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No está claro si como consecuencia de la pandemia saldremos mejores. Pero es incontestable que salimos diferentes. A nuestra reconversión con el teletrabajo, minimización de viajes, disminución de relaciones sociales se deben añadir cambios en la escala de prioridades vitales, de escenarios de nuestra ambición, con especial relevancia del fenómeno que ha surgido en Estados Unidos denominado «Gran Dimisión» articulado alrededor de un nuevo principio existencial: «tú no eres tu trabajo», que está afectando a sectores como el jurídico de los grandes despachos.

Fenómeno que puede cobrar una dimensión especial en el ámbito de la gestión pública. En que es cierto que habría que calibrar las penurias ante el infierno en que se ha convertido el sector privado. Pero en el que crecientes elementos objetivos difícilmente sorteables de criminalización de la actividad profesional convierten a la gestión pública en un escenario de muy alto riesgo que extreman elementos agrestes que exigen cada vez más un cierto espíritu de inmolación para asumir responsabilidades.

Indalecio Prieto describía en sus memorias el espíritu de sacrificio que debía inspirar a un político, en línea con la concepción de la vida de Tolstoi y Nietzche, a exprimir a tumba abierta, como recogió en un discurso en el Congreso de los Diputados:

«Si un hombre adscrito a un ideal y puesto al servicio de él no tiene la abnegación suficiente para ir al fracaso, a destrozarse, a dejar en [el cargo] los jirones de un prestigio, populachero o no, ese hombre no es hombre de temple; es una escoria humana, que no tiene utilización en la política, el arte más noble del mundo» (Muy bien).

La heroicidad e incluso el sacrificio personal —o al menos contar con la posibilidad— resulta, pues, inherente en la política regida por reglas viscerales como la vetocracia, el gusto por el adjetivo, el poder y confrontación o la adicción a la visibilidad y atención.

Pero lo que nos ocupa es que tales parámetros autodestructivos desborden a la política para alcanzar a la alta dirección profesional con menor adicción a la atención y visibilidad y más al «buen hacer». Ante eventuales responsabilidades no se puede esgrimir, como en el futbol, que los penaltis solo los fallan quienes los tiran. Nadie acepta como argumento exculpatorio o solidario el agradecimiento por el compromiso, lo que puede provocar un efecto natural y humano de «dimisión» o «inhibición».

I. Cocinando en la incertidumbre o en la certidumbre expost

Crece en la creciente vorágine la incertidumbre de las reglas sobre lo que está bien y está mal.

La épica del directivo público es en parte, y en apariencia, la motivación exigible. La «vocación de servicio público».

Como en el famoso anuncio del Times de los preparativos de la Expedición Imperial Transantártica, dirigida por el explorador Shackleton, que partió de Londres el 1 de agosto de 1914 a bordo del «Endurance» y el «Aurora». Cuyo objetivo era llegar a la Bahía Vahsel, junto al Mar de Weddell, para alcanzar desde allí el polo Sur y continuar hasta la isla de Ross, en el otro extremo de la Antártida.

«Se buscan hombres para viaje peligroso. Sueldo escaso. Frío extremo. Largos meses de completa oscuridad. Peligro constante. No se asegura el regreso. Honor y reconocimiento en caso de éxito».

Respondieron más de 5.000 aspirantes.

«Sueldo escaso (…) No se asegura el regreso. Honor y reconocimiento en caso de éxito» decía el anuncio. Es claro que la responsabilidad pública, cuanto más alta sea es una aventura que conlleva más trabajo, no más dinero. Pero además, en la alta gestión pública el «honor y reconocimiento» es un creciente espejismo sometido a un escrutinio cada vez más desgarrador y premiada, en caso de mínima duda, con el despecho social.

La propia articulación del sistema de responsabilidades en la Administración hace converger multiplicidad de tareas burocráticas en un responsable directivo que ostenta la responsabilidad sin conocimiento y, las cosas como son, sin poder. Como en una cerilla, su cabeza será la que arda en caso de crisis (1) . Exculpando al eventual responsable real de la eventual «pifia», ubicado habitualmente en algún escalón anónimo de la estructura del órgano. «Pifia» entre comillas, porque, habitualmente, solo se desvelará si lo es o no tras sesudos análisis en que lo habitual es que se oscile con volatilidad entre lo admisible o inadmisible, que se fijara de manera retrospectiva. Hay que venir llorado. El «elegido» ostenta el dudoso honor de ser el primero en pisar las playas de Normandía en junio de 1944. Sin agradecimiento alguno, eso sí. Así, un Subsecretario, como órgano de contratación, podrá ser procesado por firmar el Informe de insuficiencia de medios, el contrato de adjudicación, el acta de recepción, el certificado de conformidad con la factura y contabilidad de la misma… Tareas, en su mayoría de gran complejidad técnica, referentes a decenas o centenares de contratos que gestiona su ministerio, en los que los límites de lo legal (e ilegal) no están claros y, por supuesto, sin posibilidad de mínimo conocimiento por su parte.

