida en el proceso de sustitución de penas privativas de libertad que no excedían de un año o excepcionalmente de dos años de privación de libertad. El artículo 88 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) que reconocía el esfuerzo por la reparación del daño como circunstancia a valorar para acordar la sustitución, que por el contrario era aplicado con cierto automatismo, fue suprimido por el artículo 47 de la precitada reforma del Código Penal (LA LEY 3996/1995), con vigencia desde el 1 de julio de 2015.
  • • Extinción de la pena. El procedimiento de mediación penal finaliza con la consignación en el acuerdo de reparación del perdón del ofendido. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130.5 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), dicho perdón es causa de extinción de la responsabilidad criminal «cuando se trate de delitos leves perseguibles a instancias del agraviado o la ley así lo prevea» (32) .
  • • Aval a la concesión de Indulto. El procedimiento de mediación penal resulta idóneo para consagrar acuerdos restaurativos que pueden ser puestos en valor por las víctimas en los procedimientos de indulto (33) que, conforme dispone el artículo 130.4 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), también extinguen la responsabilidad criminal. De conformidad con la Ley de Indulto (LA LEY 3/1870) en su tramitación debe ser oída la parte ofendida y expresar si existe perjuicio a los derechos de terceros. Asimismo, durante la tramitación del indulto cabe la suspensión de la ejecución de la condena al amparo de lo dispuesto en el artículo (4.4 CP (LA LEY 3996/1995)) circunstancia que podría verse facilitada con el aval de una víctima que manifieste haber sido reparada satisfactoriamente tras participar en un procedimiento restaurativo.

B) La Ley de Enjuiciamiento Criminal

El procedimiento de mediación penal intrajudicial, en atención a su conexión con los tribunales y la incidencia que puede tener el acuerdo de reparación en el resultado del proceso, exige tener reflejo en el ordenamiento procesal. Por el contrario, la ausencia de regulación en el Derecho Penal sustantivo también se extiende al proceso penal. Esta carencia de marco normativo ha llevado a valoraciones, por suerte superadas, que remarcaban el carácter «buenista» de las metodologías restaurativas y su ajenidad a nuestro ordenamiento jurídico penal, algunas tan sorprendentes como las de la Fiscalía General del Estado en el año 2010 (34) , que afirmaba que la mediación «es un empeño personal de los profesionales que trabajan en ella y de los que están al frente de instituciones que proporcionan los medios materiales para ello».

Por el contrario, el consenso no es una metodología desconocida en el proceso penal si bien, hasta la fecha (35) , exclusivamente tiene reflejo en el instituto de la conformidad (36) . Pero para alcanzar el consenso así como los intervinientes en dicho procedimiento hacen que ambas figuras sean manifiestamente diferentes:

  • • La conformidad conlleva una negociación entre operadores jurídicos, fiscal y abogados/as personados en el procedimiento, con la finalidad de consensuar el contenido obligatorio de los escritos de calificación (37) . La ausencia de personación de la víctima en el procedimiento hace que la representación la asuma el Ministerio Fiscal (38) en atención al principio de legalidad que rige su actuación siendo el legitimado para velar por los intereses de la víctima en el marco de dicha negociación. La participación del representante de la Fiscalía como una de las partes en el procedimiento de mediación no tendría nunca cabida.
  • • La víctima en el proceso de negociación de la conformidad nunca participa directamente, en todo caso, de estar personada lo hará su representante legal, careciendo del marco formal necesario para que se produzca un verdadero efecto restaurativo al ser escuchada y atendidas sus necesidades (39) .
  • • La Ley de Ritos guarda silencio sobre el procedimiento (40) y la dinámica de la negociación para alcanzar el consenso entre las partes personadas sobre los escritos de calificación de las partes pero la práctica forense pone de manifiesto que dista mucho de asemejarse a diálogos restaurativos.

