I. Introducción
Para comenzar, quiero parafrasear a Marcelo Bielsa, quien yo considero uno de los grandes maestros del deporte más popular del mundo (el fútbol), en el marco de una conferencia de prensa cuando era director técnico del Athletic Club de Bilbao, expresó la siguiente frase: «En cualquier tarea se puede ganar o perder, lo importante es la nobleza de los recursos utilizados».
Personalmente, creo muy importante tanto en el fútbol como en cualquier otro deporte, la nobleza de los recursos utilizados. Es decir, el juego limpio, el conocido y a veces cuestionado fair play, que posibilita que la competencia deportiva sea lo más justa posible, no sólo para los que participan en la actividad, sino también para los aficionados y otros terceros, que como veremos más adelante, tienen un interés en el resultado de los eventos deportivos.
Cabe señalar que el deporte posee un componente emocional muy grande, principalmente en quienes somos aficionados, ya sea de un equipo amateur o profesional
Cabe señalar que el deporte posee un componente emocional muy grande, principalmente en quienes somos aficionados, ya sea de un equipo amateur o profesional. En este sentido, se puede afirmar que cualquier persona que sea simpatizante de una institución o deportista, estaría muy decepcionado y en ciertos casos enfadado, si toma conocimiento de que su equipo o ídolo fue perjudicado por un hecho de corrupción o fraude. Sumado a ello, esas mismas emociones negativas experimentarían aquellas personas que apostaron por un resultado deportivo (por ejemplo, a través de apuestas online) y su pronóstico no resultó correcto porque la competencia deportiva estaba arreglada.
Ante tales de casos de corrupción, probablemente los aficionados y otros perjudicados, solicitarían la intervención del Estado a través del derecho penal. No obstante, desde una mirada netamente jurídica entiendo que debe hacerse un análisis racional, despojada de toda emoción negativa.
Antes de ingresar en el delito bajo estudio, cabe hacer algunas consideraciones preliminares. En primer lugar, es necesario destacar que la corrupción es un fenómeno complejo, el cual posee varias facetas y revela sus efectos lesivos en todos los sectores de la sociedad. Ello, ha generado preocupación y concientización por parte de actores políticos y sociales (públicos y privados) al respecto.
Asimismo, cabe señalar que el deporte cumple una función social de gran importancia en la sociedad civil y a su vez, tiene una relevancia claramente económica en el deporte profesional. En tal sentido, son conocidas las enormes cifras de dinero que se mueven dentro del deporte, pero también de forma ajena al mismo, por ejemplo a través de apuestas deportivas (1) .
En adición a lo relatado, es dable resaltar que en la experiencia legislativa de otros países, la actual tendencia dominante hacia la introducción de nuevos delitos o agravamiento de los ya existentes y la «lucha contra la corrupción», tanto pública como privada, han llevado al legislador español a realizar reformas en el Código Penal. En tal sentido, a través de la Ley Orgánica 5/2010 (LA LEY 13038/2010), una las incorporaciones que se llevó a cabo fue la inclusión del delito de corrupción deportiva como un subtipo de la corrupción entre particulares.
Así las cosas, intentaré responder el interrogante de si el delito de corrupción en los deportes debe ser sancionado a través del derecho penal. Para ello, como primer punto resaltaré cuales fueron los casos de corrupción deportiva más relevantes en el mundo.
Seguidamente, estudiaré que dice la normativa internacional sobre la corrupción en el ámbito privado. Luego, explicaré la experiencia legislativa de otros Estados que han receptado el delito de corrupción deportiva en su normativa interna, y su vez, analizaré normas de carácter administrativo en España y cómo fue incorporada la figura en estudio en su Código Penal.
Posteriormente, llevaré a cabo un análisis de la figura penal de corrupción deportiva. En ese capítulo, se examinará cuál es el bien jurídico protegido por este delito como así también cuál es la conducta punible, los sujetos intervinientes y por último, su aspecto subjetivo.
Además, expondré cuáles son las consecuencias jurídicas por cometer el delito de corrupción en los deportes, examinando no sólo la sanción prevista en el Código Penal, sino también sus agravantes y atenuantes, para finalizar con la figura del decomiso de bienes.
Una vez realizado el análisis, estaré en condiciones de responder si el delito de corrupción deportiva debe ser sancionado a través del derecho penal o en todo caso, castigado por el derecho administrativo de carácter sancionador.
II. Casos relevantes de corrupción deportiva
El primero de los casos relevantes que pasaré a exponer es el conocido como el «escándalo de los medias negras». En las series mundiales (2) de 1919, el equipo de Beisbol Chicago White Sox (un equipo formado por los mejores jugadores del momento) se dejó vencer deportivamente por los Cincinatti Reds (3) .
Tal hecho de corrupción, se llevó a cabo gracias a la iniciativa de los propios jugadores, los cuales tenían el objetivo de obtener beneficios económicos en apuestas ilegales y cuya consecuencia fue la expulsión de por vida de ocho miembros del equipo de los Chicago White Sox de las grandes ligas.
Otro caso de gran relevancia en los deportes (incluso tiene un documental en la plataforma Netflix) es el de Tim Donaghy, quien fue condenado a 15 meses de cárcel por conspiración. El antes nombrado era árbitro de la NBA (4) y apostaba en los mismos partidos que dirigía. Él mismo se declaró culpable por conspiración para cometer fraude y conspiración para transmitir información destinada a ayudar a apostadores (5) .
Actualmente, aunque la investigación está en sus inicios, existe un escándalo vinculado con la Fórmula 1 (6) , debido a que un empleado de la Federación Internacional del Automóvil denunció al presidente de la misma por quitarle una sanción a Fernando Alonso en 2023. En este contexto, los medios de comunicación aseguraron que Mohammed Ben Sulayem está siendo investigado por presunta interferencia en el resultado del evento de Arabia Saudita que tuvo lugar el 19 de marzo de 2023 (7) .