Porque es una víctima de una coreografía diseñada —desde el calor de sus cuarteles de invierno ubicados en la retaguardia— por los encargados de decir lo que hay que hacer (legislativo, administración horizontal y órganos de control, tribunales, doctrina…) sin reglas claramente definidas, abocándoles a una sucia batalla en un campo minado, sin referencias claras, profuso en fuego amigo y enemigo. A lo que se une la confesada y probablemente lógica tendencia judicial de «ser fuerte con el fuerte y débil con el débil» (2) que convierte al representante de la administración a los ojos del administrado en una suerte de autócrata investido de un poder omnímodo lejano de la realidad.

No es baladí su denominación como «responsable» del Ministerio, de la Subsecretaría o de la unidad que corresponda. Nadie denomina a Gaudí «responsable» de la Sagrada Familia, o a Delibes «responsable» de «Los santos Inocentes». Porque tampoco es inocente el uso de un término que la RAE recoge como primera acepción: Persona obligada a reparar el daño causado por sus acciones u omisiones o por razón de un delito.

II. Responsabilidad y sanción: Vis expansiva. ¿hacia Solomon?

En este contexto, cobra una especial dimensión expansiva el denominado síndrome de Solomon, bautizado así en honor al psicólogo estadounidense Solomon Asch, que realizó en 1951 un experimento sobre la conducta humana. Describe como el individuo puede decidir o comportarse evitando destacar o sobresalir por encima de los demás, del entorno social que le rodea.

Aceptar responsabilidades públicas supone superar el síndrome de Solomon. Y aceptar sus elevados riesgos. Dentro de los que se encuentran lo que el propio Tribunal Supremo señala como al «Riesgo de una criminalización del derecho administrativo» al apreciar delito en cualquier acto administrativo que pueda presentar alguna irregularidad (3) . Como consecuencia, además, de que el régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas establece la exclusión por el Código Penal Español, desde sus inicios, a las personas jurídicas de Derecho Público. Serán penalmente responsables sus titulares. Las personas físicas.

Esta circunstancia tiene repercusiones inevitables.

Proliferan los seguros de responsabilidad civil en la Administración, bien institucionales o bien firmados a título particular por los funcionarios.

Crecen las cautelas de los funcionarios públicos a la hora de implicarse y adoptar decisiones, ante el riesgo de que su conducta sea elevada a la vía penal y no a la contencioso-administrativa. Frecuentes en la Administración Local por funcionarios, como los Secretarios de Administración Local, reticentes a participar en decisiones siempre opinables ante la constatación de que acaban viéndose obligados a comparecer en los juzgados de instrucción ante cualquier denuncia frente al alcalde realizada por concejales querulantes (4) .

III. Creciente «responsabilización del directivo»

En esta situación, crece la dificultad de encontrar personal en las organizaciones que quieran formar parte de las unidades de administración financiera o de contratación, mesas de contratación o puestos de gestión, dificultando la especialización.

En los puestos de asesoría, con el dedo en alto se recomienda lo que se debe hacer (o no, ante la ambigüedad de la normativa). Resultan más confortables y estables que aquellos que ocupan quienes están en la trinchera en primera línea, adoptando decisiones, siempre en un entorno dudoso, en plena batalla.

Son muchas las previsiones adicionales que elevan el riesgo del directivo público. En un entorno en el que es suficientemente significativo el subtítulo de una reciente monografía publicada por un catedrático de derecho administrativo. La premisa, «Responsabilidad personal de autoridades y empleados públicos», la eleva a: «El antídoto de la arbitrariedad» (5) atribuyendo así a la sanción, de manera ignominiosa, atributos paliativos omnicomprensivos. Considerando que el responsable únicamente enfila la senda del bien para evitar sanciones y condenas. Lo que puede llevar al efecto contrario: la parálisis. No puede dejar de citarse el lejano pero paradigmático caso de Nepal donde se produjo la paralización burocrática del aparato del Estado nepalí debido a una norma que amenazaba con responder con su propio patrimonio a aquellos que produjeran daños en el patrimonio público, alcanzando hasta la séptima generación de sus descendientes, como una verdadera maldición (6) .