SOLETO MUÑOZ (41) resalta el reto que supone a futuro cargar de contenido valioso esta solución consensuada por los operadores jurídicos, esto es, «pasar de la negociación por posiciones a la negociación por intereses (los de las víctimas)». La mejor fórmula para incrementar el valor de la conformidad será utilizarla como vehículo para canalizar los acuerdos de reparación alcanzados mediante metodologías restaurativas. Así, podrá conseguirse, siguiendo a RÍOS MARTÍN (42) , que dicha institución procesal, la conformidad, pueda servir simbólicamente para materializar el acuerdo entre las partes conseguido mediante la participación eficaz de la víctima que ha sido escuchada y siente atendidas sus necesidades. De este modo, una verdadera reparación tanto moral como patrimonial podrá acceder al proceso penal para su eficacia jurídica aunque haya sido alcanzado en un procedimiento complementario al mismo.

C) El Estatuto de la víctima del delito

La Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito (LA LEY 6907/2015), es la consagración positiva de que nos encontramos inmersos en un proceso de transformación de nuestro modelo de justicia penal retributiva que está evolucionando hacia una clara visibilidad de los derechos y necesidades de las víctimas. La víctima deja de ser sólo una prueba de cargo en el proceso para convertirse también en protagonista del mismo. Por primera vez en nuestro ordenamiento, dentro del catálogo de derechos procesales y extraprocesales de las víctimas de delitos, se hace «referencia a la posible actuación de los servicios de justicia restaurativa. En este punto, el Estatuto supera las referencias tradicionales a la mediación entre víctima e infractor y subraya la desigualdad moral que existe entre ambos. Por ello, la actuación de estos servicios se concibe orientada a la reparación material y moral de la víctima, y tiene como presupuesto el consentimiento libre e informado de la víctima y el previo reconocimiento de los hechos esenciales por parte del autor. En todo caso, la posible actuación de los servicios de justicia restaurativa quedará excluida cuando ello pueda conllevar algún riesgo para la seguridad de la víctima o pueda ser causa de cualquier otro perjuicio» (43) .

La tímida referencia en materia de justicia restaurativa y mediación penal que se avanza en la exposición de motivos se encuentra desarrollada en tres preceptos del Estatuto. Se regula, en primer lugar, como parte del contenido al derecho a la información (44) desde el primer contacto con las autoridades competentes, «suavizado» al no imponer la obligatoriedad de su existencia y sólo en los casos en que sea legalmente posible. Recordemos sobre este particular que la mediación se encuentra prohibida para los delitos de violencia de género de conformidad con lo previsto en el artículo 44.5 LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004), no sin cierto debate doctrinal (45) sobre la necesidad de revisión de dicho precepto.

El Estatuto (46) , sin definir cuáles serán los servicios de justicia restaurativa que pueden ofrecerse, y que requieren un necesario desarrollo reglamentario, precisa especialmente los requisitos para acceder a ellos, tanto por la víctima como por el infractor, siempre marcados con una finalidad tuitiva muy concreta: «obtener una adecuada reparación material y moral de los perjuicios derivados del delito».

Los requisitos, pensados especialmente para «el procedimiento de mediación» que deben exigirse para cualquier procedimiento restaurativo, son:

  • • Reconocimiento del infractor de los hechos esenciales de los que deriva su responsabilidad. Este requisito difiere de la previsión de la Directiva 2012/29/UE (LA LEY 19002/2012) del Parlamento Europeo y del Consejo que dispone expresamente en su artículo 12 (LA LEY 19002/2012)que «el infractor tendrá que haber reconocido los elementos fácticos básicos del caso». En ningún caso, toda vez que el principio de presunción de inocencia ha de mantenerse incólume para el caso de que el proceso restaurativo no acabe con acuerdo, dichas exigencias pueden confundirse con una declaración de culpabilidad por parte del infractor (47) .
  • • Consentimiento libre e informado de la víctima y del infractor. Las prácticas restaurativas están basadas en el principio de voluntariedad y libre disposición. El inicio del procedimiento de mediación penal requiere para la correcta toma de decisiones sobre la conveniencia del mismo, el pleno conocimiento de su desenvolvimiento, posibles resultados y consecuencia. Por tanto , la víctima (y aunque no se exprese así en el Estatuto ni en la Directiva, también el infractor) deben contar con una «información exhaustiva e imparcial sobre el mismo y sus posibles resultados, así como sobre los procedimientos para supervisar la aplicación de todo acuerdo» con carácter previo a su participación en cualquier práctica restaurativa.
  • • Ausencia de riesgo para la seguridad de la víctima en el proceso restaurativo. Conforme establecen las consideraciones previas de Directiva 2012/29/UE (LA LEY 19002/2012) del Parlamento Europeo y del Consejo, habrán de valorarse «factores tales como las amenazas o cualquier forma de violencia cometida durante el proceso» que podrían conllevar incluso el levantamiento del principio de confidencialidad.
  • • Ausencia de posibilidad de doble victimización consecuencia del procedimiento restaurativo. En este sentido, la Directiva 2012/29/UE (LA LEY 19002/2012) del Parlamento Europeo y del Consejo señala «factores tales como la naturaleza y gravedad del delito, el grado de daño causado, la violación repetida de la integridad física, sexual o psicológica de una víctima, los desequilibrios de poder y la edad, madurez o capacidad intelectual de la víctima, que podrían limitar o reducir su capacidad para realizar una elección con conocimiento de causa o podrían ocasionarle un perjuicio».
  • • Ausencia de prohibición legal del procedimiento restaurativo para el delito, que en nuestro ordenamiento sólo existe respecto a la mediación en materia de violencia de género (nada se dice sobre otras práctica restaurativas) y se encuentra consignada el artículo 44.5 LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004) (48) .

Para ARMENTA DEU (49) todos los requisitos expuestos pueden limitar el acceso a la mediación y suponer «obstáculos (que) chocarían frontalmente, asimismo, con diversos principios consustanciales de la mediación, como la libertad para acudir a la mediación penal y la voluntad plenamente informada, elementos todos ellos imprescindibles a la hora de permitir que un tercero intente que se llegue a un acuerdo, como la debida información sobre el procedimiento, los logros y renuncias que comporta, y su documentación».

Dos de los principios básicos de los procedimientos de mediación penal son la confidencialidad y la voluntariedad

Por primera vez, también se establecen en el artículo 14 (LA LEY 19002/2012), párrafo segundo, dos de los principios básicos de los procedimientos de mediación penal que serán analizados en posteriores epígrafes: confidencialidad y voluntariedad.

Por último, el artículo 29 (LA LEY 6907/2015) (50) del Estatuto de la víctima del delito (LA LEY 6907/2015), encomienda a las Oficinas de Asistencia a las Víctimas (51) , servicio de la administración prestacional (Ministerio o Comunidad Autónoma con las competencias de Justicia transferidas) funciones de información, asesoramiento, gestión, coordinación y apoyo a las víctimas de delitos. En materia de programas de justicia restaurativa, tal y como veremos en ulterior epígrafe, reglamentariamente sólo se las encomienda «el apoyo», que no creación, organización y gestión.

D) Desarrollo del Estatuto de la Víctima del Delito y Oficinas de Asistencia a las Víctimas del Delito (52)

El Real Decreto 1109/2015, de 11 de diciembre (LA LEY 20475/2015), desarrolla las previsiones del Estatuto de la víctima del delito (LA LEY 6907/2015) para garantizar el reconocimiento y la protección por los poderes públicos de los derechos que las víctimas tienen reconocidos. Tal y como refiere su propia exposición de motivos, no pretende un exhaustivo desarrollo de todos y cada uno de los derechos enumerados sino la concreción y precisión de aquellos que lo necesitaran por carecer de un precisa regulación previa.

En lo relativo a la justicia restaurativa, y en particular la mediación penal (53) como su instrumento más consolidado, encontramos las siguientes previsiones encomendadas a las Oficinas de Asistencia a las Víctimas:

El modelo por el que ha optado el legislador es el de incorporar «tímidamente» la justicia restaurativa anclada al derecho de información, no existiendo precepto alguno que establezca una obligación de la administración prestacional de crear estos servicios. La previsión es que los servicios de justicia restaurativa «seguros y competentes» que exige la Directiva se ofrezcan mediante la colaboración con Asociaciones y colectivos de protección a víctimas (54) así como fundaciones y otras entidades sin ánimo de lucro (55) entre las que se encontrarían los Colegios Profesionales, Instituciones de mediación del artículo 5 de la Ley de Mediación en asuntos civiles y mercantiles (LA LEY 12142/2012) y de la Ley de Colegios Profesionales, que vinieran prestando servicios de justicia restaurativa y/o mediación penal.