Los casos señalados permiten conocer como distintos deportes se encuentran manchados por casos de corrupción. No obstante, puedo afirmar que es en el mundo del fútbol donde nos encontramos con los casos más relevantes relacionados con la corrupción en los deportes. En sentido a lo expuesto, es sabido que la comunidad de dicha competencia se enfrenta a una cantidad importante de escándalos por arreglos de partidos y acusaciones de corrupción.
En este punto, cabe destacar que la INTERPOL (8) ha expresado que el amaño de partidos y otros delitos relacionados con el deporte ofrecen a las organizaciones delictivas la oportunidad de conseguir grandes beneficios y blanquear sus ingresos ilegales, con un riesgo limitado a ser descubiertos.
La organización policial llevó a cabo la operación SOGA, la cual se realiza de forma periódica, y es programada para coincidir con grandes eventos del fútbol internacional
Por ello, la organización policial llevó a cabo la operación SOGA, la cual se realiza de forma periódica, y es programada para coincidir con grandes eventos del fútbol internacional. Dicha operación, se centra en apuestas ilícitas, partidos arreglados y actividades que se relacionan con el lavado de activos.
Así, según lo expuesto por dicho organismo en su página oficial (9) , entre noviembre de 2022 y enero de 2023, en el marco del mundial llevado a cabo en Qatar, se llevó a cabo la operación SOGA IX, donde participaron diecinueve países de forma coordinada y lograron, entre otras cosas, 1200 detenciones y la incautación de bienes de diversa naturaleza.
También, es necesario mencionar que en el año 2007 la INTERPOL llegó a un acuerdo con la FIFA (10) y recibió 20 millones de euros para investigar conductas de corrupción en el fútbol. Sin embargo, en el año 2015 debió suspender el contrato firmado con dicha organización por el escándalo de corrupción que azotó al órgano que dirige al fútbol mundialmente.
Ingresando en los casos de relevancia en el fútbol, podemos remontarnos a los inicios del Siglo XX, específicamente a uno de los primeros casos de amaño de partidos conocidos en este deporte. Ello, ocurrió en un partido disputado entre el Liverpool y Manchester United. Dicho enfrentamiento se disputaba en el campeonato de 1915 de Inglaterra, en cual, los dos equipos mencionados competían en el último partido de la temporada. Por un lado, el Liverpool no jugaba por nada de importancia, mientras que el conjunto de Manchester peleaba por no descender a la Segunda División. Así, con la finalidad de que el Manchester United se salvara del descenso, el Liverpool se dejó ganar el partido.
Ante lo relatado, la Asociación Inglesa de Fútbol castigó de por vida a cuatro jugadores de Liverpool y tres del United. Sin embargo, dicha disputa deportiva sucedió en el marco de la Primera Guerra Mundial y varios de los deportistas implicados tuvieron el deber de presentarse en la batalla. Por ello, en reconocimiento a su contribución, decidieron levantar sus sanciones. De hecho, uno de los jugadores implicados, Sandy Turnbull, falleció en la contienda pero de igual forma recibió un perdón póstumo (11) .
Ahora bien, durante todo el Siglo XX, pero con mayor frecuencia a finales del mismo y principios de Siglo XXI, han aparecido escándalos de corrupción en el fútbol internacional.
Así, podemos resaltar el escándalo del «totonero» (12) , ocurrido en Italia en los años 80, donde la policía destapó la trama de apuestas clandestinas en la que intervinieron jugadores, entrenadores y directivos de clubes de fútbol. Las principales sanciones fueron el descenso del campeón por ese entonces de la liga, el Milán, como así también de Lazio a la segunda división de dicho país (13) .
Otro caso a destacar, es famoso escándalo titulado como «silbato dorado», ocurrido en el año 2004 en Portugal, por amaño de partidos. El Boavista fue el principal castigado, ya que perdió la categoría y le impusieron una multa de 180.000 euros. Además, se ordenó la suspensión por cuatro años del presidente de la entidad. Sumado a ello, el Oporto recibió 6 puntos de sanción y su presidente fue inhabilitado, aunque de igual modo, ganó la liga de fútbol de dicho país. En su caso, el castigo fue relacionado con intentos comprobados de sobornos a árbitros (14) .
Asimismo, podemos mencionar el caso ocurrido en Francia con Bernard Tapie (cuya historia también puede conocerse a través de una serie de Netflix), quien fue condenado a pena de cárcel por haber comprado partidos a favor del equipo que él era presidente, el Olympique de Marsella, en la década del 90 (15) .
En España, también podemos encontrar ocasiones sospechadas de estar viciadas de corrupción. Por ejemplo, el partido en el cual se enfrentaron el Athletic Club Bilbao y el Levante, en la temporada 2006-2007. Tal disputa, ocurrida el 17 de junio de 2007, el Athletic Club se jugaba la permanencia en Primera División, en el último partido de la Liga Española contra el Levante. La victoria fue del primero y eso le permitió no descender. Ante tal hecho, la Fiscalía General de Estado dijo que no tenía claro el contenido penal (16) .
Esa misma Fiscalía también señaló que no tenía claro el contenido penal en el caso sucedido entre el Málaga y el Tenerife, en el año 2008. Dicho partido, con victoria del Málaga por 2 a 1, posibilitó el ascenso del ganador a la Primera División del Fútbol Español (17) .
Otro hecho, fue el denominado Caso Brugal. Allí, se enfrentaron el Deportivo Alavés y Hércules de Alicante, finalizando con la victoria por 1 a 0 del club vasco. La página web miapuesta.com denunció irregularidades en el número de apuestas como también en la cantidad de jugadas realizadas. Ante ello, la UEFA considerando la problemática de las apuestas online, decidió involucrarse. En el caso, se abrió un expediente disciplinario contra los dos clubes y 7 jugadores, pero finalmente la causa judicial terminó archivada por el Juzgado No7 de Alicante (18) .