Lo cierto es que la normativa se convierte en un terreno pantanoso en el que transita el voluntarioso, y habitualmente honrado directivo sujeto a una caterva de posibles desgracias. Ratificando que el directivo no es aquel del que dependen muchas personas, sino que depende de muchas personas. Responsables, por tanto, de las frecuentemente miles de resoluciones y solicitudes que se tramitan en su unidad. De aquello que no pueden controlar. Pero sobre los que se comprometen con una firma en sangre que debería hacerse llorando.

Entre las desgracias que amenazan:

• — en protección de datos personales, pena infamante de amonestación con denominación del cargo responsable y publicación en el Boletín Oficial del Estado o autonómico que corresponda (7) .
• — responsabilidad disciplinaria. Por ejemplo, por el incumplimiento de la obligación legal de que su órgano dicte resolución expresa en plazo (8) .
• — Por contratar personas para cubrir tareas estructurales. Las actuaciones irregulares en materia de contratación de recursos humanos, según la ley (9) , también darán lugar a la exigencia de responsabilidades a los titulares de los órganos competentes en materia de personal en cada una de las Administraciones Públicas. Externalización no inhabitual —e incluso imprescindible— en áreas tan claves y «estructurales» como informática, vigilancia y seguridad o mantenimiento. Lo que suele derivar en el reconocimiento de estabilidad por la jurisdicción social. Alternativa heterodoxa utilizada porque… con la ortodoxa no se dispone de personal que cubra el servicio. Se externaliza sencillamente porque no se recibe personal por la vía ordinaria para realizar funciones clave.

  En resumen: o se externaliza (mal) o se dejan de prestar servicios esenciales (mal). Sumiendo en una insalvable contradicción que solo tiene una salida, se haga lo que se haga: potencial infracción y eventual sanción. Lo desarrollaremos en el siguiente punto.

• — Responsabilidad patrimonial que, aunque excepcional, se «repite» frente a las autoridades y demás personal al servicio de las Administraciones públicas, por los daños y perjuicios que hayan ocasionado a terceros o a la propia entidad pública, en el ejercicio de sus funciones, cuando hayan intervenido con dolo, culpa o negligencia grave, una vez que la Administración haya procedido a reparar el daño (10) .
• — Responsabilidades contables a las que están sujetas las autoridades y demás personal que, por dolo o culpa grave, causen un menoscabo a la Hacienda pública estatal, autonómica o local (11) . Precedida con frecuencia de un «embargo preventivo» (por si acaso) de bienes personales sin hacer distingos, por cierto, a si son o no «gananciales».

  Responsabilidad económica que alcanza al socio en la sociedad de gananciales (la pareja) y a los herederos. Responsabilidad familiar a lo nepalí. Y unidireccional en lo negativo. Es evidente que aquel que ahorre a la Administración uno, mil o un millón de euros no será premiado por ello.

  Amenazante para aquel que gestiona fondos públicos que no está excluido de cometer negligencias graves. Como una reciente víctima del cada vez más difícil de detectar «phishing del CEO» que deriva en una condena de más de 4 millones de euros (12) , quizá más de lo que perciba en toda su vida profesional, a abonar, como en Nepal, por sus herederos. Negligencias tampoco inhabituales en la vida personal de cada uno, las cosas como son, pero que, con la asunción de responsabilidades «publicas», voluntariamente duplican las posibilidades de arruinar la vida.

• — en el ámbito de «prevención de riesgos laborales» en que el TS ha consolidado «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» (13) juridificando un «efecto mariposa» según el cual el resbalón de un operario en una escalera en un recóndito cubículo sienta en el banquillo por delito contra la salud de los trabajadores a algún lejano directivo. Hay que prever lo imprevisible, es el mensaje…
• — O responsabilidad penal derivada de todo un Título en el Código Penal, en gran parte en blanco, que se analiza más adelante (14) .

Normal. Puede pensarse. Y debe probablemente pensarse. El directivo responde ante actuaciones proscritas legalmente.

Pero que encuentra su corolario en las restricciones de todo tipo en que desarrolla su gestión, en su capacidad limitada de conocimiento y control de todo lo que se tramita y (tremendo pero real)… de lo que está bien y está mal.

IV. La exponencial exigencia de servicios públicos acompasada por la congelación de medios

Como el equilibrista chino, el directivo, y en general el funcionario público superior, tiene que mantener en improbables equilibrios múltiples platos, con la amenaza de que cualquier mínimo descuido desemboque en una catástrofe.

