DOCTRINA
LA PENA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD, TUTELA, CURATELA, GUARDA O ACOGIMIENTO
LUIS FERNANDO REY HUIDOBRO
Fiscal. Doctor en Derecho
Se pretende con el presente artículo analizar la naturaleza y el contenido de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, recogida en el art. 46 del Código Penal; los delitos para los que se halla prevista; las personas frente a las que puede acordarse; su relación con otros preceptos del Código Civil (básicamente el art. 170); el modo de llevar a cabo su ejecución y su posible adopción en el proceso penal como medida cautelar de índole civil en atención a la Ley 27/2003, de 31 de julio (reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica). A lo largo del trabajo, se afrontan los principales problemas que su aplicación ha suscitado entre nuestros Tribunales, y el modo en que éstos los han resuelto, para lo cual se aporta la jurisprudencia más reciente sobre el tema.
SUMARIO: I. Introducción.-- II. Configuración como pena y contenido.-- III. Delitos para los que está prevista.-- IV. Personas frente a las que puede acordarse.-- V. El art. 170 del Código Civil.-- VI. Ejecución de la pena.-- VII. Intervención del Ministerio Fiscal.-- VIII. Su posible configuración como medida cautelar.
I. INTRODUCCIÓN
Esta pena es nueva en la parte general del Código Penal de 1995, aunque la privación de los derechos a que se refiere ha estado presente tradicionalmente en la legislación penal española. Su origen aparece estrechamente vinculado a la pena accesoria de interdicción civil, prevista en el art. 43 del derogado Código Penal en su redacción anterior a la reforma que sufrió en 1983, que consistía en la privación de ciertos derechos relativos a la esfera familiar, como los de patria potestad, tutela, participación en el consejo de familia y de la autoridad marital. La supresión de esta pena accesoria en 1983 por ser considerada incompatible con el mandato resocializador que impone el art. 25 de la Constitución para las penas no fue acompañada de la desaparición de las referencias a la privación de la patria potestad o la tutela en el Código Penal, ya que algunos artículos de la parte especial continuaban recogiendo la privación de la patria potestad o de la tutela que tuviese el reo [v. gr. arts. 446, 452 bis g) y 487, dentro de los delitos relativos a la libertad sexual y al abandono de familia]. Ello suscitó un debate teórico tendente a indagar la naturaleza y fundamento de estos restos de la interdicción civil, ya que era dudosa su naturaleza civil o penal, dado que no se hallaban recogidos en el catálogo general de penas, por lo que para los que sostenían su carácter penal constituía un claro quebrantamiento del principio de legalidad penal (1).
Aunque no cabe desconocer la importancia que revisten los derechos de los que priva esta pena, siempre resultará de menor gravedad que la pena de prisión, ya que si bien se trata de derechos civiles importantes, a diferencia de la libertad ambulatoria, no se encuentran garantizados como fundamentales por nuestro texto fundamental (2).
Puesto que el art. 25.2 de la CE señala entre los fines de la pena su carácter resocializador, parece claro que no pueden admitirse las privaciones de derechos ad aeternum, ni aquellas que impliquen una privación temporal tan prolongada que impida toda posibilidad de rehabilitación y lleven a una desocialización del sujeto a ellas sometido. De ahí que el Código fije un tiempo de duración máximo y mínimo en el art. 40 (en su nueva redacción dada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) que va entre tres meses y veinte años, considerándose según el art. 33 como pena grave si tiene una duración superior a cinco años (hasta la reforma por LO 15/2003 que comenzará a regir a partir del día 1 de octubre de 2004, el límite se hallaba en los tres años), y menos grave si su duración no supera dicho límite.
A algunos autores, esta pena les sigue recordando la antigua pena de interdicción civil prevista en el art. 43 del derogado Código Penal antes de la reforma de 1983 (3), e incluso comentaristas como MAPELLI, GARCÍA ARÁN y MUÑOZ CONDE, llegan a considerar que con esta pena reaparece de nuevo dicha interdicción en el Código Penal, aunque sea con características considerablemente distintas, pues ya no se aplica como pena accesoria a delitos sin conexión con la relación familiar, como antes ocurría (4). Como reconoce TAMARIT, hoy en día prevalece la idea de vincular la privación de la patria potestad y las demás instituciones familiares recogidas en la pena que contemplamos, a una concreta funcionalidad protectora de los menores e incapaces, consecuente con la moderna concepción de estas instituciones del Derecho de familia como deberes-función, y no como modelos propios del fenecido modelo de la potestas romana (5).