Sin perjuicio que lo referido no agota los supuestos de presunta corrupción en el deporte español, lo cierto es que al día de hoy, el caso más relevante en los medios de comunicación fue el denominado Caso Negreira. Allí se investiga a DASNIL 95 SL, una empresa de José María Enrique Negreira, ex árbitro y número 2 del Comité Técnico de Árbitros entre 1994 y 2018, por unos pagos de 1,4 millones de euros realizados por el Fútbol Club Barcelona entre 2016 y 2018, lo que significarían irregularidades que podrían encuadrar en el delito de corrupción en los negocios.
Ante lo relatado, el presiden del Barcelona, Joan Laporta, expuso que el club que preside no ha realizado jamás ninguna actuación que tuviese como objetivo final o intención alterar la competición para conseguir algún tipo de ventaja deportiva y a su vez, requirió que se respete el principio de inocencia (19) .
Ahora bien, recopilados todos los casos y dando prácticamente como un hecho que en lo sucesivo continuaran apareciendo casos de similar índole, me vuelvo a preguntar ¿Es necesario que la justicia penal investigue y juzgue estos delitos?
III. Origen del delito
En primer lugar, se puede afirmar que ya en el preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, los Estados Parte establecieron que estaban convencidos de que la corrupción había dejado de ser un problema local para convertirse en un fenómeno transnacional que afecta a todas las sociedades y economías, lo que hace esencial la cooperación internacional para prevenirla y luchar contra ella.
A su vez, en el mismo preámbulo, los Estados refieren estar convencidos de que se requiere un enfoque amplio y multidisciplinario para prevenir y combatir eficazmente la corrupción, lo que ha llevado a instaurar una política criminal de tolerancia cero contra la corrupción.
En este contexto, tal como refiere Sánchez Bernal, la corrupción se encuentra sufriendo un innegable proceso de expansión en los últimos años (20) . Lo expuesto, se puede verificar a través de la incorporación de figuras destinadas a sancionar tanto los comportamientos delictivos que ocurren en el ámbito público, como así también en el sector privado y, en lo que aquí respecta, en el ámbito de los deportes.
Tal como resalté en la introducción, el deporte tiene una gran función social. En ese sentido, se puede afirmar que las actividades deportivas poseen grandes virtudes, pero también tienen un gran impacto económico en el mundo. Así, en el último siglo especialmente, el deporte derribó las fronteras de lo privado y se convirtió en un fenómeno global de gran importancia para sociedad.
El mencionado autor expone que el carácter trasnacional y la gran cantidad de facetas que genera el negocio del deporte también han incentivado determinadas conductas indeseables que generan nuevos retos y amenazas. Todo ello ha conducido al legislador a valorar al deporte como un fenómeno poliédrico el cual debe ser regulado en todos sus extremos (21) .
Pero este fenómeno poliédrico, no sólo fue observado por el legislador español, sino que también fue tomado en la experiencia legislativa internacional, los cuales decidieron regular la corrupción entre privados y específicamente la corrupción en los deportes.
1. Normativa internacional
El fenómeno de la corrupción implica la interposición de un interés privado sobre el interés público o general. En tal sentido, la actividad económica de la Administración atrae intereses privados, generalmente de naturaleza económica, las cuales provocan o fomentan conductas desleales con los intereses del Estado, y que son llevados a cabo por un lado, por políticos y funcionarios, pero por otro, por sujetos privados que desean establecer una relación de carácter económico con la Administración (22) . Por ello, en la actualidad comenzó a analizarse con más fuerza la corrupción en el sector privado.
Siendo así, se puede afirmar que la primera definición que encontramos para la corrupción en el área privada, surge de la Acción Común 98/742/JAI del Consejo de Europa, del año 1998, sobre la corrupción en dicho sector (23) . En dicha normativa, se diferencia por un lado la corrupción pasiva de la corrupción activa en el ámbito privado.
En esta línea de pensamiento, la norma internacional referida, define en su artículo 2 a la corrupción pasiva como: «el acto intencionado de una persona que, directamente o por medio de terceros, solicite o reciba en el ejercicio de actividades empresariales ventajas indebidas de cualquier naturaleza, para sí mismo o para un tercero, o acepte la promesa de tales ventajas, a cambio de realizar o abstenerse de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones». Seguidamente, en el artículo 3 recepta que se considera corrupción activa: «la acción intencionada de quien prometa, ofrezca o dé, directamente o por medio de terceros, una ventaja indebida de cualquier naturaleza a una persona para ésta o para un tercero, con el ejercicio de las actividades empresariales de dicha persona, para que ésta realice o se abstenga de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones».
Posteriormente, en el año 2003 la Unión Europea aprobó la Decisión Marco 2003/568/JAI (LA LEY 8456/2003) del Consejo, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado, que derogó la Acción Común 98/742/JAI antes mencionada y reconoció que la corrupción dicha área se ha convertido en un problema trasnacional que requiere una acción conjunta por parte de la Unión Europea para enfrentarlo (24) .
Concluyendo, se puede afirmar que el delito de corrupción en los deportes, como subtipo de la corrupción privada, no fue incorporado al Código Penal de España como consecuencia de la normativa europea referida anteriormente, sino que la incorporación de dicho ilícito se debió únicamente a la voluntad del legislador español (25) .
2. Legislaciones de Italia y Portugal
Sin perjuicio de haber sido varios los Estados que incorporaron la figura de corrupción deportiva a sus legislaciones internas, me ocupare de analizar los casos de Italia y Portugal
En ambos casos las legislaciones de los países incorporaron el delito de corrupción en el deporte, debido a distintos escándalos de gran resonancia. En Italia, podemos referirnos al caso denominado «totonero» ocurrido en el año 1986, mientras que en Portugal del caso «silbato dorado» del año 2004.
