I. El ámbito material de aplicación del art. 18 LSC
Fuera de la extravagante regulación de los grupos cooperativos de la Ley de Cooperativas (arts. 137 a 140 Ley 12/2015 (LA LEY 11780/2015)), solamente aparece en nuestro Derecho positivo una «definición mercantil-societaria» de los grupos de sociedades con el art. 18 de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) (en adelante LSC). Como es sabido, el nuevo precepto se dicta con ocasión de la promulgación del Texto Refundido de la LSC (LA LEY 14030/2010) del año 2020. Antes existían los «grupos consolidables», primero en la vieja LSA 1951 (LA LEY 10/1951) reformada en 1989 y luego, en el CCom. A la sazón, el art. 42 CCom (LA LEY 1/1885) —a cuyo concepto de «grupo consolidable» se remite la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010)— había sido ya objeto de dos reformas anteriores a 2020: la de 2003 para incluir dentro del grupo consolidable a los «grupos paritarios» y la de la Ley que contenía la gran reforma contable de 2007 (Ley 16/2007, de 4 de julio (LA LEY 7292/2007))… para volver a la situación anterior que existía en España desde la LSA de 1989 (LA LEY 3308/1989).
De cualquier modo, como ocurre en no pocos ordenamientos, el legislador español se limita a copiar aquí lo que dice la Directiva contable de la UE: el art. 42.1 CCom (LA LEY 1/1885) es una virtual traducción del vigente art. 22 de la Directiva 2013/34/UE de 26 de junio de 2013 (LA LEY 10607/2013).
Según revela la lectura de la Exposición de Motivos del TRLSC (LA LEY 14030/2010) en su apartado V, sus redactores contemplaron con indisimulado optimismo la necesaria elaboración, en un futuro que se prometían cercano, de un Derecho material de grupos… lo que fracasaría luego con el aparcamiento del Anteproyecto de Código Mercantil de 2014 como fracasó antes con el non nato Código de Sociedades. Al objeto de anticipar la aplicación de la regulación codificada y, mientras tanto, para resolver las dudas relativas a la mención de los grupos en «normas episódicas dispersas por el articulado», se decidió traer a la LSC (LA LEY 14030/2010) (¡como si todos los grupos tuvieran sociedades de capital como matrices!), el concepto mercantil-societario de grupo. Es práctica registral consolidada que cuando los estatutos mencionan en cláusulas facultativas (dividendos privilegiados computables sobre resultados del grupo o prohibiciones de transmisiones indirectas, etc.) no es necesario que se determine qué se entiende por grupo de sociedades a estos efectos.
A decir verdad, dispersas son las menciones a «grupo» y a sociedades «dominantes y dependientes» en la LSC (LA LEY 14030/2010), pero desde luego que no son precisamente escasos los casos (hay apenas dos referencias en el RRM). Se me personará que ahorre la cita de los artículos. Con cada nueva reforma del sufrido articulado del texto vigente de la LSC (LA LEY 14030/2010) es cada vez más claro que estamos asistiendo a la emergencia paulatina de un desarticulado derecho material de grupos de sociedades. Diríase que cada reforma de la legislación societaria trae una nueva aplicación del concepto de grupo. Así, en materia de tutela del socio externo de la dominante aparece el singular art. 348 bis.4 LSC (LA LEY 14030/2010) y en tutela de los socios externos de las filiales en situaciones de conflictos de interés toda la nueva regulación de «operaciones vinculadas intra-grupo» del art. 231 bis LSC (LA LEY 14030/2010). En Derecho europeo por ejemplo, la normativa sobre información no-financiera y diligencia debida en materia de sostenibilidad se proyecta sustancialmente sobre la empresa multi-corporativa (y los riesgos ESG en la «cadena de valor») y la II Directiva de digitalización que está pendiente de publicación por fin regula la trasparencia registral de los grupos de sociedades.
Mientras tanto, bizarramente, nos falta la tan esperada, por casi todos, regulación positiva en una Ley de grupos o, mejor, en un Código Mercantil o de Sociedades del núcleo sustantivo central de todo el Derecho comparado de grupos cual es la problemática relativa a la responsabilidad de los administradores (tanto los de la dominante como los de la filial) por los perjuicios irrogados a socios externos y acreedores de las filiales por las instrucciones impartidas a las dominadas sin compensación o/y insuficiencia de las «ventajas compensatorias»; teoría creación jurisprudencial en España «descubierta» por la STS 695/2015 (LA LEY 187848/2015).
En lo que hace a la política legislativa referente a la empresa pluri-corporativa, nos encontramos ante un paradójico doble fenómeno: de un lado, asistimos a la convergencia normativa en la definición de grupo, en distintos ordenamientos sectoriales, con remisión a la definición del art. 42.1 CCom (LA LEY 1/1885) (así en el nuevo art. 4 LMVcon abandona de la definición propia de la Ley de 1988 o en el art. 4.2 la Ley de prevención del blanqueo de capitales) y, de otro lado, la redefinición distinta o específica de grupo en otros cuerpos normativos (el caso más característico es el concepto «ampliado» de grupo a los efectos concursales de la nueva disp.ad. primera TRLC, pero también en la supervisión de grupos de entidades financieras y de seguros).
Acabo indicando que no están en lo cierto quienes sostienen que el Derecho contable es el causante de una concepción (demasiado) reduccionista del grupo de sociedades en Derecho societario:
- (i) Para empezar, el Derecho positivo contable solo aplica el «concepto restrictivo de grupo» del art. 42 CCom (LA LEY 1/1885) en lo que toca a la definición del «grupo consolidable» y en materia de cuentas consolidadas. Y aún así, con muchas reservas en grupos familiares que no dejan de ser una especie de grupos horizontales (vid.infra). Más aún, junto a las sociedades dominantes y dominadas, dentro del «perímetro de la consolidación», se contemplan las «sociedades multigrupo» (que se incluyen por el «método de integración proporcional» o por el de «puesta en equivalencia») y las «asociadas» (que se incluyen exclusivamente por el método de «puesta en equivalencia») para representar el control conjunto» y la «influencia no-dominante pero significativa».