En su día y entre los múltiples ejemplos se denunciaba en prensa, por ejemplo, la «falta de personal» de la Oficina de Asilo y Refugio de Madrid (OAR), dependiente de Interior, que cada mañana «amanecía» con largas filas de demandantes de protección acumulando hasta 21.000 solicitudes no tramitadas. E imaginemos al voluntarioso directivo nombrado para desatascar el enredo en un verosímil bucle en una tormenta en la que coincide la congelación de la dotación ordinaria con las posibles responsabilidades por externalizar las funciones encadenando contratos para no iniciar nuevas curvas (travesías del desierto) de aprendizaje (que por otra parte dará lugar a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo al interpretarse que se contrata temporalmente tareas estructurales en fraude de ley). Con las eventuales repercusiones y responsabilidades apuntadas en el apartado anterior, posible responsabilidad personal por no resolver (la unidad) los expedientes en plazo e incluso riesgo de denuncia de acoso laboral en caso de que se realice una exigencia exponencial (15) .

Porque cada vez se percibe más como resorte del legislador la opción de sencillamente «prohibir lo imposible» responsabilizando al directivo de cualquier desvío. Solicitando el doble o triple rendimiento con la misma dotación sin que se acompañe simultáneamente de la creación del Cuerpo Superior de Prestidigitadores del Estado. Ante un problema ya se sabe que se tiene la tentación de no buscar soluciones, sino de buscar responsables.

El funcionario superior se convierte así en protagonista de la fábula o leyenda urbana de un equipo de traineras con bajo rendimiento sobre el que, tras sesudas y profundas auditorias se llegó a la conclusión de que quizás pudiera influir en su rendimiento… la existencia de un único remero dirigido por múltiples timoneles divergentes en las instrucciones frecuentemente dictadas ex post.

V. La penalización de la culpa en el desempeño de las funciones públicas alcanza supuestos en que no hay beneficio propio. La sombra de la prevaricación es alargada

El Código Penal en 1995 introdujo por primera vez un título XIX, «Delitos de los funcionarios», así como, en el Capítulo V del Título XXI, la regulación «de los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales».

Pero es en 2015 cuando se realiza un importante salto cualitativo al penalizar las conductas de mala gestión de fondos públicos. Desborda así la tipificación de enriquecimiento propio para alcanzar al daño al erario público. La Real Academia Española de la Lengua define la palabra «corrupción» en su cuarta acepción, en los siguientes términos: «En las organizaciones, especialmente en las públicas, práctica consistente en la utilización de las funciones y medios de aquellas en provecho, económico o de otra índole, de sus gestores»

Pues bien, el peso de los acontecimientos, y la lógica preocupación social por la corrupción, han llevado a flexibilizar peligrosamente el concepto de manera que se desborda la necesaria existencia de beneficio personal del corrupto. Alcanzará también a supuestos de negligente gestión.

Desde 2015 se produce una nueva morfología de los delitos de malversación, no condicionada a la apropiación indebida.

Antes de 2015 la conducta típica consistía en sustraer o consentir que se sustraiga. Caben formas de sustracción burdas; y caben otras disimuladas, o disfrazadas de legítimas inversiones de fondos públicos (contratos ficticios; remuneraciones por servicios aparentados). Pero necesariamente debía producirse una sustracción.

Ahora las equivocaciones importantes —o consideradas importantes en sede judicial— son sancionables penalmente. Crecen las previsiones sancionadoras que desbordan el aprovechamiento propio y alcanzan la «mala gestión». Si bien conceptualmente no es lo mismo «meter la mano» que «meter la pata», se produce una frecuente convergencia en el ámbito penal.

La gestión desidiosa o incluso desleal o dilapidadora (inversiones en fines o bienes de dudosa utilidad social) —el despilfarro— ya quedan ineludiblemente incardinados o próximos a la malversación. Debiendo reiterarse por enésima vez que se trata de una zona difusa y neblinosa en la que titubea el voluntarioso directivo.

El 12 de enero de 2017 el Consejo General del Poder Judicial abrió en su página web lo que denomina «repositorio de datos sobre procesos de corrupción», en el que, en sus propias palabras, se ofrece «a la ciudadanía los datos existentes sobre procedimientos judiciales por los delitos relacionados con la corrupción». Pues bien, considera como conductas corruptas (16) algunas que desbordan el concepto literal del diccionario de la RAE que, como se ha dicho, lo vincula al aprovechamiento propio.