En relación al primero, se puede afirmar que el primer paso para la incorporación del delito de corrupción deportiva en su legislación fue la Ley 401 del año 1989. El artículo 1 tipifica los sobornos deportivos genéricos como si fuera el cohecho e impone una pena de prisión de un mes a un año, como así también una pena de multa para casos leves. Además, prevé un agravamiento de la pena cuando el amaño influye en apuestas deportivas (lo agrava de tres meses a dos años, con una multa más elevada que para el delito sin agravante). Por último, es dable resaltar que la norma tenía un doble objetivo, debido a que por un lado se busca garantizar el correcto desarrollo de las competiciones pero también evitar el fenómeno de las apuestas clandestinas (26) .
Por su parte, Portugal tipificó el delito de corrupción en los deportes a través de la Ley 50/2007 (LA LEY 12967/2007). El objeto de la propia normativa surge de su denominación, en cuanto al ámbito de protección (a diferencia de Italia y España) se extiende a la verdad, lealtad y la corrección de la competición y de sus resultados deportivos en la actividad. Así, en el caso portugués el bien jurídico se encuentra determinado expresamente en la ley. En tal sentido, como afirma Sánchez Bernal, el legislador de Portugal siempre tuvo en claro cuál era el interés digno de tutela penal, debido a que ya en el Decreto-Ley no390/1991 (precedente de la norma 50/2007) contemplaba la protección del denominado fair play o juego limpio (27) .
3. Legislación española
Al respecto, se puede afirmar que la Ley 10/1990 (LA LEY 2706/1990) dispone varias conductas prohibidas. Así, el artículo 76.1.c), considera infracción muy grave a las reglas de la competencia o a las normas deportivas generales, las actuaciones dirigidas a predeterminar, mediante precio, competición. Además, el artículo 76.4.b) califica como infracción grave los actos notorios y públicos que atenten a la dignidad o decoro deportivos.
La misma legislación, de carácter administrativo sancionador, dispone una serie de penalidades en el artículo 79.1, entre las que podemos encontrar la inhabilitación, suspensión o privación de la licencia federativa con carácter temporal o definitivo, como así también la facultad, para los correspondientes órganos disciplinarios, de alterar el resultado de encuentros, pruebas o competiciones por causa de predeterminación mediante precio, intimidación o simples acuerdos, del resultado de la prueba o competición.
En este marco, creo que las penalidades impuestas a través del derecho administrativo son disuasivas, siendo que también dicho artículo dispone sanciones con contenido económico para los casos en que los deportistas, cuerpo técnico, jueces o árbitros reciban una retribución por su trabajo y a su vez, prevé la clausura del recinto deportivo.
Por último, dentro del régimen administrativo, el artículo 79.3 incorpora las siguientes sanciones: apercibimiento, sanciones de carácter económico, descenso de categoría y expulsión, temporal o definitiva, de la competición profesional.
Por otro lado y más allá de la legislación mencionada, tal como expone Méndez Gallo, el régimen administrativo sancionador podemos observarlo en distintas normas de competiciones deportivas. Dicho autor, refiere como ejemplo al Código Disciplinario de la Real Federación Española, donde en su artículo 75 sanciona toda conducta dirigida a la predeterminación de resultados (prevé incluso el comiso de las cantidades que se hayan hecho efectivas) y el artículo 82 que castiga los incentivos extradeportivos (28) .
Sin perjuicio del carácter sancionador de la normativa administrativa referida, el legislador decidió tipificar los sobornos en el ámbito deportivo en el Código penal, mediante la Ley 5/2010, por la cual se introdujo el artículo 286 bis, apartado 4. A su vez, cabe agregar que mencionada ley fue modificada posteriormente, a través de la Ley Orgánica 1/2015 (LA LEY 4993/2015). Esa normativa, amplió el supuesto hecho, eliminando que la conducta típica se centre sólo en la competición profesional y agregó cualquier competición de relevancia deportiva o económica. Al respecto, creo que el delito en estudio no debería aplicarse en casos que sucedan en el deporte amateur, debido a que, como explicaré posteriormente, no se afectaría el bien jurídico tutelado.
Por otra parte, cabe resaltar que la legislación de España ha reproducido el esquema de la legislación italiana, citando la normativa de Italia, concretamente en la exposición de motivos del Proyecto de Reforma del Código Penal del año 2010, aunque con algunas diferencias.
Ahora bien, ya en la faz penal, se puede señalar que este artículo se incorpora dentro del Título XIII del Código Penal, relativo al patrimonio y contra el orden socioeconómico; más concretamente dentro del Capítulo XI en la nueva sección cuarta denominada «De la corrupción entre particulares». Por lo tanto, podemos afirmar que en la legislación de España la corrupción deportiva es un subtipo de la corrupción privada.
En su vertiente procesal, podemos destacar que el delito en estudio es perseguible de oficio. Ello, en tenor de lo que dispone, por exclusión, el artículo 287 Código Penal (LA LEY 3996/1995), lo que significa que para proceder no será necesaria denuncia de la persona agraviada o perjudicada. Sumado a ello, cabe agregar que el artículo 288 dispone que la sentencia se publicará en los periódicos oficiales y, si fuera requerido por el perjudicado, se acordará su reproducción, total o parcial, por cualquier otro medio, a costa del condenado. En tal sentido, cabe recordar que estas previsiones son igualmente aplicables para el delito de corrupción entre privados y su subtipo de corrupción en los deportes.
IV. Análisis del delito
A los fines de llevar a cabo un estudio, es que en primer lugar indagaré sobre cuál es el bien jurídico protegido por esta figura penal, para luego concentrarme en otros interrogantes, tales como ¿Cuál es la conducta penal que se realiza en este delito? ¿Quiénes son los sujetos que pueden llevar a cabo el delito de corrupción deportiva? Y por último, ¿Cuáles son sus aspectos subjetivos?