II. CONFIGURACIÓN COMO PENA: CONTENIDO
Antes de nada, conviene decir, que al haber otorgado el Código Penal (CP) a la privación de los derechos familiares que contemplamos la naturaleza de pena, ha cerrado el paso a su posible configuración como medida de seguridad, postura ésta susceptible de crítica, pues impide su aplicación como medida tuitiva a aquellos sujetos autores del delito que hayan sido declarados inimputables. La posibilidad de imponer la privación de la patria potestad o la tutela a sujetos declarados irresponsables en un proceso penal no es un asunto que carezca de importancia, ya que, como reconoce TAMARIT, desde la perspectiva de una protección eficaz de los menores e incapaces, resulta del todo contraproducente tener que esperar en tal caso a un posterior procedimiento civil. Hubiera sido conveniente su inclusión entre las medidas de seguridad no privativas de libertad, antes que la solución de ser recogidas en la ley penal como medidas civiles acumuladas al proceso penal, como sucede con la responsabilidad civil o con los pronunciamientos en orden a la filiación o fijación de alimentos previstos en los delitos sexuales (art. 193 CP) (6).
La pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, según dispone el art. 46 del Código Penal, priva al penado de los derechos inherentes a la primera y supone la extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena.
Como vemos, la pena tiene distintos efectos según se trate de la patria potestad o de las demás instituciones, ya que así como en la primera tiene un solo efecto cual es la privación al penado de los derechos inherentes a ella, en el resto de los casos extingue las mencionadas instituciones y, además, impide el nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena (7).
En cuanto al contenido de los derechos inherentes a la patria potestad, habrá que estar a lo dispuesto en los arts. 154 y siguientes del Código Civil, si bien hay que tener en cuenta que la pena no afecta a los deberes del penado para con sus hijos, que permanecen intactos.
El restante elenco de instituciones civiles afectadas por esta pena son la tutela, la curatela, la guarda y el acogimiento. En estos casos, al tratarse de cargos para los que se debe ser nombrado expresamente, el efecto de la sanción es doble: por un lado se extingue el nombramiento y, por otro, se incapacita al penado para acceder a un nuevo nombramiento de esa naturaleza. En cuanto al acogimiento, que viene regulado en los arts. 173 y 173 bis del Código Civil (modificado por Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero) se observa un defecto técnico, cual es la ausencia de referencia al mismo en el catálogo general de las penas privativas de derechos contenido en el art. 39.b) del CP a pesar de hallarse mencionado en el art. 46 del mismo texto legal y en numerosos tipos penales que prevén esta sanción, como son los delitos previstos en los arts. 221, 226, 333, 153 y 173 del CP.
El precepto no especifica si la incapacidad para ser nombrado de nuevo se restringe al tipo de cargo para el que ha sido inhabilitado o para todos ellos, indistintamente. En principio, una interpretación estricta llevaría a la conclusión de que sólo se incapacita para el nombramiento del cargo que se ejercía en el momento de delinquir; sin embargo, como subraya VALLDECABRES ORTIZ (8), una lectura con mayor profundidad y lógica del precepto lleva a pensar lo contrario. Para ello hay que tener en cuenta la regulación que el Código Civil da a esta materia. El art. 243 impide el nombramiento como tutores a quienes hubieren sido privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad, o de los derechos de guarda y educación total o parcialmente, por resolución judicial, así como de quienes hubieren sido condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñarán bien la tutela. Respecto de los curadores, el art. 291 del mismo texto legal prevé aplicables las mismas causas de inhabilidad previstas para los tutores. A estas consideraciones habría que añadir, de un lado, que el art. 46 del CP utiliza el plural cuando dice «obtener nombramiento para dichos cargos» y los mismos obedecen a un fundamento común y a unas finalidades semejantes, y de otro, que este tipo de sanciones sólo están previstas para aquellos delitos en los que su comisión ha implicado una grave infracción de las obligaciones familiares asociadas con dichos derechos. Por tanto, una interpretación teleológica y sistemática del precepto nos lleva a concluir que la privación de uno de estos derechos o cargos afecta a la posibilidad de ser nombrado también para el resto.
