- Comentario al documento¿Cómo que «Nunca Mais»? Va a suceder otra vez. De hecho, solo estamos esperando a que suceda otra vez. «Le Temps revient » decía Lorenzo de Medici. Vivimos en un eterno retorno. El del «Prestige», al igual que en su día el del «Amoco Cádiz», el «Castor» o el «Erika», solo es el último de una implacable serie estadística de accidentes que, lamentablemente, no tienen fin. Son siniestros normales y consustanciales a la convivencia con tecnologías de alto riesgo. No es cuestión de si ocurrirá de nuevo sino de cuándo ocurrirá de nuevo. Otro petrolero provocará otra marea negra. Y volveremos a asistir al sempiterno debate: ¿debimos alejarlo o refugiarlo? Se alzarán de nuevo las voces exigiendo que la decisión sea «técnica» y no «política». Sin embargo, por mucho que se recabe el asesoramiento técnico oportuno, la decisión final es y sólo puede ser «política». Por eso no puede extrañar a nadie que, cuando aparezca el próximo «Prestige», se opte muy probablemente por alejarlo. Los Jueces, por su parte, solo podrán controlar la legalidad de tal decisión, que no su oportunidad.
I. Ciertos buques «en peligro» son buques «peligrosos» y su paso nunca es «inocente».
1. Escarmentada por la pesadilla del «Prestige», España considera no inocente (esto es, perjudicial) la navegación (paso) por su mar territorial así como el fondeo, escala o entrada en los puertos y antepuertos de aquellos buques necesitados de asistencia (1) que, por su estado de avería o condiciones de navegabilidad, supongan una seria amenaza para la salud pública, la protección de los tráficos y las instalaciones portuarias, la seguridad de la navegación, la seguridad de las personas o bienes, la paz, el orden público, la seguridad estatal, los intereses generales y, sobre todo, el medioambiente (2) .
2. En tales casos, y aunque estén en peligro o necesitados de asistencia, los buques no gozan del régimen de «paso inocente» (no pueden navegar verticalmente hacia un puerto español) y cualquier petición de refugio o arribada forzosa en un puerto español ha de ser autorizada expresamente por el Director General de la Marina Mercante (DGMM) quien, sin estar obligado necesariamente a conceder refugio, puede imponer su decisión a cualquier otro órgano competente (3) .
3. En este sentido, frente a la imposición del DGMM, las potestades portuarias para prohibir la entrada de buques o para expulsarlos de la zona de servicio quedarían de facto bloqueadas (4) .
4. Con frecuencia son las capitanías marítimas quienes, por delegación del DGMM y con base en el artículo 266.4.g) de la LPEMM, (LA LEY 19596/2011) están prohibiendo la entrada o resolviendo la expulsión del puerto de un buque en peligro.
5. Ello resuelve un potencial conflicto de atribuciones entre Autoridades Portuarias y Administración Marítima, que aquellas prefieren seguramente evitar para descargarse de responsabilidad patrimonial frente al administrado perjudicado.
II. Conceder o denegar el refugio es una decisión «política».
6. Por lo tanto, cuando acontezca un nuevo caso «Prestige» (lo que sucederá, por imperativo estadístico) todas las miradas se dirigirán hacia el DGMM (o su Capitán Marítimo delegado).
7. Es fácil prever que tanto la Autoridad Portuaria como el Alcalde potencialmente afectados se posicionen en contra de la decisión de refugiar el buque en peligro, mientras que las compañías de salvamento, los talleres de reparación y desguace locales, los aseguradores de casco y máquinas o los Clubes de P&I, así como sus respectivos abogados, invocarán la ancestral costumbre de prestar abrigo a los buques en peligro reconocida en el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (5) .
8. Y tales reacciones resultan totalmente lógicas si tenemos en cuenta el paradigma de la maximización de la utilidad y la teoría de la elección pública, en cuya virtud los agentes económicos tratan de lograr el máximo beneficio mientras que los políticos buscan ser reelegidos y los funcionarios, por su parte, quieren aumentar su influencia y poder al tiempo que limitar su responsabilidad (6) .