- (ii) El Derecho contable vigente emplea un «concepto ampliado de grupo» que incluye el grupo horizontal en lo que hace a la información sobre el grupo enlas cuentas anuales: tanto el art. 260 Decimoactava LSC (LA LEY 14030/2010) referido al contenido de la memoria, como la NECA 13ª PGC o la NECA 11º PGC-PYMES (LA LEY 11560/2007) admiten como grupo el que se constituye por unidad de decisión «por acuerdos o cláusulas estatutarias».
- (iii) A los efectos de las normas de registro contable de las operaciones entre empresas del mismo grupo que son objeto de tratamiento específico en la famosa NRV 21 sobre operaciones intra-grupo: el apartado 1 se remite a lo previsto en la Norma 13ª de elaboración de las cuentas anuales. De hecho, a los propósitos del registro contable de lo que denominamos «operaciones entre partes vinculadas» se emplea un concepto super-amplio de operaciones intra-grupo que incluye tanto las empresas del grupo en sentido amplio (unidad de decisión; grupos por subordinación y horizontales) como las asociadas y multigrupo aunque en estos casos la influencia no sea dominante sino meramente significativa. Más aún: es notorio que está pendiente de aprobación una proyectada Resolución del ICAC que desarrolla estas materias y que reconoce sin problemas el «Grupo de unidad de decisión o coordinación».
A veces, hay que plantearse con rigor si la finalidad de la norma concreta es coherente con una acepción estrecha del grupo. En mi opinión, por ejemplo, en lo relativo a la extensión del deber de lealtad en operaciones intra-grupo no debería bastar el art. 18 LSC (LA LEY 14030/2010) («poder de control») sino que debería optarse por el más amplio de «influencia significativa» que incluya a las sociedades multigrupos y a los socios o sociedades con participación significativa y así lo he defendido en relación con el desafortunado art. 231 bis LSC (LA LEY 14030/2010).
II. El ámbito conflictual de aplicación de la norma en los grupos transfronterizos
Son muy habituales los grupos transfronterizos: dominante y dominada/s pueden estar sujetas a diferente Lex societatis acaso con definición no coincidente de lo de «grupo de sociedades». En materia de Derecho conflictual de grupos, el punto de conexión más razonable es el que resulta de la localización, en la dominante o en la dominada, de la sede en que radica el interés tutelado por la normativa de grupos. Si la normativa que rige la materia societaria de que se trate es la Ley española también será a esos efectos aplicable a las sociedades de capital españolas lo dispuesto en el art. 18 LSC (LA LEY 14030/2010).
En lo que hace a la tutela sui generis de los socios externos de la matriz frente al atesoramiento de beneficios en las filiales exart. 348 bis (LA LEY 14030/2010) 4 LSC, dicho precepto y el concepto de grupo consolidable del art. 18 LSC (LA LEY 14030/2010) se aplica a una sociedad de capital española que sea dominante del grupo con filiales extranjeras. En cambio, es doctrina pacífica que toda la normativa relativa a la tutela la posición de socios externos y acreedores de la filial se rige por la Lex societatis de la filial y no la matriz (vid. así en el art. Anteproyecto Código Mercantil). Así, los socios de las filiales según el art. 18 que estén sujetas a Ley española tendrán reconocido el derecho de información sobre cuentas consolidadas del art. 43. 5 CCom… aunque las cuentas consolidadas se sujetan a Ley extranjera por matriz extranjera. En cambio, en lo referente a la normativa sobre autocartera indirecta o la tutela de los socios de la matriz en caso de falta de pago de dividendos de la filial del estupendo art. 348 bis LSC (LA LEY 14030/2010) se rigen por la Ley de la matriz: si la matriz es una sociedad de capital española será aplicable la normativa LSC (LA LEY 14030/2010) y el concepto de grupo contenido en el art. 18 LSC (LA LEY 14030/2010) … aunque las filiales sean extranjeras o/y no sean sociedades de capital.
III. El perímetro subjetivo del grupo
Al menos formalmente, tanto el art. 18 LSC (LA LEY 14030/2010) como el art. 42.1 CCom (LA LEY 1/1885) presuponen que las entidades vinculadas son «sociedades» (no se distingue entre civiles o mercantiles). Por ende los grupos del art. 18 LSC (LA LEY 14030/2010) son… de sociedades. A la sazón, el «grupo de sociedades» a efectos societarios del art. 18 LSC (LA LEY 14030/2010) coincide con (más bien hace suyo) el concepto de «grupo consolidable» que según el CCom y las NFCAC está conformado por la sociedad/entidad matriz o dominante, conjuntamente con las entidades «dependientes», «dominadas» o «filiales», directa o indirectamente participadas. En cambio, la normativa contable internacional se refiere a «undertakings» o «entidades» cualquier sea su forma de organización jurídica (NIIF 10).