A pesar de todo, pienso que conviene matizar lo dicho, añadiendo que, así como la privación del ejercicio de la patria potestad trae consigo necesariamente la extinción de la tutela y de la curatela (por imperativo de los arts. 243, 247 y 291 del CC), sin embargo, la extinción de cualquiera de los cargos mencionados en la inhabilitación especial que contemplamos no debe conllevar necesariamente afectación a la patria potestad (9). Es decir, que la privación de los derechos inherentes a la patria potestad y la extinción de los demás cargos que se enumeran en el art. 46 se interfieren recíprocamente sólo en parte.
Se ha dicho acerca de la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad que, dado que su efecto es privar al penado de su ejercicio temporalmente, tiene más proximidad con la suspensión que con la inhabilitación (10); sin embargo, esta interpretación no cabría si como pienso se entiende que la privación de los derechos inherentes a la misma es definitiva y no temporal, lo cual implicaría que, una vez finalizada la condena, el penado no recuperaría tales derechos automáticamente sino que lo debería decretar el juez o tribunal sentenciador a tenor del art. 170 del Código Civil, cuando dice que «los tribunales podrán, en beneficio o interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación». VALLDECABRES entiende que esta pena debe rehabilitarla el órgano judicial civil ante el que, en su caso, se solicitara, ya que el art. 170 CC es una norma dirigida a los tribunales civiles (11). No obstante, soy de la opinión de que lo coherente será que sean los mismos órganos judiciales del orden penal que la hayan decretado los que acuerden su recuperación, ya que no deja de ser un trámite de la ejecución de la sentencia condenatoria (12). En aquellos excepcionales casos en que existiese una resolución posterior de un juez civil, por ejemplo nombrando tutor al hijo, entiendo que también se precisará una resolución de dicho órgano judicial, para no incurrir en resoluciones contradictorias en distintos ámbitos judiciales, civil y penal.
En la extinción de la tutela, curatela, guarda o acogimiento, se pierde la relación de familia entre el condenado y los menores o incapaces sujetos a estas instituciones, y en este caso el penado necesita obtener un nuevo nombramiento por el Juez de Primera Instancia transcurrido el tiempo de la condena, sin que pueda producirse una rehabilitación de su anterior nombramiento. Ello es lógico, si tenemos en cuenta que estas instituciones se basan en la confianza y suficiente aptitud del designado, que se han visto frustradas con la comisión del delito.
La inhabilitacion que contemplamos actúa siempre como pena principal, nunca como accesoria (pretendiendo así eliminar todo vestigio de su vieja concepción estigmatizante); además se impone siempre con el carácter de conjunta, nunca como pena única; es una pena temporal con la misma duración que las restantes modalidades de inhabilitación especial, es decir, de 3 meses a 20 años (según modificación introducida en el art. 40 del CP por la LO 15/2003, de 25 de noviembre), con independencia del efecto extintivo que produce sobre la tutela, curatela, guarda y acogimiento.
III. DELITOS PARA LOS QUE ESTÁ PREVISTA
Como es lógico, el legislador ha previsto la privación de estos derechos en aquellas infracciones penales que denotan de algún modo la realización de conductas inapropiadas o contrarias al ejercicio de los derechos familiares de que se priva, y las prevé no como una alternativa a la pena privativa de libertad, sino como sanciones adicionales a la misma.
Los delitos que en el Código Penal de 1995 llevan o pueden llevar aparejada esta clase de inhabilitación especial son los siguientes (13): los delitos contra la libertad sexual (art. 192 CP); la suposición de parto, ocultación o entrega de un hijo con miras a alterar su filiación y la sustitución dolosa de un niño por otro (art. 220 núm. 4 CP); el tráfico de niños por precio con fines de filiación (art. 221 CP); el delito de abandono de familia y el incumplimiento de los deberes legales inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar (art. 226.2 CP); el delito de abandono de menores o de utilización de menores para la mendicidad (art. 233.1 CP); el delito cometido por los tutores, curadores o albaceas que abusaren de su oficio en las particiones y adjudicaciones (art. 440 CP). A éstos hay que añadir a partir de la entrada en vigor de la reforma del CP en materia de violencia doméstica llevada a cabo por LO 11/2003, de 29 de septiembre, el delito de lesiones, malos tratos de obra y amenazas con armas cometidos en el ámbito doméstico (art. 153 CP) y el delito de violencia doméstica con habitualidad (art. 173 CP).