Incluyendo el Delito de «negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos», delito del 439 CP cuyo alcance es tan ambiguo que ha llegado a ser calificado por un tribunal como de «viscosa tipicidad» (17) al analizar el tortuoso camino judicial y las dudas que concurren sobre el tipo, sobre lo prohibido. Todo ello a pesar de la aparente claridad de la infracción que analizaba en ese caso: un Agente de la Guardia Civil que daba órdenes a sus subordinados para evitar que los vehículos de la empresa de su esposa fueran sometidos al control de las autorizaciones legales.

El Tribunal del Jurado condenó por aquel delito. El Tribunal Superior de Justicia, a través de su Sala de lo Civil y Penal, absolvió en apelación. Finalmente, atendiendo al recurso del Ministerio Fiscal, el TS condenó en casación, aunque dos de los cinco magistrados que constituían la Sección emitieron un voto particular conjunto de absolución por atipicidad, por imprevisión de la infracción en la norma. Una vez más el deslinde entre la culpabilidad o inocencia es vaporoso y el proceso se acerca más a un reñido partido de futbol, en el que se suceden vertiginosas alternativas en el marcador, que a la solidez e incontestable fuerza de la gravedad propia de la seguridad jurídica que, como una máquina de Montecarlo, debiera permitir, introduciendo los «hechos» conocer el diagnostico (18) . Pasando el denunciado por un rosario de situaciones jurídicas por los mismos hechos sin moverse. Como decía Javier Solana de aquel ciudadano nacido en Belgrado en 1920 que, sin necesidad de moverse de su casa, ostentaría seis nacionalidades sucesivas en 70 años (19) .

Esto es, frente a los mismos antecedentes fácticos, los mismos testimonios, las mismas evidencias, la sentencia difiere en función del tribunal. Imprevisible.

El Magistrado Guerrero Zaplana lo reconoce:

«…se nos reprocha a los jueces que en muchas ocasiones no es posible prever el resultado de un pleito o que, planteada la cuestión en un determinado juzgado, en otro puede obtener una respuesta diferente e incluso contradictoria. Eso, en términos generales, es cierto y no es posible evitar este fenómeno en el que influyen diversas circunstancias pues lo que se plantea en el pleito no siempre tiene una solución unívoca y, además, depende en muchas ocasiones de la forma en que se plantea por la parte demandante…en cada pleito hay soluciones diversas sin que sea posible entender que una es la solución correcta y otra la equivocada» (20) .

Se produce, pues, incertidumbre.

Debe partirse de la base de que el diseño de la prevaricación surge de una suerte de capacidad telepática del juzgador que se traslada a la mente del teórico investigado para —escrutando en su intelecto ya que el infractor debe ser «consciente»— deducir que actuó en contra de su conciencia puesto que sabía que iba a dictar una resolución injusta «a sabiendas».

Lo que tiene su corolario en el hecho de que se trata adicionalmente, y así se asume, de un paradigma de «tipo penal en blanco», ya que se limita a castigar y declarar nula una resolución o acto administrativo por arbitrario o por «manifiestamente injusto» o por «injusto».

Rozándose el rizo con la ya existente prevaricación culposa, que exigirá, eso sí, grave negligencia o ignorancia inexcusable en cuanto al fondo de la resolución o a la forma de conducirse procesalmente (21) . Como es habitual, difícilmente anticipable y opinable.

La exigencia de una conducta «injusta» hacía imposible su comisión por omisión o inactividad. Ya no. Cambió también cuando el TS en 1997 lo configuró tácitamente como delito de «resultado» permitiendo su versión de prevaricación por omisión. Se puede prevaricar por ejemplo si no se levanta una suspensión de funciones de un funcionario (22) por un alcalde, por ejemplo. Lógico, se puede pensar, si se ignora y desconocen las limitaciones personales y la avalancha de situaciones y trámites gestionados en un ayuntamiento medio, incontrolable para el edil, normalmente centrado en otros quehaceres.