La «entidad» que sea matriz de filiales que adoptan, estas últimas se entienda, la forma de sociedad de capitales puede ser a su vez una persona jurídica no-societaria (la LGCoop regula todavía hoy el «grupo cooperativo») y hasta carecer de personalidad jurídica (fideicomisos o similares; consorcios internos…) o tratarse de un control ejercitado por personas físicas actuando de concierto (un matrimonio bien avenido). En este aspecto, el de la extensión del concepto de grupo para que se incluya el caso de la dominante no-societaria, la reciente reforma del TRLC, en lo que hace al concepto concursal de grupo de la nueva disp. adicional primera no hace nada que no se consiga con una exégesis razonable del art. 18 LSC (LA LEY 14030/2010). No es precisamente extraño que sociedades personalistas (y hasta personas físicas) funcionen como matriz de un grupo de sociedades en que figuren filiales que adopten la forma de sociedad mercantil. Tampoco puede despreciarse el caso que sociedades mercantiles formen parte de un grupo cooperativo o que queden sujetas al control de una entidad sin ánimo de lucro como es una fundación o una asociación «con empresa».
El que la entidad matriz por su forma jurídica:
- (i) No esté sujeta al deber de formular cuentas consolidadas por ser, por ejemplo, una sociedad personalista o incluso un matrimonio actuando de concierto (sin perjuicio de lo que ocurra en los diferentes niveles de sub-consolidación);
- (ii) Acaso deba ajustar la formulación de cuentas consolidadas a una normativa contable específica como ocurre en la consolidación de estados contables públicos (cuyas normas se recogen en la Orden HAP/1489/2013, de 18 de julio (LA LEY 12959/2013)) o
- (iii) Que se aplique a su consolidación las normas de consolidación comunes por remisión y «en cuanto sea posible» como cuando es entidad sin ánimo de lucro (vid.art. 42.6 CCom. (LA LEY 1/1885)disp. adicional primera RD 1491/2011, de 24 de octubre (LA LEY 21787/2011) del PGC de entidades sin fines lucrativos)… no es óbice a que se apliquen a las sociedades de capital filiales españolas la normativa correspondiente partiendo del concepto de grupo del artículo 18 LSC (LA LEY 14030/2010) cuando corresponda.
IV. El control por personas físicas
Puede perfectamente ocurrir que el control sea ostentado por una o varias personas físicas actuando de concierto. Esto ocurre frecuentemente: un matrimonio explota varias empresas bajo filiales participadas total o parcialmente por marido y mujer pero sin poner una sociedad holding interpuesta para ahorrar un nivel de consolidación.
Como es notorio, la reciente reforma concursal, haciéndose eco de una abundante doctrina jurisprudencial ya entonces consolidada, ha cambiado el concepto concursal (y preconcursal) de grupo en la nueva redacción dada a la adicional primera TRLC: a estos efectos, se nos dice, «se entenderá por grupo de sociedades el definido en el artículo 42.1 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885), aunque el control sobre sociedades directa o indirectamente dependientes lo ostente una persona natural o una persona jurídica que no sea sociedad mercantil». El TS en su reciente sentencia núm. 798/2022, de 22 de noviembre (LA LEY 279379/2022), sigue este mismo criterio de «grupo ampliado» a los efectos de la contratación pública (cfr. art. 86 Reglamento de la LCAP). Por otra parte, es harto conocido que el supervisor contable no se harta de reiterar en sus consultas que debe entenderse que a los efectos de contabilización de operaciones intra-grupo no es óbice que el control corresponda a personas físicas (sobre el «grupo familiar» vid. Consultas del BOICAC n.o 83/2010-1 y BOICAC n.o 92/2012-4).
Estimo absolutamente innecesaria una reforma «a lo concursal» del concepto societario de grupos. Vale lo dicho antes para la dominante que no es sociedad mercantil y en cuanto al control de personas físicas, el propio art. 42.6 CCom (LA LEY 1/1885) da por supuesto que aunque no haya deber de formular cuentas consolidadas a cargo de personas físicas sean o no comerciantes, es perfectamente posible que deba reputarse existe control y, por ende, grupo consolidable. Lo que vale para los grupos societarios. Así, por ejemplo, las operaciones entre las filiales de la dirección del grupo de personas físicas si son sociedades de capital deberán ser consideradas «operaciones intragrupo» a los efectos del art. 231 bis LSC (LA LEY 14030/2010). En la práctica, llega a presumirse que existe una actuación concertada (y por ende, unidad de decisión) a los efectos del cálculo de votos y del art. 42.1 in fine CCom (LA LEY 1/1885)) cuando las personas físicas están unidas por vínculos familiares estrechos. Es obvio señalar que dicha «presunción legal» no existe en nuestro ordenamiento aunque quizás conviniera establecer una similar a la que encontramos en el art. 101.3 Ley del Impuesto de Sociedades que cierne el vínculo familiar.
V. El concepto jurídico de «control» «subyacente» al art. 18 LSC
En el núcleo de la definición de grupo de sociedades está en el concepto de «control» que tiene fama de ser hasta cierto punto «inaprehensible» en términos jurídicos.
Fuera de lo establecido en las NFCAC falta en la Ley positiva española —contable y mercantil— una definición de «control» («influencia dominante») que sin embargo encontramos en la normativa contable internacional: la NIIF 10 (Estados financieros consolidados) intenta delimitar el control que ostenta la dominante sobre la dominada con recurso a tres «condiciones»: el poder sobre la participada entendido como «capacidad de dirigir las actividades relevantes» a través de la titularidad de los correspondientes derechos empezando por el del voto; el estar sujeta la dominante («expuesto o tener derecho») a la obtención de rendimientos variables que se obtienen de la dominada y, en fin, «la capacidad de utilizar el poder para influir en los rendimientos de la dominada».