A excepción de los delitos previstos en los arts. 221 y 441 del CP en los que el castigo tiene carácter preceptivo, en los demás casos la pena tiene un carácter discrecional.
No debe verse ninguna contradicción entre el contenido del art. 189.6 del CP (en su redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre), y lo previsto en el art. 192.2 de dicho texto legal. El primero de los preceptos dispone que el Ministerio Fiscal deberá (necesariamente) promover las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar al responsable de un menor o incapaz, que «con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o incapaz». En el segundo artículo, por el contrario, se habilita al juez o tribunal para que, si en alguno de los delitos contra la libertad sexual se declara la responsabilidad penal de los padres, tutores, curadores o guardadores, se les pueda imponer, además, la inhabilitación especial para los derechos de la patria potestad, tutela, curatela o guarda (ello supeditado, como es lógico, a que así lo pida alguna de las acusaciones). Una cosa es la obligación que tiene el Ministerio Público de promover la privación de los derechos que hemos mencionado cuando se den las circunstancias previstas en el art. 189.5 del Código, y otra que el órgano judicial pueda acordar facultativamente dicha privación en los delitos contra la libertad sexual en general, aunque pueda ser a instancia del Ministerio Fiscal (14).
Si la pena de prisión prevista para los delitos que pueden conllevar esta pena no es susceptible de suspensión y es a su vez de larga duración, pienso que la inhabilitación para estos derechos familiares podría no resultar necesaria (al hallarse el sujeto privado de libertad), o, caso de ser impuesta, convendría no otorgarle una duración superior a la pena privativa de libertad, con el fin de evitar un grado de desocialización extremo e innecesario para el delincuente, que le impida reintegrarse en su familia y en consecuencia en la sociedad.
Resulta paradójico que el Código Penal no prevea esta pena para comportamientos delictivos de mayor trascendencia antijurídica que los mencionados y que conculcan bienes jurídicos más importantes, como puede ser la vida del otro cónyuge o la del propio hijo. No obstante, el respeto del principio de legalidad, fundamental en el ámbito del ordenamiento penal en el que nos movemos, imposibilita su aplicación, al no estar específicamente señalada por la norma penal para el delito de homicidio. A ello habría que añadir el problema de la delimitación temporal y extensión cualitativa de la pena, pues al no estar configurada como una pena accesoria dependiente de la principal, se ignorarían dichos datos.
La Sentencia de la Sala Segunda del TS de 11 de septiembre de 2000 (ponente Sr. Prego de Oliver) explica claramente los motivos de su inaplicación en estos casos, cuando afirma que «aunque el Código Penal recoge entre las penas privativas de derechos la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad (arts. 39 y 46), no la impone en el tipo de homicidio del art. 138, sancionado con pena de prisión de diez a quince años». Añade que «como pena accesoria (art. 54) la inhabilitación absoluta, que acompaña a la pena privativa de libertad superior a diez años (art. 55), no incluye el ejercicio del derecho a la patria potestad (art. 41); y la de inhabilitación especial --accesoria en todo caso de las privativas de libertad de hasta diez años (art. 56)-- aun referida a "cualquier otro derecho" aparte de los expresamente citados en el art. 56, precisa para su imposición que tal derecho haya tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la Sentencia esta vinculación; exigencias que no concurren en el presente caso». La privación de la patria potestad sobre su hijo, impuesta a un condenado por un delito de homicidio cometido contra la madre, carece por tanto de fundamento legal en el Código Penal (en el mismo sentido se pronunció la STS de 10 de octubre de 1994, cuyo ponente fue el Sr. Martín Pallín).
La improcedencia de acordar en tales casos la privación de la patria potestad por el tribunal penal fue aprobada por Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2000.