III. Concepto, Naturaleza y Principios de la Mediación Penal como instrumento de Justicia Restaurativa

1. Definición y naturaleza de la Justicia Restaurativa y de la Mediación Penal

Conforme a la definición propuesta por Naciones Unidas (56) , la justicia restaurativa es «una forma de responder al comportamiento delictivo balanceando las necesidades de la comunidad, de las víctimas y de los delincuentes. Es un concepto evolutivo que ha generado diferentes interpretaciones en diferentes países, respecto al cual no hay siempre un consenso perfecto. Esto se debe también a las dificultades para traducir de manera precisa el concepto en diversos países, en los cuales a menudo se usa una gran variedad de términos». Para Naciones Unidas la mediación penal, mediación entre víctima y ofensor, es un tipo de programa de justicia restaurativa que usa un proceso restaurativo y tiene como objetivo la obtención de resultados de la misma naturaleza.

La evolución de la definición de esta figura considerada inicialmente como un proceso, pasando por una teoría de justicia hasta un compendio de procesos, valores y resultados ha sido destacada por IGARTUA LARAUDOGOITIA, I. (57) para poner de manifiesto esta innovadora forma de justicia que tiene su esencia en una «dinámica voluntaria de comunicación participativa entre la persona victimizada y la persona infractora, abierta a los agentes sociales, con la ayuda de una persona facilitadora, que no es equidistante, cuyo objetivo es la reparación de la victimización». Por tanto, como afirma AGUILERA MORALES (58) , «no es de extrañar, por lo expuesto, que la filosofía de la Justicia restaurativa sirva de "paraguas" a una amplia y variada gama de técnicas, entre las que destacan los programas de reconciliación víctima-agresor (los VORP o VOP), los conocidos como "conferencias de familia" y "círculos de sentencia", y la propia mediación penal». Estas dinámicas cuando no se realizan con presencia de agentes sociales y sólo de víctima y ofensor asistidos de un mediador nos llevan a la práctica restaurativa de la mediación penal.

La justicia restaurativa significa un nuevo paradigma de justicia que supera la concepción retributiva, «el paradigma de una justicia que comprende a la víctima, al imputado y a la comunidad en la búsqueda de soluciones a las consecuencias del conflicto generado por el hecho delictivo, con el fin de promover la reparación del daño, la reconciliación entre las partes y el fortalecimiento del sentido de seguridad colectiva» (59) .

Compartimos con ARMENTA DEU (60) que no existe una posición teleológica unitaria sobre la ubicación de la justicia restaurativa «aunque todas partan de la necesidad del diálogo restaurativo y de la reparación, así como del empoderamiento de víctima y victimario y de dar fuerza a un individuo o grupo social desfavorecido a efectos de restaurar y reparar».

Las notas esenciales que debe incorporar toda definición de Justicia Restaurativa son planteadas por GORDILLO SANTANA (61) cuando la define como proceso por «el cual todas las partes que tienen interés en un determinado conflicto se juntan para resolverlo colectivamente y para tratar sus implicaciones de futuro. En esta definición, se recogen sus tres notas esenciales: la idea de proceso, la noción de partes y la existencia de acuerdos restauradores»

No existe, por tanto, una definición doctrinal comúnmente aceptada de justicia restaurativa, por ello proponemos las definiciones consignadas en las normas internacionales que han sido previamente enumeradas (62) , de las que destacamos:

  • • La Directiva 2012/29/UE (LA LEY 19002/2012) (63) que incorpora como definición, denominándola justicia reparadora, «cualquier proceso que permita a la víctima y al infractor participar activamente, si dan su consentimiento libremente para ello, en la solución de los problemas resultantes de la infracción penal con la ayuda de un tercero imparcial».
  • • La Recomendación CM/Rec(2018)8 del Comité de Ministros a los Estados miembros en materia de justicia restaurativa penal la define como «cualquier proceso que permita a aquellas personas dañadas por el delito y a las personas responsables del daño a participar activamente, si dan su consentimiento libremente para ello, en la resolución de las consecuencias resultantes del delito, con la ayuda de un tercero independiente y cualificado (en lo sucesivo, el "facilitador")».