1. Bien jurídico protegido
Cabe recordar que la cuestión sobre el bien jurídico protegido por el delito de corrupción en los deportes suscitó un intenso debate entre los doctrinarios durante la vigencia de la redacción original del tipo corrupción privada. Ello, ya que el gran problema que nos enfrentamos al analizar este delito, es determinar cuál es el bien tutelado. Sabido es, que las garantías del derecho penal imponen una serie de limitaciones al poder punitivo del Estado, entre ellos, la exclusiva protección de bienes jurídicos a través de figuras típicas que se encuentran en el Código Penal.
En tal sentido, si bien la voluntad declarada por el legislador español en la Ley Orgánica 5/2010 (LA LEY 13038/2010) era salvaguardar la competencia justa y honesta como mecanismo de tutela de las reglas de buen funcionamiento del mercado, hasta el momento, la temática sobre el bien tutelado sigue ocasionando que la doctrina no logre ponerse de acuerdo.
La inclusión del delito de corrupción deportiva en el Código Penal español respondió únicamente a la voluntad del legislador. Por ello, hay una serie de autores que niegan que el delito en estudio posea un interés digno de tutela
Como ya expresé, la inclusión del delito de corrupción deportiva en el Código Penal español respondió únicamente a la voluntad del legislador. Por ello, hay una serie de autores que niegan que el delito en estudio posea un interés digno de tutela. Podemos encontrar entre ellos a Vicente Martínez o Caruso Fontán, quienes consideran que no existe un bien jurídico que proteger a través del delito de corrupción en los deportes (29) .
En otro orden de ideas, para otra parte de la doctrina, se pueden hablar de los siguientes bienes jurídicos tutelados: por un lado, un grupo de autores entre los que se encuentra Blanco Cordero entienden que el bien jurídico protegido por el delito de corrupción deportiva es el «juego limpio» o «fair play». Por otra parte, otros doctrinarios, entre los que podemos resaltar a Benítez Ortúzar, entienden que es la «integridad deportiva» y por último, otros dogmáticos, como por ejemplo Silva Sánchez, refieren a que lo tutelado por el delito en estudio es la «relevancia económica» de los resultados en las competiciones deportivas (30) .
Respecto al «juego limpio» o «fair play» se puede afirmar que la lesividad se daría cuando se rompa la leal competencia deportiva. Es decir, se ve alterada la igualdad de armas entre los participantes de la disputa deportiva y ello genera que el resultado cambie de forma injusta. Lo expuesto estaría en consonancia con la configuración que hace el artículo 1 de la protección jurídica en la legislación de Portugal ya explicada en el capítulo anterior como así también acorde lo expresado en el Convenio sobre Manipulación de las Competiciones Deportivas del Consejo de Europa en esta materia. No obstaste, parte de la doctrina entiende que no tiene suficiente entidad para ser idóneo de proteger a través del derecho penal.
Por otra parte, en relación a la «integridad deportiva», comprendería no sólo el correcto funcionamiento de las competiciones y los resultados, sino también aquellos intereses indirectos que engloba el deporte. Entre éstos últimos, podemos hablar de intereses sociales, de educación y los económicos. Así, se podría afirmar que tendría entidad propia y sería de titularidad colectiva, atento a que se afectaría a la sociedad en su conjunto.
Por otro lado, respecto a la «relevancia económica» de los resultados deportivos, se puede afirmar que estaríamos hablando de un delito socioeconómico, cuyo alcance se limitaría a que exista una alteración significativa para el funcionamiento del mercado (31) . Es decir, lo que importa es el correcto funcionamiento del mercado económico.
Además, encontramos otros autores, como por ejemplo Berdugo de la Torre, que adhieren a la llamada postura mixta. Dicha tesis entiende que existe un bien jurídico pluriofensivo protegido por el delito de corrupción en los deportes, donde de un lado se encuentra el fair play y del otro los intereses socioeconómicos (32) . En este punto, debo adelantar que estoy de acuerdo con la postura, ya que a mi parecer la competición deportiva es un bien o servicio dentro del mercado, por lo tanto dicha competición sólo estará protegida cuando su manipulación afecte a intereses socioeconómicos, como por ejemplo los intereses de clubes implicados o de terceros apostadores, debido a que sólo en esos casos se estaría perturbando el mercado económico.
Es decir, a mi juicio, considero que el bien jurídico tutelado por el delito de corrupción deportiva es el juego limpio o «fair play» (la nobleza de los recursos utilizados), siempre y cuando, se afecten intereses de relevancia económica, ya sea de las instituciones o deportistas perjudicados, como también de terceros que tengan un interés en el resultado de la competición.
2. Conducta punible
Tal como se expuso en el capítulo anterior, el delito de corrupción deportiva fue incorporado a la legislación española como un subtipo de la corrupción entre particulares, dentro del Título XIII del Código Penal, relativo al patrimonio y contra el orden socioeconómico.
En ese sentido, se puede afirmar que los actos de corrupción aparecen ligados, por un lado a los agentes económicos que pretenden o llevan a cabo el soborno, a responsables de la contratación privada de bienes o servicios profesionales, con el objeto de obtener privilegios comerciales y por otra parte, de estos mismos responsables que se dejan corromper o al menos, se muestran dispuestos a ello, también con la misma finalidad (33) .
Cabe señalar que las acciones típicas del delito de corrupción deportiva son: Prometer (hace referencia a la actitud por la que una persona obliga a decir o hacer algo), ofrecer (es el acto de dar o decir lo que se prometió que se haría o diría) y conceder (puede ser la concesión de un bien o servicio a otra persona o entidad, o la aceptación de una propuesta hecha por la otra parte en su beneficio).
En ese sentido, podemos afirmar que el delito de corrupción en los deportes es de mera actividad, es decir, se consuma con el mero ofrecimiento o solicitud. Siendo así, cabe señalar que existen dos tipos de conductas, por un lado la corrupción pasiva y por el otro la activa.