Si bien hay que reconocer que existen mecanismos sustantivos y procesales suficientes en la jurisdicción civil para salvaguardar los intereses del menor o incapaz afectados cuando uno de sus progenitores ha dado o intentado dar muerte a algún miembro de la familia, no estaría de más que se introdujera en el delito homicidio o asesinato (consumado o intentado), realizado en el ámbito familiar, la posibilidad de acordar esta pena por parte del tribunal sentenciador, simplemente por economía procesal y porque muchas veces puede resultar necesaria para salvaguardar convenientemente los intereses del menor o incapaz, sin necesidad de esperar a que surja un pronunciamiento de la jurisdicción civil en tal sentido. Una intervención de la jurisdicción penal en este ámbito podría estar justificada y si no se lleva a cabo es porque conculcaría el principio de legalidad a falta de una tipificación expresa de la pena.
IV. PERSONAS FRENTE A LAS QUE PUEDE ACORDARSE
Hasta la reforma del Código Penal llevada a cabo por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que dio nueva redacción al art. 46 del CP, este texto legal no aclaraba si la privación del derecho de patria potestad se refería sólo al que se tenía frente a la víctima del delito o si, por el contrario, se extendía y generalizaba horizontalmente, y la misma duda, con matices, surgía a propósito de la tutela y los restantes supuestos recogidos en la norma. Se daban así diversas posturas interpretativas del precepto; desde quienes mantenían que la pérdida de dichos derechos debía afectar a todos los hijos, ya que con la sanción no se trataba sólo de evitar la reproducción del anterior estado de cosas respecto a la persona concreta afectada por el delito, sino que el condenado no volviese a ser tutor, curador, etc., de nadie en ese espacio de tiempo (15), hasta aquellos otros comentaristas que sostenían que la imposición de esta pena debía quedar limitada a los hijos sobre los que el delito guardaba relación, extremo que debía precisarse en la sentencia (16). Para éstos, carecería de sentido por ejemplo privar de este derecho a una persona que tiene varios hijos de relaciones diferentes frente a todos ellos, cuando el delito se ha cometido sólo contra alguno. Ésta era igualmente la postura de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que en resoluciones como la Sentencia de 6 de julio de 2001 (ponente Sr. García Ancos) mantuvo que «la pena de inhabilitación se refería exclusivamente al menor o incapacitado objeto del agravio y no a cualquier otro», considerando el Alto Tribunal que la Sala de Instancia incurrió en un evidente error iuris al privar de un derecho tan importante (y sagrado) como es el de la patria potestad a un padre respecto a un hijo menor (cuatro años) que nada tenía que ver con la actividad delictiva por la que aquél fue juzgado (se trataba de un delito de abuso sexual sobre una menor). Eso sí, matiza que «todo ello sin perjuicio de que si en el padre se observase una conducta desarreglada, inmoral o semejante que le impidiera ejercer adecuadamente sus obligaciones paterno-filiales, el Ministerio Fiscal, en uso de sus competencias, pudiera solicitar por vía civil la privación de la patria potestad respecto al hijo».
La nueva redacción del art. 46 del CP pretende resolver esta cuestión (si bien no lo hace correctamente), permitiendo extender la pena a otros menores distintos al sujeto pasivo del delito, al decir ahora que «el juez o tribunal podrá acordar esta pena respecto de todos o de algunos de los menores que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso». Luego a partir de la entrada en vigor de la reforma, será el juez o tribunal juzgador el que, valorando las circunstancias que en cada caso concurran, decida si la pena deberá extenderse o no a menores diferentes de los que han sido objeto de agravio en manos del sujeto activo del delito. Lo que sorprende es que no se haga mención en el precepto a los mayores de edad con la patria potestad prorrogada, cuando pueden estar en las mismas circunstancias que los menores (pensemos en el delito de abuso sexual cometido con un hijo menor que tiene un hermano mayor de edad incapaz con prórroga de la patria potestad). En estos supuestos, el respeto al principio de legalidad obliga a acudir a la legislación civil a resolver el problema, pues aplicar el art. 46 supondría extender analógicamente una pena en perjuicio del reo (lo que se halla prohibido por el art. 4.2 del CP). El olvido en el que ha incurrido el legislador a la hora de redactar el precepto es a mi modo de ver evidente.
En el caso de que los sujetos pasivos del delito sean mayores de edad incapaces, sujetos a tutela, curatela, guarda o acogimiento, la cuestión viene resuelta por los arts. 243, 291 y 301 del Código Civil, que impiden ser tutor, curador o defensor judicial a quienes hubieren sido privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad, o en los derechos de guarda y educación total o parcialmente por resolución judicial, así como a quienes hayan sido condenados a pena privativa de libertad mientras estén cumpliendo condena y a quienes hayan sido condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñarán bien dichos cargos.