Por lo expuesto, debemos concluir que la mediación penal no es la metodología más extendida y consolidada de la justicia restaurativa sino que se integra en ella como una más, en la que no participan más allá de las partes protagonistas del conflicto y el tercero neutral, que comparte sus fines y objetivos (64) . El evidente protagonismo actual de la mediación penal dentro de las prácticas restaurativas, más allá de ancestrales tradiciones culturales, es el resultado de un resurgimiento que DÍAZ LÓPEZ (65) sitúa «en los estudios realizados en la década de los años 60 y 70 del siglo XX por PALUMBO, MUSHEN, HALLET, SINGER y otros antropólogos en los Estados Unidos, haciendo que lo que se inicia como un movimiento "sociopolítico" finalice introduciéndose en el ordenamiento jurídico penal».

Por tanto, cualquier definición de mediación penal irá más allá de las fórmulas de la justicia transaccional o negociada, sin que deba ser confundida con aquella ni tampoco con el todo omnicomprensivo que significa la justicia restaurativa de la que forma parte; conllevará la participación libre e informada de infractor y víctima en un proceso seguro con finalidad reparadora siempre asistidos por un profesional neutral; en ningún caso, podrá catalogarse como un procedimiento que suponga la incorporación a nuestro ordenamiento de una suerte de «justicia privada» (66) .

2. Principios de la mediación penal (67)

Los principios que rigen la mediación penal como práctica restaurativa, siguiendo a RÍOS MARTÍN (68) , son: voluntariedad y libre disposición, gratuidad para las partes, confidencialidad, oficialidad, flexibilidad y bilateralidad (igualdad). Estos principios son similares a los propuestos por BARONA VILAR (69) , AGUILERA MORALES (70) o TAMARIT SUMALLA (71) que incorporan, complementan o precisan alguno de aquellos en el sentido que se ha recogido a continuación:

