La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) para imponer que la declaración de los menores en determinada clase de delito como los cometidos contra la libertad sexual se lleve a efecto como prueba anticipada, ni puede entenderse en el sentido de que vete la posibilidad de que prestado el testimonio del menor como prueba anticipada, no deba comparecer el menor a juicio.
Están en juego el derecho de defensa, central en el proceso penal, - dado que el derecho a la presunción de inocencia exige que todas las pruebas que sirvan de soporte a la condena se practiquen ante el tribunal que deba valorarlas y dictar sentencia-, el principio de inmediación, - esencial para la valoración de la prueba y la preconstitución de prueba, mediante su realización ante el órgano de instrucción-, y el superior interés de un menor que ha sido víctima de un posible delito de abusos sexuales, y la incomparecencia de un testigo de cargo al acto del juicio constituye objetivamente una limitación del derecho de defensa que tiene especial relevancia cuando el testigo es la única prueba de cargo o la prueba fundamental, como suele acontecer con mucha frecuencia en las causas en que se enjuician delitos contra la libertad sexual.
Sin olvidar que debe garantizarse la protección de los menores de edad, el Supremo afirma que la necesidad de no revictimizar a los menores no puede llevarse hasta el extremo de convertirse en un absoluto y permanente derecho de no comparecer en el plenario cuando el interrogatorio del menor, víctima del presunto delito por abusos sexuales, fue propuesto por la defensa.
El Supremo puntualiza que el derecho de no comparecer existe y puede aplicarse cuando se acredite la afectación a los menores, pero no puede presumirse, sino que debe venir amparado, o bien por un informe que avale que la presencia en el plenario de la menor puede afectarle seriamente, o bien por cualquier otra circunstancia que permita objetivar y avalar la existencia del perjuicio del menor de declarar en el plenario.
Insiste la Sala de lo Penal en que no existe no que denomina una especie de "presunción de victimización secundaria", sino que ésta debe reconocerse cuando el Tribunal pueda "ponderar" y valorar las circunstancias concurrentes en cada caso y estar en condiciones de que, objetivamente, quede constancia de que prima esta vía por encima del principio de contradicción mediante el interrogatorio en el plenario, y no solo con la prueba preconstituida.
En el caso, cuando la menor prestó declaración, aun no se conocía el resultado de las pericias médicas realizadas ni tampoco el contenido de otras diligencias previas y era imprescindible interrogar a la menor, privándose a la defensa de ese derecho, en particular, se privó a la defensa de poder preguntar sobre cuestiones muy relevantes contenidas en los informes médicos, - el himen intacto de la acusadora, la inexistencia de lesiones genitales o anales y la conclusión médica sobre la inexistencia de evidencias físicas de abusos o, incluso, de relaciones sexuales inconsentidas-. De esta información tuvo conocimiento antes de la práctica de la prueba tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal de forma que sí pudieron hacer preguntas conducentes a aclarar lo que sucedió buscando la coherencia con las conclusiones de los médicos forenses, mientras que la defensa no pudo poner de relieve las contradicciones existentes entre la declaración de la menor y los informes.
Ante este panorama, y dado que no existe ni informe técnico, ni se han alegado circunstancias que el Tribunal debiera valorar a efectos de que no resultara aconsejable la comparecencia del menor, - no se aporta siquiera un principio de prueba sobre un posible riesgo de victimización y ni siquiera se valoró la propia existencia de ese riesgo, denegándose la comparecencia del menor en el juicio simplemente por considerar que la prueba constituida era suficiente para conocer el testimonio del menor, apunta la sentencia-, el Supremo acuerda la anulación del juicio.