En el caso de la segunda se trata de un acto intencionado de prometer o conceder un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificado para la realización o abstención de un acto dirigido a predeterminar o alterar de manera deliberada o fraudulenta, el resultado de una competición deportiva. Por lo tanto, es irrelevante si la otra parte acepta o no el soborno para que se configure el delito; consumándose con la simple promesa, ofrecimiento y concesión de una ventaja o beneficio no justificado (tanto en el árbitro/ juez como los deportistas). Ello, con la intención de predeterminar fraudulentamente el resultado que se obtendría del normal desarrollo de la prueba o encuentro.
Por otra parte, al hablar de «corrupción pasiva», podemos afirmar que es el acto intencionado de recibir, solicitar o aceptar un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificada para la realización o abstención de un acto dirigido a predeterminar o a alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una competición deportiva. En este tipo de corrupción, bastará el hecho de recibir, ya sea solicitando o aceptando, el beneficio o ventaja a cambio de predeterminar o alterar maliciosamente el resultado para que se consume el delito (34) .
3. Sujetos
Para el legislador los realizadores de este ilícito penal son personas pertenecientes o muy cercanas a una entidad deportiva. Ello, atento a que específicamente el artículo 286 bis apartado 4 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) hace referencia a los directivos, administradores, empleados o colaboradores, con cualquier forma jurídica y los deportistas, árbitros o jueces, que realicen alguna de las acciones típicas descriptas anteriormente.
Con este escenario, se puede afirmar que nos encontramos ante un delito especial. Así, por ejemplo, no podría incriminarse a los socios de los clubes, aficionados, ni si quiera considerándolos partícipes/colaboradores de las entidades deportivas que cometan el delito en estudio.
Entonces, ¿Quiénes serían los sujetos activos? Pues, podríamos hablar de los directivos de los clubes (según el estatuto de la entidad deportiva que corresponda), administradores (discutido en la doctrina) o empleados (por ejemplo, miembros del cuerpo técnico o médico).
4. Aspecto subjetivo
Se puede afirmar que si partimos de lo expuesto en el artículo 286 bis, apartado 4, del Código Penal, el cual alude expresa y taxativamente al «carácter deliberado y fraudulento de la predeterminación o alteración del resultado», podemos descartar cualquier posibilidad de imprudencia, negligencia o impericia en el tipo penal. Por lo tanto, este delito se consuma, exclusivamente, a través de una actuación intencional,
Además, tal como sucede en el delito de corrupción entre particulares, el tipo subjetivo de corrupción deportiva no se agota en el dolo que implica el conocimiento de las condiciones personales de los sujetos de la acción. Por ello, junto a él debe concurrir un elemento subjetivo adicional que es la finalidad de predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva profesional.
V. Consecuencias jurídicas
En este capítulo analizaré cuáles son las consecuencias penales del delito de corrupción en los deportes. No sólo trataré la pena por incurrir en este hecho ilícito, sino también sus agravantes y atenuantes. Por último, también examinaré la figura del decomiso de bienes.
1. Sanción penal
Las consecuencias por cometer este delito en España son de suma importancia, ya que el Código de fondo prevé pena de prisión de 6 meses a 4 años, como así también multa por el triple del beneficio que haya obtenido con la conducta fraudulenta.
Hasta el momento, hablé de dos tipos de penas, por un lado la prisión y por el otro la multa. Pero, existe un problema con el tercer tipo de penalidad sancionada, es decir la inhabilitación especial para el ejercicio de la industria o comercio por el tiempo de 1 a 6 años.
Tal como expone Benítez Ortúzar, dicha sanción carece totalmente de sentido en el mundo deportivo y es una consecuencia de la incorporación del delito como un subtipo de la corrupción entre privados. En tal sentido, dicho autor afirma que hubiese sido más útil establecer una inhabilitación más específica para funciones directivas o laborales en entidades deportivas o para la participación de ellas, tanto como deportista, árbitro o juez en un encuentro o competición profesional (35) .
Por último, es importante señalar que el Código Penal de España considera competición deportiva de especial relevancia económica a aquélla en la que la mayor parte de los participantes de la misma perciban cualquier tipo de retribución, compensación o ingreso económico por su participación en la actividad. Además, dicha competición debe ser calificada en el calendario deportivo anual aprobado por la Federación que corresponda como competición oficial de la máxima categoría de la modalidad, especialidad, o disciplina de que se trate.
2. Agravantes y atenuantes
En este marco, teniendo en cuenta que el delito de corrupción en los deportes se encuentra establecido en el Código Penal como un subtipo de la figura de corrupción en los negocios, cabe señalar que le corresponden agravantes en los siguientes casos: 1) El beneficio o ventaja tenga un valor especialmente elevado; 2) La acción del autor no sea meramente ocasional; 3) Se trate de hechos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal; 4) El objeto del negocio versara sobre bienes o servicios humanitarios o cualesquiera otros de primera necesidad; 5) Tengan como finalidad influir en el desarrollo de juegos de azar o apuestas y 6) Sean cometidos en una competición deportiva oficial de ámbito estatal calificada como profesional o en una competencia internacional.
En línea con lo expuesto, en caso de que ocurra alguna de las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, el delito cometido se castigará con la pena correspondiente en su mitad superior, pudiendo incluso alcanzar la pena superior en grado.
Por otro lado, en relación a la modalidad atenuada, podemos decir que el juez podrá imponer la pena inferior en grado y reducir la multa a su prudente arbitrio, considerando la cuantía del beneficio o el valor de la ventaja y la trascendencia de las funciones del culpable. En este punto, debo señalar que no creo que sea adecuado que la reducción punitiva quede librada a la prudencia del magistrado que intervenga en el caso concreto. En mi opinión, el Código de fondo debería señalar algún parámetro que el juzgador tenga en consideración a la hora de reducir la sanción.
3. Decomiso
Dentro de este capítulo, me parece pertinente tratar la temática del decomiso de bienes provenientes del delito. En tal sentido, entiendo que el comiso constituye una herramienta de suma importancia para la recuperación de bienes derivados de la corrupción (36) , en este caso, de la corrupción en los deportes. De esta forma, se lograría que los delincuentes no se beneficien de las ganancias obtenidas a través del delito.