Me parece que de la regulación existente, en atención a la finalidad y razón de la norma y, especialmente, de la formulación de las «presunciones» cabe inferir las siguientes características del «control»:
- (i) El «control» es, influencia dominante: un poder de dirección (empresarial) que se proyecta sobre el «núcleo duro» de las políticas empresariales más relevantes de la dominada. En el art. 1.3 NFCAC se entiende por «control» el «poder de dirigir las políticas financieras y de explotación de una entidad, con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades». Esta primera definición permite excluir del grupo aquellas situaciones en que el poder se proyecta sobre actividades marginales o no relevantes (exclusivamente sobre ciertos productos, áreas geográficas, líneas secundarias de proyección etc.) o exclusivamente sobre ciertas áreas de la función directiva. Cuantas más áreas estén afectadas, más razón habrá para entender que existe el control en términos jurídicos (políticas de personal, control de riesgos, financiera, marketing, producción etc.). A mi juicio, dado que la unificación de la política financiera del grupo a través de mecanismos tales como los acuerdos de «cash pooling» y similares es muy relevante, debería contemplar el legislador introducir una presunción en esos casos.
- (ii) En relación con la dominada, es en principio irrelevante la forma o «vestidura jurídica» jurídica que adopta la «entidad» que ejercita el control o su nacionalidad (grupos multinacionales). Puede ser que el control se ejercite por persona física, por varias personas físicas actuando de concierto (típicamente en los grupos familiares), por entidades bajo forma jurídica no-societaria (grupos cooperativos, fundaciones con empresas, grupos asociativos…), por el Estado u organismos públicos e incluso, por entes carentes de personalidad jurídica como los «trusts» o entidades constituidas como fideicomisos o similares.
- (iii) Basta con que el poder de decisión sea potencial (control actual o potencial): por eso la Ley exige que «ostente o pueda ostentar» el control de la dominada. La cosa es pacífica en la doctrina y jurisprudencia alemanas: es irrelevante que por negligencia (abandono de la defensa del interés de grupo) o por política de grupo (grupos descentralizados en que la dominante concede amplio margen de autonomía a la dominada) el control no se efectúe de una manera intensa en un momento dado… siempre que la dominante puede avocar en cualquier momento la competencia decisoria y actualizar el derecho al control.
- (iv) En caso del «capital condicional» y del «voto contingente» derivado de convertibles, warrants, canjeables e instrumentos similares entiendo que el poder del voto del socio in fieri en «fase intermedia» no vale como control efectivo hasta que proceda el efectivo ejercicio de los derechos de suscripción o canje. Ese es el criterio que se sigue en el RD de OPAS (cfr. art. 5. 4 RD1066/2007). En cambio, la NIIF 10 admite que en casos excepcionales, según lo pactado, el socio in fieri pueda haberse reservado el control.
- (v) El control puede conseguirse y mantenerse por cualesquiera mecanismos válidos en Derecho y resultar en vínculos financieros; orgánicos, contractuales o personales/fácticos.
El instrumento más característico para adquirir y mantener el control es la toma de participación financiera, directa o indirecta, por la dominante del capital de la dominada por cualquier causa o negocio idóneo en Derecho, OPA incluida. De todas formas, ese vínculo financiero resultante debe ser instrumentalmente adecuado para obtener el control: la participación mayoritaria en el capital de la dominada no es condición necesaria (puede haber control con participación minoritaria en el capital y en el voto e incluso sin participación en el capital) ni suficiente (el mayoritario no tiene votos suficientes para ejercitar el control). La participación recíproca o circular puede ser un mecanismo relevante para fortalecer el control pero raramente sirve de suyo en exclusividad dada las severas prohibiciones legales sobre participaciones recíprocas de cuantía relevante (superior al 10%): cfr. arts. 151 y ss. LSC (LA LEY 14030/2010).
El control puede también, o además, conseguirse a través de cláusulas estatutarias de muy diversa índole siempre que sean válidas en Derecho: especialmente relevantes son aquellas que, siempre que la Ley lo permite, rompen la regla de proporcionalidad entre el capital suscrito y el derecho de voto atribuido (acciones/participaciones sin voto; acciones de lealtad; participaciones con voto múltiple etc.) o atribuyen en estatutos el derecho de voto al no-socio (usufructuario, acreedor pignoraticio, embargante, fiduciario en sustitución fideicomisaria, reservatario, etc.). Vid. en igual sentido en el art. 5 del RD de OPAS. En ciertos casos, puede reservarse en estatutos la facultad de nombrar a la mayoría de los administradores ex art. 42 b) a socios que no son mayoritarios. Así, por ejemplo, mediante una cláusula de voto doble en estos casos en favor del socio privilegiado de una limitada .
La Ley contempla la posibilidad de que el control se alcance mediante contratos o «acuerdos» como por ejemplo, y muy señaladamente, los que tengan por objeto ceder el voto (cfr. art. 42.1. CCom (LA LEY 1/1885)). También es relevante el pacto fiduciario (actuación por cuenta de otro ex art. 42.1 in fine CCom. (LA LEY 1/1885) art. 5.1 in fine sobre la «persona interpuesta»). No obstante, se plantea el problema de la aparente exclusión de los «grupos horizontales» que se asientan en contratos del tipo consorcial o similares (vid.infra).
En fin, la Ley contempla incluso situaciones de hecho tales como la «actuación concertada» (cfr. art. 42.1 in fine CCom (LA LEY 1/1885)) o la existencia de vínculos personales entre los vocales de los consejos (cfr. art. 42.1 d) LSC (LA LEY 14030/2010) sobre los «inter-locking directors»).
- (vi) La situación creada por el ejercicio del control debe ser relativamente estable. La doctrina alemana habla de un poder «estructural» o «institucional». Entiendo que quedan fuera situaciones puramente coyunturales tales como la mayoría de votos sobrevenida por autocartera o en situaciones de conflicto de interés puntuales (las acciones en autocartera no valen; las acciones no participaciones conflictuadas pueden estar privadas de derecho de voto en relación con ciertos acuerdos). No creo que deba considerarse grupo la mera adquisición de un control coyuntural mediante operaciones de derivados o préstamos de acciones con meros fines especulativos como ocurre en ese fenómeno que ha dado en llamarse «empty voting». Tampoco en las compras especulativas de un paquete de control para revender a corto plazo.