Se crea por tanto un territorio gris de posible «prevaricación» que corre el riesgo de solaparse con cualquier resolución administrativa declarada nula por ser dictada por órgano manifiestamente incompetente, haber prescindido de elementos esenciales del procedimiento o por otras razones. En que no siempre concurre la exigencia de «taxatividad» en los informes en contra (23) . O de hipertrofiarse invadiendo casos de silencio administrativo, desviación de poder, arbitrariedad, subsanación, supuestos de invalidez y otras muchas de las acciones cotidianas en que la displicente y altiva legislación colisiona con la pedestre y embarrada realidad (24)

En palabras del ex Fiscal General del Estado Eduardo Torres Dulce «el código penal acaba acogiendo tipos delictivos fabricados con normas laborales, administrativas o mercantiles extrapenales. Buena parte de la politización de los procesos o la judicialización de la política se apoya situaciones como la reseñadas siendo uno de los tipos de indudable tradición penal el de prevaricación administrativa en la que cada vez es más difícil y complicado distinguir hasta dónde estamos considerando el ilícito penal o meramente administrativo».

El principio de última ratio penal se ha convertido, por razones estratégicas, hoy indebidamente en prima ratio precisamente por la repercusión informativa de estos casos. Siempre se partía de su carácter subsidiario. Debiendo ceder en beneficio de otras sanciones o remedios jurídicos, no pudiéndose emplear salvo cuando estos fracasen. La tenue pero sólida línea que une error administrativo y responsabilidad, en su caso política, se ha demostrado en varias ocasiones que alcanza el ámbito penal.

También llama la atención de forma especial la configuración del denominado como «cohecho impropio» recogido en el artículo 422 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) que tipifica la recepción por autoridad o funcionario público de cualquier regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurriendo en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años. Debe significarse que el Tribunal Supremo considera que es suficiente para que se produzca el tipo con que se reciba el regalo o dádiva, sin que sea necesario que lo haya solicitado.

Inconscientemente y con carácter previo a su implantación del tipo, mientras ocupé un puesto como director de la Oficina de Patentes y Marcas hice una consulta al respecto de los regalos que se recibían en Navidad. El órgano competente evitó respuesta alguna con un displicente «no te metas en ello». Cautelarmente los regalos que se recibían, perecederos la mayoría —cajas de bombones, cajas de dulces— se reenviaron a un hospital y los imperecederos —de poco valor— se inventariaron. Más por cautela frente a potenciales riesgos jurídicos —que cuanto más se acerquen a cero mejor— que por sensación de que de su aceptación derivara algún tipo de compromiso. Pero no deja de estremecer la amenaza de un código penal de gran rigor que puede ensombrecer la labor profesional y la trayectoria personal de cualquier alto funcionario y la necesidad, una vez más, de proyectarse al futuro para intentar entrever los códigos éticos vigentes dentro de unos años, que será el territorio, el presente en el momento de juzgar, en donde se dilucide el presente actual que ya será pasado.

Con todo ello, muchos directivos públicos que repasen condenas por prevaricación en entornos de gestión vertiginosos, tipos penales borrosos, gestión motorizada de expedientes numerosos por los servicios administrativos no pueden evitar un «Glups, eso me podía haber pasado a mí». Echando en falta en la tormenta las líneas clarificadoras entre el bien y el mal que se encuentran en otros ámbitos como tráfico en que se exige, para que la sanción proceda, la existencia de previos y claros avisos y advertencias: Anulada la multa impuesta por exceso de velocidad por no constar señal específica de limitación (25)

A lo que debe unirse la «inversión» del principio de «presunción de inocencia» importado desde el enfrentamiento político como estrategia para acabar con el adversario. Es inútil la preclara sustitución en 2015 del término «imputado» por «investigado», mucho más ajustado. También es inútil intentar explicar que debe respetarse hasta que recaiga «sentencia firme». Ni apertura de diligencias, ni apertura de juicio oral: sentencia firme. Por el contrario, cualquier denuncia verosímil que derive en una obligada investigación judicial supone una sombra de reproche que durará años.

VI. La percepción sobre la corrupción impregna lo público

El castigo penal, en nuestro ordenamiento, como se ha expuesto, debe o debiera cumplir con los principios de proporcionalidad o intervención mínima, limitándose a los asuntos verdaderamente trascendentales o de mayor gravedad.

Una de las sentencias del Tribunal Supremo más citada como soporte para esta prohibición de exceso criminal (26) recuerda que el derecho penal es fragmentario y selectivo al no proteger a todos los bienes jurídicos. Y que, por ello, deberá ceñir esta tutela a aquellas conductas más importantes para la convivencia social y que atacan de manera más intensa a dichos bienes. Y al tratarse de un derecho subsidiario, como «última ratio» solo ha de operar cuando el orden jurídico no pueda ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas.