Ahora bien, en un primer momento, para que ello ocurra era necesario que exista un proceso penal y que en ese marco, un juez dicte una sentencia definitiva por la cual se coloquen a disposición del Estado los bienes de origen ilegal. Sin embargo, el hecho de que exista un proceso de esas características generaba numerosos obstáculos al Estado en su objetivo de recuperar los bienes provenientes del delito. Ello, atento a que los autores de hechos delictivos evitarían ser enjuiciados y de esa manera consolidar sus ganancias ilícitas.
Asimismo, podría ocurrir que las personas investigadas por ilícitos penales se ausenten intencionalmente como así también que fallecieran previo al dictado de una condena penal por parte de un juez.
Por ello, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, en su artículo 54 titulado «Mecanismo de Recuperación de Bienes mediante la Cooperación Internacional para fines de decomiso» les recomienda a los Estados parte que consideren la posibilidad de adoptar medidas que sean necesarias para permitir el decomiso de bienes provenientes del delito sin una condena, en los casos en donde el delincuente no pueda ser enjuiciado por motivos de fallecimiento, fuga o ausencia, o en otros casos apropiados. En tal sentido, creo que el objetivo del instrumento internacional es impedir que el provecho del delito pueda ponerse a disposición de una persona jurídica o un «testaferro» para evitar su recuperación o con el fin de que el delito rinda sus frutos.
En esta línea de pensamiento, es dable destacar la relevancia de este «decomiso sin condena», también denominado como «decomiso in rem» o «decomiso anticipado». Ello, debido a que el mismo al ser de carácter real, se dirige contra los bienes de aquellas personas que llevaron a cabo el delito y además, podría utilizarse contra personas jurídicas y herederos de los presuntos autores del hecho ilícito (37) . En mi opinión personal, dicha figura legal es un gran avance en el recupero de activos en beneficio del Estado.
Por último y sin ingresar de forma detallada en la temática, quiero resaltar que es de suma importancia el dictado de medidas cautelares en los inicios del proceso, con el objeto de no permitir que los autores de hechos de corrupción se beneficien con el producto del delito.
VI. ¿Debe ser sancionado por el Derecho Penal?
El objeto del presente trabajo de investigación era responder la pregunta de si el delito de corrupción deportiva debe sancionarse a través del derecho penal. En ese sentido, previo a ingresar específicamente en el interrogante en cuestión, es que quiero hacer un breve repaso de los capítulos anteriores.
En primer lugar, al momento de llevar a cabo la introducción del presente trabajo es que destaqué que la actual tendencia dominante se dirigía hacia la introducción de nuevos delitos o agravamiento de los ya existentes. Asimismo, la lucha contra la corrupción —tanto pública como privada— han llevado al legislador español a llevar a cabo reformas en el Código Penal de España. Siendo así, puedo afirmar que coincido con Silva Sánchez en cuanto refiere a que el derecho penal se encuentra en expansión (38) . Sin embargo, más allá de ello, quiero adelantar que en mi opinión personal considero que los hechos de corrupción deportiva deben ser castigados a través del derecho penal.
En el capítulo segundo comencé resaltando los casos de corrupción deportiva más relevantes que ocurrieron en el mundo. Observé la gran cantidad de hechos delictivos que sucedieron, desde el escándalo de los medias negras a principios del Siglo XX o el amaño del encuentro entre el Liverpool y Manchester United en 1915, hasta casos suscitados en la actualidad, como por ejemplo el caso Negreira en España. Por ello, el hecho de que la INTERPOL haya tomado cartas en el asunto, nos hace tomar consciencia de la importancia que tiene la corrupción en el mundo deportivo.
Seguidamente, resalté la normativa internacional que impera en la materia y realicé un análisis de los orígenes del delito de corrupción deportiva en las legislaciones de Italia, Portugal y España. Allí, observamos que tanto Italia como Portugal incorporaron el delito de corrupción en los deportes debido a escándalos que ocurrieron en ambos países. A su vez, hice consideraciones de la legislación de los mencionados Estados para observar algunas similitudes con la normativa española.
Asimismo, al hablar de los orígenes del delito de corrupción deportiva, fue necesario estudiar la Ley 10/1990 (LA LEY 2706/1990), con la finalidad de analizar que normas del derecho administrativo sancionar existían previamente a la incorporación del delito de corrupción deportiva en el Código Penal de España.
Por otra parte, en el capítulo titulado «Análisis del delito», estudié que bienes jurídicos podrían verse afectados por el delito de corrupción en los deportes. En primer lugar, observé que cierta parte de la doctrina rechaza la existencia de un bien jurídico relevante de ser protegido por el derecho penal y luego, examiné cuáles eran los bienes que podrían verse afectados para otro grupo de autores. En ese sentido, puedo afirmar que para la doctrina existen cuatro grupos: el fair play o juego limpio, la integridad deportiva, la relevancia económica de los resultados de las competiciones deportivas y la postura mixta, a la cual adhiero.
Seguidamente, determiné cuáles eran las conductas típicas del delito, como así también quiénes eran los sujetos que podrían llevar a cabo esas conductas. En este punto, también observé que el delito no podría cometerse con negligencia, imprudencia o impericia, sino que requiere dolo, en todas sus categorías, incluyendo el eventual. Siendo así, dicho análisis normativo me permite concluir esta figura penal no vulnera las garantías constitucionales y por lo tanto es posible su aplicación.
Posteriormente, observé cuales eran las consecuencias jurídicas del delito de corrupción deportiva, donde no sólo se examiné la sanción a imponer a través de las penas de prisión, multa y la cuestionada inhabilitación, sino también las agravantes y atenuantes de la figura. Además, destaqué la relevancia del decomiso bienes y concretamente, al «decomiso anticipado», el cual personalmente creo que es una herramienta de suma importancia para enfrentar a la corrupción y el crimen organizado, al no permitir que el delito rinda beneficios económicos.
