Una sentencia que declara ajustado a derecho un despido colectivo, sí puede pronunciarse acerca de cuál es el convenio colectivo aplicable a los trabajadores despedidos para calcular el salario regulador de las indemnizaciones extintivas, y no es necesario que la determinación del convenio aplicable quede pendiente de resolver en los ulteriores procedimientos individuales de despido iniciados por los trabajadores.
Así debe ser porque cuando se discute cuál es el convenio colectivo aplicable (el de empresa o el sectorial) a todos los trabajadores despedidos por un empleador, con la finalidad de calcular las indemnizaciones extintivas de todos los trabajadores despedidos colectivamente, se trata de una controversia colectiva, no individual, que afecta a todos esos trabajadores por igual.
La determinación de cuál es el convenio colectivo aplicable a efectos de la cuantificación de las indemnizaciones extintivas de todos los trabajadores despedidos, no es una cuestión de carácter individual que afecte a cada trabajador despedido de modo singular sino que es una controversia colectiva que puede examinarse en el procedimiento colectivo, con efectos vinculantes para los ulteriores procedimientos individuales de despido, evitando así que se produzcan pronunciamientos judiciales contradictorios sobre la materia.
Sentado lo anterior, y frente a la pregunta de qué Convenio resulta de aplicación para calcular el salario regulador de las indemnizaciones en un despido colectivo, si el Convenio de empresa o el Convenio del sector, el Supremo opta por entender que, en este caso, debe ser el Convenio de empresa. Para llegar a esta conclusión, parte de que art. 42.6 del ET (LA LEY 16117/2015) dispone la aplicación a los trabajadores de la empresa contratista del convenio sectorial correspondiente a la actividad contratada, para inmediatamente después prever dos excepciones: por la existencia de otro convenio sectorial conforme a lo establecido en el Título III del ET y, aunque la previsión es genérica, lo lógico es entender que se refiere a un convenio sectorial aplicable en la empresa contratista en razón de su actividad -cuando no coincida con la de la principal- o a un hipotético convenio sectorial de la actividad de subcontratación; o cuando se aplique el convenio propio de la empresa contratista en los términos del art. 84 del ET (LA LEY 16117/2015).
Este abanico de posibilidades, en relación con la prohibición de concurrencia de convenios, puede tener el efecto de que, si el convenio de empresa fuese previo, se aplicaría este sobre el sectorial, según se deriva del art. 84.1 ET (LA LEY 16117/2015), con independencia de su contenido, pero si el convenio de empresa fuese posterior, podría resultar aplicable, pero en los términos limitados que tiene la preferencia aplicativa del art. 84.2 del ET (LA LEY 16117/2015).
La aplicación del art. 42.6 en relación con el art. 84 del ET (LA LEY 16117/2015) supone que el convenio colectivo de empresa tiene prioridad aplicativa sobre el convenio sectorial cuando sea anterior en el tiempo a la norma colectiva posterior concurrente. En este caso, la empresa contratista cuenta con su propio convenio colectivo anterior en el tiempo al Convenio colectivo para las Empresas de Transportes por carretera y actividades auxiliares y complementarias del transporte, y por ello, el convenio de empresa es el aplicable ordinariamente según se desprende del art. 84.1 del ET (LA LEY 16117/2015), y añade la sentencia de la Sala de lo Social del Supremo que en los supuestos de subcontratación, en los que la unidad de negociación empresarial está protegida por el art. 84.1 del ET (LA LEY 16117/2015), la aplicación del convenio de empresa de la contratista no está sujeta a condición alguna, sea cual sea la regulación que contenga, incluso aunque algunas de sus condiciones resulten inferiores a las del convenio sectorial de referencia, como sucede en el caso.
El Supremo estima el recurso de casación y señala que debe aplicarse el Convenio colectivo de empresa, y no el Convenio colectivo para las empresas de transporte, para calcular el salario regulador de las indemnizaciones que deben percibir todos los trabajadores incluidos en el despido colectivo.