  • • Voluntariedad (72) y libre disposición de las partes: El procedimiento de mediación penal ha de iniciarse y desarrollarse siempre con respeto a la autonomía de la voluntad de los intervinientes. En todo caso, requiere que víctima y agresor consientan libre y conscientemente, con carácter previo, tras una información precisa y exhaustiva sobre dicho procedimiento y sus consecuencias (finalice con acuerdo o no), participar en esta metodología restaurativa. La libre disposición debe permitir que una vez iniciado el procedimiento cualquiera de las partes lo pueda abandonar sin consecuencias, retractarse de su voluntad inicial, sin que dicha actitud pueda suponer consecuencias negativas de carácter penal o procesal. Destacamos con RÍOS MARTÍN, que la devaluación de la libre participación en los procedimientos de mediación es un riesgo (73) frente al que se debe estar vigilante. No es inusual que se promuevan los mecanismos autocompositivos, entre los que se encuentra la mediación penal. con finalidades ajenas a la restauración, tales como contribuir a la agilización de los procesos penales o la descarga de asuntos a juzgados y tribunales.
  • • Oficialidad: La naturaleza de los asuntos que se someten a mediación penal, infracciones penales, conlleva indubitadamente que la decisión de derivación de las causas criminales a mediación sólo puede realizarse por las autoridades competentes. Esto es, el carácter oficial de la derivación y la valoración de sus resultados y consecuencias en el proceso, siempre con pleno respeto del principio de voluntariedad, solo puede ser realizada por el Ministerio Fiscal y la autoridad judicial. Ello no obsta a que las partes en un procedimiento puedan solicitarlo en el correspondiente proceso a dichas autoridades para que sean aquellas las que lo acuerden. Todo ello, con independencia de la necesidad de incorporar a toda la estructura de servicios de justicia restaurativa la coordinación con otros servicios, públicos y privados, responsables de la gestión y ejecución de los procesos de mediación penal que permitan hacerlos efectivos con la calidad necesaria.
  • • Gratuidad de los servicios de mediación penal para las partes: A diferencia de los servicios de mediación en el ámbito privado, atendiendo al carácter público del derecho penal, resulta indiscutible que los servicios de mediación penal deberán ser siempre gratuitos para los destinatarios, beneficiarios o no del derecho a la asistencia jurídica gratuita, con independencia de que la administración o entidad pública o privada que gestione los procesos haya de contar con la financiación necesaria para sufragar los costes de gestión del procedimiento y los honorarios de los mediadores.
  • • Confidencialidad: el juicio oral penal está regido por la publicidad de sus actuaciones, salvo circunstancias excepcionales, en contraste con la confidencialidad, que rige los métodos alternativos de resolución de disputas. La confidencialidad es uno de los elementos nucleares que siempre se destaca como ventaja y oportunidad frente a la jurisdicción y que actúa de catalizador para que las partes prefieran participar en los procesos restaurativos. Este principio, probablemente el que cuenta con una mayor regulación en toda la normativa internacional, marca una serie de obligaciones para todos los intervinientes, partes y profesionales. El respeto al principio de confidencialidad exige que el contenido de las entrevistas y conversaciones realizadas mantenidas se queden dentro del marco en el que se realizaron sin poder ser difundidas o utilizadas fuera de él. Ello obliga también al mediador en el sentido de establecer un rígido deber de secreto profesional con proscripción de actuación como perito o testigo en el proceso judicial.
  • • Flexibilidad: Nota esencial de los procedimientos autocompositivos que también aparece destacada siempre como ventaja sobre la jurisdicción. Salvando la necesidad de que todo lo que concierne o afecta al ordenamiento penal debe respetar siempre el principio de legalidad, la mediación penal como metodología debe huir de regulaciones encorsetadas que podría desvirtuar su carácter restaurativo. Se trata de apostar por instrumentos ágiles y adaptados a las necesidades de los participantes, basados en programas y medidas según los requerimientos de los concretos proyectos que se implanten con respeto a las circunstancias jurídicas, sociales y culturales. La flexibilidad huye del formalismo consustancial a las garantías del proceso penal siendo necesario mantener el necesario equilibrio entre los principios informadores de este con un principio esencial de las prácticas restaurativas y de los métodos autocompositivos. Debemos precisar que la flexibilidad del procedimiento, no significa en ningún caso que no se apueste por la existencia de una regulación positiva que determine los efectos de los acuerdos de reparación en el proceso, su forma de incorporarlos, la capacitación de los mediadores, la organización de los servicios de justicia restaurativa y tantas otras circunstancias que nada tienen que ver con el flexible desenvolvimiento del procedimiento y sí con que el mismo se preste con las garantías y calidad que exigen los asuntos penales.
  • • Bilateralidad: En los programas de justicia restaurativa deben aplicarse salvaguardias básicas que garanticen la equidad para con el delincuente y la víctima. Sin que se equipare a víctima con infractor, el principio exige que ambas partes gocen de una similar y equitativa participación en el procedimiento. Deben gozar de igualdad de oportunidades para poder ser escuchadas y atendidas, un verdadero cambio de paradigma frente al proceso penal enfocado exclusivamente hacia el infractor. Es la necesaria consecuencia a la libre voluntad de infractor y víctima de participar en un procedimiento en el que la «contradicción» entre sus intereses está encaminada exclusivamente a que el ofensor reconozca el daño causado y pueda reparar a la víctima en los aspectos que haya expresado que la hacen sentirse reparada.
  • • Imparcialidad: La mediación penal, al igual que la mediación en el ámbito privado, tiene, además de las partes, un tercer protagonista cuyas condiciones, habilidades e intervención difiere sustancialmente del rol decisivo de los terceros en los mecanismos heterocompositivos. Un profesional capacitado para conducir un proceso restaurativo de forma satisfactoria, atendiendo a las necesidades de las partes, pero respetuoso con toda la complejidad que presenta cualquier infracción penal. Uno de los principios esenciales será su imparcialidad, de compleja ejecución ante la desigualdad que supone que una de las partes haya sido víctima de un delito causado por la otra; que el procedimiento con un objetivo restaurativo no puede ocasionar nunca una doble victimización sino la reparación del daño. La profesionalidad y capacitación exigible a los mediadores penales hace posible que el manejo del procedimiento con técnicas e intervenciones restaurativas desde posiciones de imparcialidad permita que víctimas e infractores alcancen acuerdos de reparación.
  • • Accesibilidad y autonomía respecto del sistema de justicia penal (74) : La mediación penal, tanto en su vertiente preprocesal que reconoce el Estatuto de la víctima, como en su modalidad intraprocesal, debe ser un servicio accesible y estar a disposición de las víctimas de una infracción penal. Por el contrario, es necesario que se mantenga un cierto grado de autonomía frente a la jurisdicción que permita alcanzar los objetivos de reparación con la agilidad necesaria. La mediación penal como instrumento restaurativo está llamado a complementar, nunca a sustituir, la función de los tribunales de justicia facilitando su labor para satisfacer de forma más adecuada las necesidades de víctimas e infractores. En este sentido, BARONA VILAR, incorpora la complementariedad como principio al reconocer la insuficiencia de la mediación para la consecución de la restauración buscada. Si bien resulta indiscutible la incidencia de la mediación en el proceso judicial, suspendiéndolo o incluso transformando el contenido de la condena, en ningún caso puede prescindirse de la necesidad del control jurisdiccional al inicio y final del procedimiento, así como en su fase de ejecución. De igual manera, la proporcionalidad debe informar los acuerdos de reparación para que su contenido se ajuste siempre a los principios básicos del proceso y del derecho penal (75) .