Sin embargo, sentencias del propio TS, como una de 3 de junio de 2014, han venido a modular este parecer, sosteniendo que la reducción de la intervención del derecho penal al mínimo indispensable es una cuestión de política criminal a tener en cuenta primordialmente por el legislador. Lo que convierte a la praxis judicial en una mera orientación, al tropezar con las exigencias del principio de legalidad: «por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal».

Es el legislador el que pone el listón y traza, pues, la línea de exigencia penal.

Desde esta premisa, es indudable que en los últimos años creció un recurrente —aunque no generalizado— desprestigio de lo público con la percepción social sobre la corrupción. Según el informe de 2016 de Transparencia Internacional España había entrado en el pelotón de países que se habían acercado a la corrupción sistémica. España estaba en el puesto 41 de los 176 países analizados. En la peor situación histórica.

Tal circunstancia, como es comprensible, coincidía con una reacción y alarma de los poderes públicos que, bajo el axioma de que los servidores y el servicio público no solo debe ser honrado sino parecerlo, ha derivado en una amplia panoplia de medidas que se articulan sobre el binomio «mayor control» y «mayor responsabilidad».

De la misma forma que para algunos médicos «no hay nadie sano si no mal diagnosticado» la sociedad tiende a compartir explícita o implícitamente la boutade según la cual —como algunos funcionarios de órganos controladores subrayan socarronamente— «No hay nadie honrado sino poco investigado» (27) . Investigación que cada vez es más fácil realizar siguiendo la traza a través de las firmas que recaen en los expedientes y a través de los rastros dejados en forma de email o incluso whatsapp en que nos comunicamos con una falsa sensación de privacidad.

VII. La soledad frente a presiones externas e internas

El funcionario con una retribución estable, en principio vitalicia y periódica, no tiene por qué verse tentado por los eventuales cantos de sirena en forma de cohecho o soborno económico. No hay razones objetivas. El verdadero conflicto de intereses se encuentra en los supuestos en que actuar en conciencia, hacer lo que hay que hacer, o lo que cree que tiene que hacer, supone asumir que se van a recibir ataques y presiones en forma de ofensiva judicial o mediática, pero también interna, sindical o de otro tipo.

Porque todo funcionario con una cierta responsabilidad se encuentra sometido a ocasionales presiones que pueden derivar en represalias si no se dobla la cabeza a las exigencias del lobby, empresa o colectivo interno o externo. Solo existe el soporte del superior jerárquico, que se encontrará en plena encrucijada —respaldarlo u ofrecer su cabeza como chivo expiatorio— frente a una campaña organizada u otra situación de desprestigio por las razones que sea. Por ejemplo, una empresa contratista que pierda un importante concurso público o alguno de sus mandos intermedios que pierden por ello un plus imprescindible para pagar la hipoteca.

Soledad ante las presiones y campañas externas, e internas.

No son por ello extraños los supuestos en que el «cumplimiento del deber» acarrea una dura penitencia. Sirva como modesto homenaje a los ejemplares servidores públicos caídos en el cumplimiento de su deber —algunos cercanos— en el ámbito de las subvenciones del cine, de la adjudicación de concursos en procesos electorales o ejerciendo la potestad sancionadora. Sacrificando —en el verdadero conflicto de intereses al que nos enfrentamos los altos funcionarios— el conflicto entre el interés particular de supervivencia frente al general, entre cumplir con el deber con riesgo jurídico personal o no hacerlo. Porque a diferencia de los jueces, no están investidos de la misma garantía de «independencia» y permanencia en el puesto de libre designación. A salvo, eso sí, de la interpretación que se dé por la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo, que requiere motivar los ceses lo que puede derivar en detallados y sangrientos ejercicios de disección de la conducta del cesado.

VIII. La reputación del litigio

En nuestra naturaleza, y más en tiempos de polarización, las medias tintas, la transigencia, aburre. Vivimos en el conflicto. La tasa de litigiosidad al año es de alrededor de 180 litigios presentados por 1000 habitantes. Cuyas resoluciones se recurren en un 13% (28) .

Esto es, cada año, de media, por cada 10 españoles casi 2 presenta un litigio.

A lo que hay que añadir los mecanismos de resolución extrajudicial. Estamos tocados por la hybris o desmesura de la soberbia. Como se dice en Antígona, los árboles que ceden en las torrenteras cuando hay tormentas conservan las ramas, los que ofrecen resistencias son arrancados de cuajo. Nosotros asumimos el riesgo de ser arrancados de cuajo.

Por estas razones convertimos en heroicos a los tiquismiquis, a los Don Errequeerre. Frente al desprestigiado y blandengue transigente y conciliador.