La decisión sobre si conviene refugiar o alejar el buque peligroso es claramente política
9. Sea como fuere, esa decisión sobre si conviene refugiar o alejar el buque peligroso en peligro es claramente política (lo mismo que la decisión de declarar o no un estado de alarma pandémica). Pero destierre el lector cualquier prejuicio peyorativo al respecto. Porque cuando decimos «política» nos referimos a que incumbe (constitucionalmente hablando) a un órgano del poder ejecutivo (el DGMM), el cuál goza, por expresa habilitación legal, de una potestad discrecional (que no arbitraria) para elegir, con un cierto margen de apreciación o valoración de circunstancias extrajurídicas del caso concreto, el modo de actuar que mejor se ajuste a los parámetros legales.
10. En efecto, esa incómoda decisión (como lo es también la decisión de confinar a la población) no es totalmente libre o discrecional porque debe respetar unos parámetros legales susceptibles de ulterior fiscalización judicial. Sin la existencia de tales parámetros de control el juez no estaría juzgando sino gobernando (o, mejor dicho, administrando).
11. Calificar de «política» la decisión final no es algo peyorativo (como sostienen algunos técnicos en salvamento marítimo, guiados por su propio y lógico interés) sino perfectamente normal. El DGMM decide «con plena independencia de criterio», pudiendo contar para ello (facultativamente) con el asesoramiento de un Comité Técnico (7) . Y lo mismo sucede con el ministro de sanidad cuando se trata de combatir una pandemia.
12. Mal que les pese a algunos, no nos gobiernan ni los técnicos ni los jueces, sino los políticos electos, si bien estos últimos, así como los técnicos que les asesoran, deben respetar unos parámetros legales que permitan controlar judicialmente la discrecionalidad administrativa. Cuestión distinta es que nos gusten nuestros políticos o que se rodeen de los mejores técnicos.
III. «Not in my Backyard»
13. Constituye un hecho estadístico constatado que, salvo singulares excepciones (8) , los Estados, ya sea por miedo a una «marea negra» o por temor al bloqueo improductivo de sus «hinterlands» portuarios, deniegan el refugio a los buques en apuros, particularmente si son petroleros (9) .
14. Del mismo modo, las autoridades portuarias no dudan en prohibir la entrada de buques peligrosos (10) ni en removerlos de sus zonas de servicio (11) .
15. Son los llamados «Buques leprosos». Vagan o peregrinan de puerto en puerto suplicando la merced del refugio. Pero nadie los quiere ver «en su patio trasero». Por eso les deniegan acceso o les expulsan del puerto. La legislación inglesa los califica de «peligrosos» («Dangerous Vessels Act» 1995).
16. Alejar mejor que refugiar parece ser, pues, la regla de conducta general, y ello a pesar de que la misma vulnere el derecho de entrada en puerto de un buque en peligro conforme a la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (LA LEY 543/1997) (vulneración que suele justificarse superficialmente en el consuetudinario derecho de auto-defensa reconocido en las reglas de Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos —AG/56/83—).
17. España, por su parte, no quiere un nuevo «AEGEAN SEA» (que, en 1992, contaminó 300 kilómetros del litoral gallego, poniendo en jaque a la ciudad de Coruña); ni un nuevo «POLYCOMMANDER» (que, en mayo de 1970, encalló en unos arrecifes de Punta Muxieira, cercanos a las Cíes, vertiendo 600 toneladas de combustible, y provocando una pavorosa «tormenta de fuego» con su ulterior «lluvia negra» que incluso mató ganado al comer yerba envenenada); ni un nuevo «JAKOB MAERSK» (que el 29 de enero de 1975 varó en la barra de Oporto, explotando en una nube negra que obligó a los ciudadanos a encerrarse en casa durante horas); ni un nuevo «CABO MACHICHACO» (que el 3 de noviembre de 1893, tras arder, reventó en el Puerto de Santander aniquilando a más de 500 personas e hiriendo a más de 2.000, esto es, el doble de muertos que los causados por la mediática explosión de un silo en el Puerto de Beirut el pasado 4 de agosto de 2020).
18. Por ello a nadie puede extrañar que la decisión política estadísticamente más frecuente sea la de alejar el buque peligroso «hasta el quinto pino» (12) , cuestión diversa es si tal decisión es más o menos correcta, técnicamente hablando.
19. Entre los técnicos (al igual que con el COVID-19) hay opiniones para todos los gustos. Parece haber un cierto grado de razonable unanimidad en opinar que la decisión de alejar el buque compromete en principio su salvamento.
20. Sin embargo, no hay consenso en calificar el refugio como la medida que más minimiza los daños medioambientales, confinándolos en una zona concreta (que sería así «sacrificada» como mal menor, en clara ruptura del principio de igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas).