IV. Conclusiones

1. El fracaso del modelo de justicia retributiva ha dado paso a un cambio de paradigma en el que la justicia restaurativa se torna como una nueva forma de concebir la relación de la víctima con la justicia penal, sus funciones y los mecanismos para afrontar las consecuencias generadas por el delito.

Las prácticas restaurativas como la mediación penal, no vienen a sustituir el actual modelo de justicia penal sino a complementarlo

2. Las prácticas restaurativas y, entre ellas, la mediación penal, no vienen a sustituir el actual modelo de justicia penal sino a complementarlo mediante el «empoderamiento» de la víctima y el ofensor plasmado en un diálogo sincero que consiga el reconocimiento del daño causado y su reparación como consecuencia más positiva para las partes de un proceso penal y, en definitiva, para la sociedad.

3. El cambio legislativo más relevante en España se contiene en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito (LA LEY 6907/2015) y de su desarrollo reglamentario en el Real Decreto 1109/2015 (LA LEY 20475/2015) que regula las Oficinas de Asistencia de la Víctima del delito ha sido consecuencia de la trasposición de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 (LA LEY 19002/2012), en la línea del impulso que la justicia restaurativa y la mediación penal ya habían recibido en diferentes textos internacionales.

4. La anomia relativa a la justicia restaurativa y la mediación penal no ha obstaculizado el desarrollo de experiencias que han demostrado los efectos positivos de las prácticas restaurativas pero, superada la ausencia absoluta de normativa con la promulgación del Estatuto de la víctima del delito (LA LEY 6907/2015) y su reglamento de desarrollo, todavía sigue siendo necesaria una mayor regulación de la mediación penal que, recogiendo los principios que la informan ya suficientemente consolidados, engarce los mecanismos de derivación judicial, el reconocimiento de los resultados del procedimiento de mediación con el proceso y el estatuto del mediador penal, entre otras cuestiones.

5. La Administración prestacional de Justicia debe, a través de las Oficinas de Asistencia a las Víctimas ofrecer servicios de justicia restaurativa seguros y de calidad que requieren de una inversión, infraestructura y organización, en la que necesariamente habrán de colaborar entidades públicas y privadas, para hacer realidad un servicio público de calidad orientado a las víctimas pero de gran capacidad resocializadora para los infractores que mejorará, sin duda alguna, nuestra justicia penal.

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