IX. La cuasiautomática apertura de diligencias judiciales

Una denuncia penal frente a un servidor público deriva —ya se ha dicho con carácter general— en una prácticamente automática admisión a trámite en el caso de que los hechos sean verosímiles y en la apertura de diligencias la investigación.

Y cuanto más alto sea el cargo, en mayor medida la relación de causalidad es sustituida por una suerte de «efecto mariposa» según la cual su aleteo en cualquiera de los filamentos y ramas produce un torbellino. Un secretario general de cualquier organismo que gestione decenas o centenares de obras o contratos puede responder penalmente de un problema accesorio de una licencia. De un vicio oculto en uno de los múltiples informes de evaluación de impacto ambiental de una obra. De un problema de reintegro en una de las múltiples subvenciones. De uno de los múltiples contratos sospechoso de fraccionamiento… será examinado con lupa en un thriller para los que observan la operativa, y de película de terror para el afectado. La clave es la concurrencia de un denunciante que eche la bola a rodar. Y una firma responsabilizadora, que figura con tinta pero que debiera haberse hecho llorando y con sangre.

Y una vez más, frente a la sinceridad de un humano y realista «no me acuerdo» se opondrá un tajante «no es excusa», reflejando una vez más la difícil conciliación entre el ser y el «deber ser», que no se para ante las limitaciones del cerebro.

Este fue un correo que recibí de un intachable gestor público denunciado por su sucesora que encargó una desleal auditoría «prospectiva» sobre su gestión, porque no venía precedida de indicio alguno de irregularidad. Auditoría —de nuevo la diferencia entre la coreografía de la norma y el lodazal de la realidad— que difícilmente puede resultar absolutamente impoluta —también de nuevo el aforismo de que no hay nadie honrado sino poco investigado— ante una gestión complejísima que tiene que dilucidar entre «fraccionamientos» del gasto, prohibidos si se articulan para evitar convocar un concurso, y otros conceptos con un alto porcentaje de abstracción y opinabilidad. Con órganos de control y gran especialización para los que la condena representa un éxito.

«te reenvío la denuncia por prevaricación contra mí

Como podrás comprender tengo arruinada mi vida de los próximos meses y ya veremos si de los próximos años ya que por muy tranquila que tenga mi conciencia no puedo garantizar que no haya cometido hechos que para un juez puedan suponer algún delito.

Estoy pensando en tomarme la baja indefinida para centrarme en mi defensa.

Estoy absolutamente desolado».

Los querulantes vocacionales, e incluso los estratégicos, no son extraordinarios (29) . Una querella criminal, para el que la presenta, es un poderoso desengrasante y desbloqueante de situaciones, al suponer por lo pronto una subida de la tensión del destinatario. Y la tendencia a penalizar situaciones es expansiva (30) . El término «querellas catalanas» bautiza la práctica. Hasta la presencia de autoridades en un palco, si no es por razones institucionales como la entrega de premios, podría interpretarse como una dádiva y un cohecho impropio.

Y el destinatario tendrá que esperar a la última instancia judicial para conocer si ha cometido un delito. Si su vida se verá arruinada. No por la vulneración de una conducta cuyo carácter delictivo era previsible (y al menos actuó negligentemente). Solo sobrevenidamente se determinará si delinquió o no (31) . Se conocerá si la bola que ha dado en la red jurídica cae del lado adecuado o no.

X. Conclusión

El triste festival de procesamientos y exhaustivos análisis de responsabilidades de cargos públicos de los que cabe presumir mayoritariamente buena voluntad, implicación, afán de colaboración en situaciones críticas en contextos en los que en ningún caso se cuestiona enriquecimiento personal encuentra muy poca respuesta solidaria en la sociedad sedienta de cada vez más exhaustivos controles.

Es probable que tenga que ser así. Pero asumir responsabilidades de manera altruista con riesgos de ruina personal, económica y profesional sin reconocimiento alguno y con remuneraciones prácticamente similares o menores puede abocar a un goteo de «renuncias» y porfías por saltar la valla desde el controlado al controlador, desde el reducto del que «hace» e intenta solucionar en circunstancias de inseguridad al que asesora o controla desde el privilegio de la perspectiva, tiempo y mucha mayor impunidad. De la gestión y resolución de problemas a la revisión y admonición. De puestos de riesgo «muy alto» a «bajo». Hacia un territorio mucho más confortable y más conciliable con una vida personal que la pandemia —recolocadora de todo— ha ubicado en el centro de nuestra existencia.