- (vii) El poder de dirección empresarial debe ser ejercitable en interés propio. No se debe considerar «dominante» a la sociedad (o persona física) que actúa como mera fiduciaria, «nominee» o administradora de cuentas si su función se limitara a seguir las instrucciones de otra persona o entidad que actúa como «beneficiario último». En cambio, quien actúa a través de «persona que actúa en su propio nombre pero por cuenta de la dominante» (cfr. art. 42.1 in fine CCom (LA LEY 1/1885)) o a través de «persona interpuesta» (cfr. art. 156 LSC (LA LEY 14030/2010)) puede ejercitar un control indirecto. El mismo criterio vale para el representante o apoderado salvo en casos excepcionales de apoderados normalmente irrevocables en interés propio. Así, el art. 5.1 d) del RD de OPAS (RD 1066/2007, de 27 de julio (LA LEY 8190/2007)) considera relevante la situación (derechos de voto computables) cuando los derechos de voto se puedan ejercer «de manera libre y duradera en virtud de un poder conferido por los propietarios o titulares de acciones, en ausencia de instrucciones específicas sobre los mismos». La NIIF 10 regula la cuestión con abstruso detalle a propósito de lo que llama «poder delegado» y los «agentes»: B58 y ss.
- (viii) El poder de dirección debe ser «exclusivo». Si el presunto titular del poder necesita siempre de la aprobación/confirmación de otro sujeto para las decisiones empresariales relevantes no existe control. Así se dice por ejemplo con claridad en Derecho francés. Ello no empece que la dirección de la entidad pueda pactar «covenants» o cláusulas resolutorias con inversores o entidades financieros que de facto limiten las facultades de gestión sobre la empresa pluri-corporativa. Quedan fuera del grupo consolidable (y de nuestro art. 18 LSC (LA LEY 14030/2010) por ende) los supuestos de «control paritario» propios de los «grupos por coordinación u horizontales» en que existe unidad de decisión pero no subordinación y el «poder conjunto» en que el ejercicio del control sobre una entidad por un sujeto o entidad debe salvar el derecho de veto de otro u otros (los «acuerdos conjuntos» de la NIIF 11 y las «sociedades multigrupo»).
- (ix) El poder de dirección puede ser directo, indirecto o mixto (directo e indirecto). Así resulta de la Ley con toda claridad. Además del empleo de apoderados o «personas interpuestas», el mecanismo típico de control indirecto es a través de «cadenas de control» en que el control de la dominante sobre la dominada última se ejercita a través de filiales intermedias en diferentes niveles y «ramas» (se computa el control que se alcanza a través de todas y cada una de las ramas). Dado que a estos efectos rige el sistema de cómputo del voto indirecto por la regla de la «cascada» del art. 3.2 NFCAC (el que corresponda a la sociedad dependiente «intermedia» que posea directamente los derechos de voto sobre la dominada última) es posible que exista control sin que el «tanto de participación efectiva» sea superior a la mitad (criterio alternativo de la multiplicación de porcentajes en cadena). Es el que algunos llaman «efecto telescopio». Adviértase que en materia de prevención de blanqueo de capitales para la identificación del «titular real» («ultimate beneficiary owner») y la superación del umbral legal se utilizan sendos criterios («prongs»): tanto el del control «político» o «de derechos de voto» como el de la participación financiera en el capital (cfr. art. 4 Ley 10/2010, de 28 abril (LA LEY 8368/2010) y normativa de desarrollo).
- (x) Las situaciones de control deben estar fundadas en algunas de los «casos» canónicos o típicos del art. 42 CCom. (LA LEY 1/1885) Sobre la tipicidad de la fuente del control volveremos ahora mismo.
VI. La discutida función de las presunciones de grupo societario
Cualquiera que sea el modelo de referencia que emplee el legislador para construir un Derecho material de grupos (sea que siga el modelo alemán de grupos contractuales/fácticos o prefiera el alternativo modelo italiano de responsabilidad por la dirección) es inexcusable la definición jurídica de control o/y unidad de decisión empresarial. Dadas las graves dificultades de aprehensión jurídica y prueba del correspondiente concepto empresarial es natural que el legislador, tanto mercantil como contable, recurra al empleo de «presunciones».
A la sazón, en lo que hace al «requisito de preparación de estados financieros consolidados» el legislador europeo de la VII Directiva (actual art. 22 de la Directiva contable) se inspiró en el Derecho alemán de grupos (Konzernrecht) en la utilización de presunciones legales de control. No obstante, los &&16 y 17 (2) AktG alemana no solamente contemplan la situación de la mayoría de derechos de voto sino también la mayoría de capital (cuando lo último es la causa de lo primero) y además, en ello se obvian los otros supuestos de nuestra Directiva y Código de Comercio.
El art. 18 LSC (LA LEY 14030/2010) no habla en puridad de «presunciones», como se hace en la legislación de cuentas consolidadas (allí se dice: «se considerará…»), sino de la existencia de grupo cuando concurrieran «alguno de los casos establecidos en el art. 42 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885)». Dichos casos pueden agruparse en dos supuestos: el apartado a) y el apartado c) se refieren al control ejercitado a través de la mayoría de derechos de voto; los apartados b) y d) contemplan el control que resulta de nombrar o se infiere de haber nombrado la mayoría de los miembros del órgano de administración.
La mayoría de los derechos de voto puede derivar tanto de la participación financiera en el capital o/y de lo previsto en estatutos los estatutos (apartado a) como de un acuerdo de voluntades (como ocurre con un contrato o pacto parasocial). Más aún: si hemos de creer a lo que se dispone en el párrafo final del art. 42.1 CCom (LA LEY 1/1885) el control puede derivar de un estado fáctico (=sin formalización o exteriorización expresa), de muy difícil prueba, pero que revela el control a través de una actuación concertada de varios agentes implicados.