21. En efecto, a pesar de las enconadas protestas de ciertos expertos y movimientos sociales, las sentencias del «Prestige» no incluyen pronunciamiento condenatorio alguno a la DGMM por haber alejado el buque. Como dicha decisión estuvo técnicamente justificada no puede sino quedar en un «ámbito de indiferencia jurídica».
Alejar el buque puede dañar el litoral mientras que refugiarlo producirá un daño seguro
22. Lo que sí está claro es que alejar el buque puede dañar el litoral (aunque no necesariamente), mientras que refugiarlo producirá un daño seguro, sin que pueda garantizarse técnicamente el confinamiento de la marea negra en un espacio marítimo concreto.
23. Por lo tanto, no existiendo consenso entre los expertos técnicos acerca de los beneficios ecológicos del refugio, difícilmente puede efectuarse un reproche a los políticos que optan por el mal potencialmente menor (alejar la fuente de peligro de sus administrados).
24. Pero, sobre todo, mal puede realizarse ese reproche si tal decisión política se adopta conforme a la legislación vigente que, según pasamos a ver, sin sumisión forzosa al dispar criterio tecnocrático, prepondera claramente los intereses generales sobre los particulares (de armadores, aseguradores y salvadores).
IV. La potestad de otorgar (o denegar) refugio en puerto
25. Vayamos al caso que nos ocupa. Un nuevo «Prestige». Pongamos que se trata de un buque petrolero (no necesariamente sub-estándar) necesitado de asistencia (esto es, en peligro de naufragar o que suponga una amenaza para la navegación o la integridad del medio ambiente marino (13) ) que solicita refugio en un puerto español a la administración marítima o portuaria.
26. En tal caso asume el mando (ex art. 299 LPEMM (LA LEY 19596/2011)) bien el Director General de la Marina Mercante, bien su Capitán Marítimo delegado. Dicho órgano, con el asesoramiento facultativo de un «Comité Técnico», aunque con «plena independencia de criterio», no sólo es competente sino que está obligado a adoptar «cualesquiera medidas que considere pertinentes ante buques necesitados de asistencia».
27. Entre ese elenco de medidas, el Director General de la Marina Mercante puede adoptar la decisión de prestarles acogida o refugio en un puerto nacional, imponiendo tal decisión si considera que la misma «es la mejor solución para la protección de la vida humana y el medio ambiente marino».
28. El precitado artículo 299 LPEMM (LA LEY 19596/2011) se complementa con el artículo 9 LNM (LA LEY 11981/2014), que permite a la administración marítima «imponer requisitos y condiciones para la entrada en los puertos o lugares de refugio a los buques potencialmente contaminantes a fin de garantizar la seguridad de las personas, del tráfico marítimo, del medio ambiente y de los bienes».
29. Pero dicha potestad, de la que resulta titular el Director General de la Marina Mercante, está legalmente enderezada al cumplimiento de unos fines específicos, a saber: (a) eliminar o disminuir el riego de naufragio de tales buques; (b) salvaguardar la seguridad de la navegación y de la vida humana en el mar y (c) prevenir o luchar contra la contaminación del medio ambiente marino.
30. En efecto, respecto de la potestad de conceder refugio, el Director General de la Marina Mercante goza de una potestad discrecional (de determinación de la medida oportuna, pertinente o procedente de entre un catálogo de posibles soluciones jurídicamente indiferentes, entre las que figura el refugio) que surge de la verificación de ciertos supuestos de hecho normativos (i.e. la existencia de «buques necesitados de asistencia») definidos en la ley con el imprescindible recurso a «conceptos jurídicos indeterminados» (i.e. «peligro de naufragar», «amenaza para la navegación o la integridad del medio ambiente»), y con la finalidad de tutelar bienes jurídicos de naturaleza pública (i.e. «seguridad de la navegación», «protección de la vida humana», «lucha contra la contaminación del medio ambiente marino»).
31. Y para verificar si la potestad discrecional ha sido correctamente ejercitada existen filtros de control que asisten, al tiempo que limitan, la revisión judicial.
V. Filtros de control judicial de la potestad discrecional
32. Respecto de la decisión de acoger o denegar refugio en puerto, el Juez puede fiscalizar la decisión final que el Director General de la Marina Mercante adopte (dentro del margen de apreciación discrecional que le confiere la ley) en los siguientes casos tasados:
33. (a) Control por inobservancia de elementos reglados, como la competencia y el procedimiento.