Así las cosas, puedo afirmar que más allá de los casos relevantes de corrupción que sucedieron en el deporte español y la normativa no penal que existían en España antes de la Ley Orgánica 5/2010 (LA LEY 13038/2010), el legislador determinó que ello no era suficiente, y decidió incorporar al Código Penal la figura de corrupción deportiva, como un subtipo de la corrupción entre particulares. A su vez, cabe recordar que la inclusión de este delito en el Código de fondo no fue producto de la normativa internacional y que por lo tanto su incorporación se debió únicamente a la voluntad del legislador.
Ahora bien, la pregunta que originó el presente trabajo es si el delito de corrupción en los deportes, debe ser sancionado a través del derecho penal. Ante ello, creo que el interrogante debe responderse conforme la elección del bien jurídico que entendemos que protege la figura penal en estudio.
En este orden de ideas, si tomamos como bien tutelado al fair play o juego limpio, lo que estaría en consonancia con la configuración que hace el artículo 1 de la protección jurídica en la legislación portuguesa y acorde al espíritu que presenta el Convenio sobre Manipulación de las Competiciones Deportivas del Consejo de Europa en esta materia, a mi parecer por sí sólo, no tendría la suficiente entidad como para ser sancionado por el derecho penal y podría quedar en la órbita del derecho administrativo.
En este mismo sentido y por similares argumentos, entiendo que tampoco tendría la suficiente entidad el bien jurídico «integridad deportiva» como para ser sancionado por el derecho penal.
Por otra parte, creo que si entendemos que el bien tutelado por este delito es la relevancia económica de los resultados de las competiciones deportivas, considero que sí podría ser castigado por el derecho penal. Por ello, aquí lo importante sería el correcto funcionamiento del mercado económico, donde se verían perjudicadas las expectativas económicas de los intervinientes en el evento deportivo, pero también de personas ajenas, que tienen un interés en el resultado (por ejemplo, apostadores).
Por ello y tal como adelante al momento de analizar el bien jurídico tutelado, estoy de acuerdo con la postura mixta. A mi modo de ver, entiendo que la competición deportiva es un bien o servicio dentro del mercado, motivo por el cual, dicha competición sólo estará protegida cuando su manipulación afecte a intereses socioeconómicos. Lo expuesto, coincide con el hecho de que el legislador español haya incorporado esta figura dentro del Título XIII del Código Penal, relativo al patrimonio y contra el orden socioeconómico.
En consecuencia, en mi opinión personal entiendo que el delito de corrupción deportiva no debe utilizarse para competiciones de tipo amateur o donde no existan una afectación relevante de los intereses económicos de los competidores o terceros apostadores, porque en ese caso, no se estaría vulnerando el bien jurídico tutelado por esta figura penal.
En síntesis, considero que el fair play o juego limpio únicamente podrá alcanzar el grado de bien jurídico, cuando compromete intereses económicos vinculados con las competiciones deportivas. Por ello, entiendo que es correcto que esta figura ilícita se encuentre sancionada a través de la normativa penal.
Así también, otro argumento a favor de la existencia de este delito en el Código de fondo es que actualmente las prácticas de corrupción se encuentran asociadas a actividades de blanqueo de capitales, evasión fiscal, financiación irregular, coerción y demás hechos ilícitos realizadas por asociaciones delictivas. Por tal motivo, como expliqué anteriormente, la INTERPOL ha llevado a cabo el operativo SOGA, el cual se centra en apuestas ilegales, amaño de partidos y actividades que se relacionan con el lavado de dinero, por lo que entiendo que Estado debe sancionar estas conductas a través del derecho penal.
Por último, más allá de la figura del «decomiso anticipado» de carácter real, también considero que es necesario que el delito de corrupción deportiva sea investigado y luego juzgado a través de un juez penal, con el objeto de arribar a una sentencia condenatoria y despojar a los delincuentes, de forma definitiva, de los bienes que hayan obtenidos de manera ilegal y con ello, no permitir que el delito rinda beneficios económicos.
En consecuencia, creo correcta la incorporación del delito de corrupción en los deportes en el Código Penal español. No obstante, al momento en el cual los operadores de la justicia deseen aplicar esta figura, deberán analizar que la conducta ilícita no sólo se afecte el fair play o juego limpio, sino también que se vulneren los intereses económicos de aquellas personas que participan en la competencia deportiva o de terceros que realicen apuestas económicas, lo que deberá ser analizado en cada caso en concreto.
VII. Conclusión
Así las cosas, luego de haber estudiado el delito de corrupción deportiva, puedo concluir que dicha figura debe estar incluida en el Código Penal español. En tal sentido, cabe resaltar que éstas prácticas se encuentran asociadas a actividades de blanqueo de capitales, evasión fiscal, financiación irregular, coerción y demás hechos ilícitos realizadas por asociaciones delictivas
En este contexto, creo que la competición deportiva es un bien o servicio dentro del mercado, por lo tanto dicha competición sólo estará protegida cuando su manipulación afecte a intereses socioeconómicos. Por lo tanto, entiendo que el bien jurídico protegido es el fair play o juego limpio, siempre y cuando se comprometan los intereses económicos vinculados con las competiciones deportivas.
Además, creo conveniente que esta clase de delitos sea juzgada por un magistrado con competencia penal, para que en el marco del proceso dicte medidas cautelares relativas a la recuperación de activos provenientes del delito y condene a los responsables no sólo a través de la sanción que recepta el artículo 286 bis, apartado 4, del Código de fondo sino también aplicando al figura del decomiso.
En conclusión, no puede dejarse de tener en cuenta la nobleza de los recursos utilizados, pero también desde una mirada netamente jurídica debe tenerse en cuenta la relevancia económica de las competiciones o de terceros apostadores. Por lo tanto, considero correcta la incorporación de este delito en el Código Penal de España, como así también creo necesario que dicha figura debe ser prevista en otras legislaciones, como por ejemplo en Argentina.
VIII. Bibliografia
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