A decir verdad, aunque el art. 42.1 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885) emplea el término «presumirá» (el art. 2 NFCAC lleva la rúbrica de «presunción de control»),
- (i) Para algún sector de nuestra doctrina mercantil (Mónica Fuentes por ejemplo) no estamos ante una mera presunción iuris tantum sino ante una presunción iuris et de iure. Para que se entienda que existe grupo es condición necesaria y suficiente que se dé al menos alguno de los casos del art. 42.1. Con ello se logra una seguridad jurídica máxima porque a efectos prácticos esta técnica hace innecesario el empleo y prueba del concepto jurídico de control. Con todo, esa tesis es insostenible por razones metodológicas (según la LEC a menos que de la norma resulte claramente lo contrario debe reputarse que estamos ante una presunción que admite prueba en contrario) y poco coherente con el fin de la norma porque, entre otras cuestiones, impediría a quien tiene la mayoría de los derechos de voto pero no puede designar a la mayoría de los miembros del órgano de administración —por ejemplo, porque existen mayorías o quórums estatutarios reforzados— la prueba de la ausencia de relación de dominación/subordinación.
- (ii) Para otro sector mayoritario de la doctrina (Vicent Chuliá, A. Roncero, de Arriba Fernández, Girgado Perandones, Sánchez Álvarez …) estamos ante presunciones iuris tantum que admiten prueba en contrario. El reparto de la carga de la prueba es ponderado: la presunción facilita la prueba al socio externo y al tutelado por la norma de grupos (acreedores, trabajadores) y conjura el problema de la asimetría financiera y acceso a la información relevante… pero al mismo tiempo permite a los administradores de la supuesta sociedad dominante y a su cargo acreditar la inexistencia del control por las razones que sean. Esta es la posición que aquí defiendo: de existir una norma estatutaria de reforzamiento de la mayoría/quorum para adoptar acuerdos sociales «ordinarios» el socio mayoritario del art. 42.1 a) Ccom (LA LEY 1/1885) puede no tener el control. En cambio, por abstencionismo sistemático de los socios en sociedad de capital muy disperso, el socio minoritario del art. 42. 1. d) LSC (LA LEY 14030/2010) puede tener y mantener el control y nombrar la mayoría de los administradores
Con lo de arriba no se agota el problema porque resta por saber qué hay de las situaciones «atípicas»: las ajenas a los supuestos canónicos de los diferentes casos que construyen las presunciones iuris tantum. La cuestión no es banal porque tanto el Derecho contable nacionales (en las NFCAC) como las normas internacionales de contabilidad, consideran que caben situaciones fuera de las «presunciones» en que quede acreditada la existencia de control incluso aunque posea menos de la mitad de los derechos de voto e incluso cuando no posea participación en el capital, sea esta mínima. El caso de las entidades de propósito especial es paradigmático. El legislador contable quiere que se contraste la definición jurídico-contable de poder de decisión sobre la presunta dominada para formular un juicio jurídico-contable sobre la eventual existencia del control en supuestos excepcionales tales como en los supuestos de creación de vehículos financieros/empresariales separados e incluso en méritos de ciertos contratos especialmente idóneos para crear relaciones estables de dependencia económica tales como las franquicias, algunos acuerdos de suministros de bienes y servicios etc.
a) Si la remisión del art. 18 LSC (LA LEY 14030/2010) significa la aplicación in totum de la definición jurídico-contable de grupo consolidable, las famosas presunciones definen requisitos que ni son suficientes (cabe prueba en contrario), ni tan solo necesarios (caben grupos en situaciones atípicas «extravagantes» de los casos canónicos del art. 42 CCom (LA LEY 1/1885)). Para quien defienda tal cosa, el art. 2.2 de la normativa doméstica (NFCAC) y la NIIF 10 (estados financieros consolidados) deberían servir de guía para calibrar la existencia de control. A la sazón, la regulación contenida en la NIIF 10 (y aplicable directamente a grupos consolidados de cotizadas) establece prolijos criterios exegéticos y ejemplos de aplicación que pudieran ser relevantes en el ámbito mercantil.
b) A mi juicio, la remisión del art. 18 LSC (LA LEY 14030/2010) no abarca ni se extiende al concepto contable de «control» en los casos atípicos. En definitiva: los «casos» definen requisitos necesarios de existencia del grupo de sociedades. Creo que la mayoría de la doctrina mercantil está en ello de acuerdo. Más enfáticamente, por ejemplo, F. Vicent o A. Roncero.
Aquí se defiende que existe un concepto societario «autónomo» del jurídico-contable. Solamente deberían quedar incluidos en el concepto societario de grupos aquellos casos atípicos excepcionales en que del examen de las circunstancias del caso resulte manifiesto que se ha intentado un fraude de Ley cuyo remedio será la aplicación de la normativa que se ha tratado de eludir ex art. CC Los casos más gravosos de control efectivo en las conocidas como «entidades de propósito especial» encontrarían por esta vía la solución. En cambio, con la doctrina alemana, no entrarían en el concepto societario de «grupo de sociedades» (aunque probablemente sean relevantes a efectos del Derecho de la competencia) las situaciones de mera dependencia empresarial o económica como las reveladas por contratos de suministro, leasing, franquicias etc.