34. El Juez debe verificar que la decisión haya sido adoptada por el Director General de la Marina Mercante, siguiendo el procedimiento previsto en la ley.
35. (b) Control de los hechos determinantes.
36. El Juez debe verificar en la realidad el supuesto de hecho recogido en la norma (esto es, si existe o no un «buque necesitado de asistencia»).
37. (c) Control por infracción del principio general de interdicción de la arbitrariedad.
38. El Juez debe revisar si el órgano competente ha apreciado de modo correcto los conceptos jurídicos indeterminados, basados en factores extrajurídicos, como la «necesidad de asistencia».
39. (d) Control por desviación de poder.
40. Los fines de la potestad discrecional son elementos reglados susceptibles de control judicial cuando la administración competente adopta decisiones que se apartan de aquellos. El Juez debe verificar que el Director General ejerce la potestad con el fin de eliminar o disminuir el riego de naufragio de tales buques, salvaguardar la seguridad de la navegación y de la vida humana en el mar y/o prevenir o luchar contra la contaminación del medio ambiente marino, todo ello para proteger los bienes jurídico-públicos tutelados por la norma legal.
41. En este sentido nuestra normativa contempla varios parámetros legales de control que tratan de enderezar la discrecionalidad administrativa (14) .
42. (e) Control por infracción del Principio General de Proporcionalidad. La proporcionalidad de la decisión administrativa ha de ser verificada por el Juez en su triple faceta de:
43. (i) idoneidad (que impone al órgano ejecutivo elegir el medio más adecuado para alcanzar el fin legalmente fijado; por ejemplo ¿es más adecuado acoger o alejar el buque del puerto?),
44. (ii) intervención mínima (que impone la obligación de elegir el medio de actuación menos lesivo para los intereses de la Comunidad; por ejemplo ¿debe prevalecer el interés privado del naviero en salvar su buque o el interés público de la administración en salvaguardar el medio ambiente marino o la vida humana?),
45. (iii) y proporcionalidad en sentido estricto (que exige examinar si los efectos negativos de la medida que se quiere adoptar guarda una relación razonable con la importancia del fin perseguido; por ejemplo ¿es razonable dar acogida a un buque con peligro de hundimiento a costa de sacrificar la actividad portuaria?).
46. (f) Control por infracción del Principio General de Seguridad Jurídica y Confianza Legítima.
47. Finalmente, el Juez debe determinar hasta qué punto la administración resulta vinculada por sus propios precedentes administrativos dado que, a priori, debe actuar de modo similar en casos similares.
48. Como podemos comprobar, en suma, que el legislador (tanto nacional como internacional) trata de reducir (mediante el suministro de pautas, parámetros o criterios legales que guíen y condicionen la decisión ejecutiva final) la inherente discrecionalidad de esta materia.
49. Sin embargo, por mucho que se intente «parametrizar» esa acción ejecutiva discrecional, debemos ser conscientes que la decisión final la toman (mejor o peor asesorados técnicamente) los políticos, no los jueces. Nunca debe olvidarse que el control judicial se limita a la legalidad y no a la oportunidad de la decisión política.
50. Los jueces no son votados, sólo juzgan, nada menos (pero nada más). Es necesario recordar que la tesis de la División de Poderes surgió históricamente no para prevenir la interferencia de la acción política en la justicia sino la injerencia de la justicia en la acción política (15) .
51. Estrategia ésta que últimamente está muy de moda (todos los partidos recurren, más o menos indirectamente, a ella) y que los anglosajones han bautizado como «lawfare» (una combinación de «law» y «warfare», o sea, el uso de los Tribunales como arma de ataque o guerra política).
VI. El ruido pericial
52. Detectar la «señal» entre el «ruido» es tarea ardua para quien no tiene el oído afinado por la experiencia. Los jueces y los políticos son víctimas del ruido técnico. Exactamente igual que nos sucede con el virus SARS-CoV-2. ¿Cómo aplanar la ola? ¿Sirven los cierres perimetrales? … hay tantas opiniones como expertos.
53. Ante un caso como el del «Prestige» (o el COVID-19) es obvio que los técnicos tienen mucho que aportar. Pero los técnicos, los peritos, no gobiernan. Y la decisión política final que acepte o rechace el refugio del buque puede ser, técnicamente hablando, óptima, sub-óptima o nefasta, pero es la decisión vinculante.
El problema es que, ante un nuevo naufragio de potencial riesgo catastrófico, no hay consenso unánime pericial sobre cuál sea la decisión «menos mala»
54. El problema es que, ante un nuevo naufragio de potencial riesgo catastrófico, no hay consenso unánime pericial sobre cuál sea la decisión «menos mala». Pero «alguien» tiene que decidir. Y no puede ser un perito, ni un juez, sino un político.
55. «Ustedes mandan, pero no saben» ha sido la queja de varios peritos por la gestión gubernamental de la pandemia COVID (16) . Una queja que se repite en la gestión del «Prestige» (17) y que constituye ya, con carácter general, un genuino «meme» en el sentido original del término (como un ente parasitario susceptible de transmitirse de un cerebro a otro (18) ), o sea, un tópico manido.
56. ¿Acaso sabían esos peritos lo que se nos veía encima o, más bien, quedaron tan desbordados como sus políticos? Puede estar el lector seguro que habrá otros tantos peritos que confirmarán que la gestión del gobierno en el caso del Prestige o del COVID ha sido impoluta. Hay opiniones periciales dispares y encontradas. Y todos parecen tener la Verdad Técnica posada en el hombro, como el loro del pirata.
57. Pero no hemos votado a esos peritos para que gobiernen, ni hemos votado a los Jueces para que gestionen las crisis. Al final decide un español de a pie. Un ciudadano más.
58. Atrapado en el «ruido» pericial … ¿quién podría tomar la mejor decisión posible? ¿A quién prestar crédito? La referencia peyorativa a los «políticos» que sobrevuela el caso del «Prestige» carece de justificación.
59. Planteado el dilema (sobre si alejar o refugiar) a esa entelequia llamada «hombre medio» (o como dicen los colegas británicos, «the man on the clapham omnibus»), la respuesta sería idéntica a la del Director General de la Marina Mercante de turno, a saber: encogerse de hombros, lanzar su apuesta y tratar de buscar el mal menor.
60. Peor o mejor asesorado, su decisión quedará en un ámbito de «indiferencia jurídica», siendo inapelable, aunque genere discrepancias periciales (¿acaso no las vemos ahora con el COVID?). Y cualquier intento de revisar judicialmente, en sede contencioso-administrativa, la oportunidad (que no la legalidad) de dicha decisión sería justamente calificable como puro «lawfare».
61. ¿Alejar el buque parece descabellado? El 19 de julio de 1979 tuvo lugar el vertido marino de hidrocarburos más grande de la historia (al menos, desde un buque). El VLCC (very large crude carrier, literalmente portador muy grande de crudo) «Atlantic Empress», tras colisionar con otro super-petrolero (el «Aegean Captain»), liberó 270.000 toneladas de crudo almacenadas en sus más de 300 metros de eslora (como el rascacielos que actualmente construyen en Madrid Nuevo Norte). El Gobierno de Trinidad y Tobago lo hizo remolcar a 300 millas náuticas mar adentro.
62. Nunca hubo daños medioambientales. El vertido se dispersó, batió, diluyó y desapareció. Podemos imaginar la cara del ministro de Trinidad y Tobago, atrapado en el fuego pericial cruzado y temeroso de su electorado. Pero él era el poder ejecutivo. Y ejecutó. No podía no actuar.
63. Quizá tuvo suerte. La misma suerte que faltó en el Prestige. ¿Quién puede juzgarlo? La existencia de una única solución correcta («veritas una») es una falacia. Ni siquiera los matemáticos se ponen de acuerdo en que 1+1=2.
64. Llevar al foro judicial contencioso-administrativo debates inequívocamente políticos («lawfare»), para compensar o promover derrotas en la arena electoral, es una estrategia de lucha partidista (19) , y cada partido siempre tiene sus respectivas hordas de fervientes peritos dispuestos a firmar un manifiesto con consignas como «Uds. mandan, pero no saben» o «Nunca Mais».
65. Si creen que no saben, o si simplemente no les gustan, entonces la próxima vez que puedan, si quieren, no les voten. El contencioso-administrativo, nacido para reducir las inmunidades del poder, no debería convertirse en un campo de batalla político. El juez no debería asumir responsabilidades políticas. Aunque, como nadie le va a pedir rendir cuentas por ello, la tentación es tan dulce como el aroma del benceno en el hidrocarburo recién vertido. Un aroma tan embriagador como carcinógeno.