De todas formas, me parece que debe plantearse la conveniencia de mejorar las presunciones actuales de existencia de grupos. Así, en los casos en que se acredite la existencia de una situación de política financiera centralizada soportada en contrato de «cash-pooling» o, como se pretendía en el fracasado Código Mercantil, cuando la presunta sociedad dominada actúe en el mercado o incluya en denominación o signos distintivos indicación relativa a la pertenencia al grupo (art. 291-4.2 APLCM). De hecho, en la trasposición de la II Directiva de digitalización debiera prohibirse el uso de referencia a la pertenencia al grupo sin cumplir con las reglas de trasparencia registral que debieran ser previas. Por lo demás, no es razonable presumir, como lo hace el ICAC a propósito del grupo familiar, una «actuación concertada» por el hecho de que los socios/administradores tengan vínculos familiares sin un imprescindible apoyo en la Ley. En fin, la presunción de coincidencia de los nombres de vocales de los respectivos órganos del art. 42. 1 d) CCom. (LA LEY 1/1885) debería extenderse a las «personas vinculadas a los administradores» (cfr. art. 231 LSC (LA LEY 14030/2010)).
VII. La injustificada exclusión de los «grupos horizontales» o «grupos paritarios»
El concepto de «grupo por coordinación», «grupo horizontal» o «grupo de estructura paritaria» es pacífico en la doctrina. Como en todo fenómeno de grupos en nuestros grupos paritarios existe unidad empresarial y personalidad jurídica independiente de las sociedades miembros del grupo, pero la diferencia específica es que no existe subordinación/dominación sino varias (dos o más) co-dominantes que ejercen el control colectivo pero unitario sobre ellas mismas individualmente consideradas y sus filiales respectivas. La Propuesta de Código Mercantil hablaba de que una o varias sociedades independientes (¿por qué no personas físicas?) «actúen coordinadamente entre sí bajo un poder de dirección unitario y común».
En el ejemplo más sencillo dos sociedades A y B se conciertan para ejercer un poder conjunto (de A+B) tanto sobre la misma A (y sus filiales y subfiliales) como sobre la B (y sus filiales) que, a estos efectos, son «dominadas» (cada una por A+B) y co-dominantes (sobre A y sobre B). La vinculación horizontal no tiene por qué ser constitutiva de una relación frágil. A la sazón, la vinculación horizontal entre pares puede resultar de diversas técnicas que incluso se apliquen cumulativamente:
- (i) Participaciones financieras ya sean recíprocas o/ en las filiales respectivas (sobre la filial de A tienen participación al 70 y 30 A y B; sobre la filial de B tienen participación al 70 y 30 B y A);
- (ii) A través de ciertos contratos o acuerdos bi-plurilaterales de cooperación;
- (iii) Merced al juego de reglas estatutarias (como he examinado a propósito de las «claúsulas espejo» en las «acciones grapadas» de las sociedades francesa y británica que explotan el canal de la Mancha) y, en fin
- (iv) Mediante vínculos familiares o personales (coincidencia de miembros de la familia en sendos consejos; mismos socios en la misma proporción como en la fusión gemelar del art. RDLME) .
Para ser rigurosos, la concertación del poder del grupo paritario (unidad de decisión) debería abarcar los aspectos relevantes de la dirección plúrima del grupo empresarial porque si lo que se pone en común es una simple operación o un simple negocio o solo aspectos parciales de la función directiva (como si solamente consorciaran las decisiones de márketing) estaremos ante un fenómeno diferente al de grupo como el de las filiales comunes o sociedades «multi-empresa» (que es tan típico de las UTES o de las agrupaciones de interés económico en que solamente se consorcia una actividad auxiliar) o ante meros contratos de colaboración consorcial o cooperativa que tanto interesan al Derecho de la competencia (los constitutivos de cárteles o los pactos restrictivos de la competencia o que instrumentan abusos de mercado). Esta distinción es usual en los contratos de joint-venture (incorporated &uniincorporated joint-venture) y se recoge con la habitual minucia en las normas internacionales de la contabilidad a propósito del «control conjunto». Vid. las explicaciones en las B16 y ss. NIIF 11, Acuerdos conjuntos en que se distingue entre «acuerdos estructurados/no-estructurados a través de un vehículo separado».
A nuestros efectos, como enseña el Derecho comparado, es irrelevante que para soportar las reglas de toma de decisiones relativas el control conjunto— se decida crear un «vehículo orgánico» que adopte cualquier forma idónea en Derecho (sociedad civil o mercantil, externa o interna, asociación, cooperativa, sociedad mercantil… hasta un patrimonio separado sin personalidad jurídica bajo la forma de trust o similar) o se opte por una solución orgánica no-corporativa. De manera harto bizarra, la Ley de agrupaciones de interés económico parece prohibir, sin muchas razones desde luego, el empleo de esta forma jurídica con tipicidad causal tan cerrada: el art. 3.2 LAIE.
Desde siempre ha existido en la correspondiente Directiva de cuentas consolidadas la posibilidad con que cuenta el Estado-miembro de expandir el concepto de grupo consolidable (que a veces se dice entonces «grupo ampliado») a los supuestos de grupos horizontales o paritarios. Ahora tal posibilidad se encuentra en el art. 22.7 de la Directiva contable consolidada (Directiva 2013/34/UE de 26 de junio de 2013 (LA LEY 10607/2013)). Pues bien: la inclusión o no de los grupos horizontales dentro del grupo de sociedades cuenta en nuestro Derecho positivo con una historia accidentadísima que conviene relatar muy brevemente.
La cosa es que el legislador de 1989 que incorporó al Derecho español el acervo comunitario y reformó la vieja LSA de 1951 (LA LEY 10/1951) optó por no acogerse a esta posibilidad de la vieja VII Directiva. A la sazón, la exclusión del control paritario se justificó por la doctrina de aquella época (FONT RIBAS, DUQUE) como una consecuencia lógica del desconocimiento del contrato de grupo horizontal «a la manera alemana» —el Gleichordnungskonzerne del ( 18 (2) AktG— en Derecho español habida cuenta de la nula voluntad política de establecer en España un Derecho material de grupos similar al germano como luego han hecho los portugueses, brasileños, húngaros etc. Más aún, un sector «negacionista» de la doctrina mercantil (EMBID IRUJO, PAZ-ARES) llega a defender la imposibilidad/inviabilidad del grupo por coordinación por razón de su intrínseca fragilidad o inestabilidad Evidentemente, no cualesquiera negocios plurilaterales de colaboración asociativa o con causa consorcial sirven para instrumentar una unidad de decisión empresarial. Ahora bien, incluso desde la perspectiva del control de concentraciones, ya se advierte por la propia Comisión Europea y los prácticos que ciertos de estos negocios «horizontales» tienen la virtualidad de conseguir el control de la filial común (que es co-dominada) y, en algún caso, la integración empresarial de las concertadas y no una mera restricción de la competencia (vid. sobre el control conjunto la Comunicación de la Comisión 2023/C 160/01 a propósito del Reglamento de concentraciones).
No obstante lo anterior, la vieja redacción del art. 42 CCom (LA LEY 1/1885) se modificó por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre (LA LEY 2013/2003), para añadir un párrafo dos en que se incluían por primera vez a los grupos horizontales de una manera expresa: «Se presumirá igualmente que existe unidad de decisión cuando, por cualesquiera otros medios, una o varias sociedades se hallen bajo dirección única». Por entonces, el empleo del concepto de «unidad de decisión» conjuntamente con el de «control» se encontraba, en alguna legislación sectorial como ocurría en la primitiva redacción de la LMV de 1988 (LA LEY 1562/1988) (art. 4 de la versión original). La cosa volvería a torcerse cuatro años después: la gran reforma contable del año 2007 para la adecuación de nuestro sistema contable a las normas internacionales de contabilidad volvió a la situación actual del vigente art. 42 Ccom (LA LEY 1/1885) (cfr. Ley 16/2007, de 4 de julio (LA LEY 7292/2007)). El redactor del nuevo art. 18 del TRLSC (LA LEY 14030/2010), al remitirse a lo dispuesto en la definición del grupo consolidable por el Código de Comercio ha seguido el mismo criterio que en otras áreas del ordenamiento como es, significativamente, en legislación del mercado de valores. El nuevo art. 4 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (LA LEY 3266/2023) es terminante: «A los efectos de esta Ley, se estará a la definición de grupo de sociedades establecida en el art. 42 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885)».
En cambio, interesa señalar que la fracasada reforma del arrumbado Código Mercantil, que pretendió introducir un Derecho material de grupos «a la italiana» ( cuyo núcleo duro son las normas singulares de responsabilidad por la dirección del grupo frente a socios externos y acreedores de la filial) partía de la franca admisión de los «grupos por coordinación» conjuntamente con los «grupos por subordinación»: contrástese lo dispuesto en el art. 291 (LA LEY 1/1885)-5 de la Propuesta elaborada por la Cdc («lo dispuesto en este capítulo será aplicable, en lo que proceda, a aquellos grupos en los que dos o más sociedades independientes actúen coordinadamente entre sí bajo un poder de dirección unitario y común») con lo dispuesto en el 2497-septies del Códice Civile italiano sobre los «gruppi in senso orizzontale». Como puede comprobarse, frente a lo que a veces vulgarmente se entiende, el reconocimiento de los grupos horizontales no es una característica exclusiva de los Derecho materiales de grupo a la alemana. Aunque no se reconozcan en Derecho los contratos organizativos de constitución de un grupo «de Derecho» como quiere la AktG, es fácilmente imaginable que mediante diversas técnicas y herramientas se alcance similar resultado «de hecho». Incluso hay entre nosotros quienes defienden en Derecho español (J.M EMBID IRUJO o DE ARRIBA FERNANDEZ) que son posibles y hasta convenientes los contratos estructurales de grupo aunque no tengan reconocimiento expreso fuera del caso de los grupos cooperativos.
Como es notorio, la Ley General de Cooperativas contiene un Derecho material de grupos que incluye a los grupos paritarios en su concepto (cfr. art. 98 LGCoop). Por otra parte, esa extraña figura que son los SIP (Sistemas Institucionales de Protección) que tan pobremente instrumentaron la «fusión fría» de cajas de ahorro eran verdaderos grupos paritarios: vid.disp. adicional 5ª Ley 10/2014 de 26 de junio (LA LEY 10274/2014). En supervisión de grupos de entidades aseguradoras la Ley 20/2015, de 14 de julio (LA LEY 11723/2015), habla tanto de «dirección única» como de control en su art. 131. En ocasiones, el legislador se hace un verdadero lío con la cosa: en el Código de Buen Gobierno de cotizadas a propósito de la «cotización de sociedades integradas en grupos» se caracteriza en el Principio 2 a los grupos de sociedades por la «unidad de dirección» (=«unidad de decisión») para luego indicar en la Recomendación 2 que la sociedad dominada se entiende que es la controlada en el sentido del art. 42 CCom. (LA LEY 1/1885)
La cosa, y ya termino, es que si se admite con carácter general que el poder de decisión se sustente en un contrato (pensemos en un protocolo familiar que rige de manera concertada el grupo de sociedades filiales participadas por los firmantes del protocolo) e, incluso, mucho más allá de eso, mediante la simple actuación concertada de varios sujetos (pensemos en un matrimonio que sin pacto formal que los vincule actúan coordinadamente en la gestión de varias sociedades directamente controladas por ellos), carece de la más mínima coherencia valorativa excluir a los grupos horizontales del art. 18 LSC (LA LEY 14030/2010). Cualquier reforma futura del Derecho de grupos debe extender el mismo a estos supuestos.