Luego, en estos casos, la condena por una infracción penal cometida frente a un incapaz mayor de edad llevará consigo no sólo la extinción de la tutela, curatela o guarda que se ostente con respecto al mismo, sino también la que se ostente con respecto a otras personas incapaces.
V. EL ARTÍCULO 170 DEL CÓDIGO CIVIL
El art. 170 del CC dispone que «el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial». En principio, parece que con base en este precepto, los tribunales penales podrían acordar la privación de la patria potestad al margen de los delitos que recogen este tipo de inhabilitación en el CP. Algún comentarista como LLORCA ORTEGA sostiene que la aplicación del art. 170 por los órganos judiciales penales está fuera de toda duda e, incluso, motivaciones tuitivas en pro del menor (que son las que deben primar) así lo exigen. Opina que en el castigo en abstracto del delito, por ejemplo, de asesinato, el legislador no puede prever la necesidad de imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad. Sin embargo, la relación parental entre los sujetos activo y pasivo de este delito, las circunstancias del hecho y la situación de los hijos, constituirán suficientes motivos como para considerar medida prudente que el tribunal acuerde la privación de la patria potestad (17).
La Sala Segunda del Tribunal Supremo siguió esta postura en alguna resolución, como la Sentencia de 20 de diciembre de 1993, donde interpretó el art. 170 del CC como una remisión al orden jurisdiccional penal, justificando la aplicación en él de las normas civiles de privación de la patria potestad por el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Sin embargo, entiendo que ésta no es una postura acertada, basándome en la aplicación (anteriormente aludida) del principio de legalidad que impera en el Derecho penal, en virtud del cual sólo la ley penal puede establecer las penas aplicables a los delitos en ella contenidos. Es decir, que un tribunal penal nunca podrá imponer una pena basándose en normas de Derecho privado, cuya aplicación únicamente compete a los órganos de la jurisdicción civil. A este razonamiento cabría añadir que tal aplicación supondría hacer uso de la analogía contra el reo en el ámbito penal, lo que el art. 4.1 del CP prohíbe expresamente. Únicamente incluyendo a la patria potestad en la expresión «cualquier otro derecho» que se recoge dentro de las penas accesorias de inhabilitación especial en el art. 56 del CP, permitiría aplicar esta pena como accesoria de la de prisión, en aquellos casos en que no se halle prevista expresamente en el tipo penal, y siempre que se demostrase que tal derecho tuvo relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia dicha vinculación. Ahora bien: aquí se daría la incongruencia de que únicamente podría acompañar como pena accesoria a aquellos delitos sancionados con penas de prisión de hasta diez años, ya que las penas superiores a tal límite llevan como accesoria la inhabilitación absoluta, que según el contenido que le otorga el art. 41 del CP no incluye la privación de la patria potestad.
La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que inicialmente vino privando en sede penal del ejercicio de la patria potestad aplicando el art. 170 del CC, posteriormente cambió de criterio en varias resoluciones, y ya de un modo definitivo a partir del acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de tal Sala de 26 de mayo de 2000 (antes mencionado). Desde entonces viene afirmando unánimemente (asumiendo a mi entender una correcta línea interpretativa), que «las exigencias insoslayables del principio de legalidad penal, sólo permiten acordar esta medida en aquellos casos en que las características del delito enjuiciado han llevado al legislador a establecer como pena la privación de la patria potestad sin que se pueda extender por analogía a otros supuestos diferentes; y que corresponde al orden jurisdiccional penal el conocimiento de las causas criminales (art. 9.3 LOPJ), ámbito jurisdiccional al que pertenecen las normas del CP sobre privación de la patria potestad como pena principal o accesoria, no las sanciones civiles que en la esfera del Derecho privado y con relación a la patria potestad corresponden según el CC en caso de incumplimiento de los deberes familiares. En este sentido se pronunciaron las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2000 (ponente Sr. Prego Oliver) y 2 de octubre de 2000 (ponente Sr. Delgado García)».
Cuestión distinta, aunque relacionada con la anterior, es si la imposición de una pena de prisión de larga duración por un tribunal penal (por ejemplo un robo con homicidio) sería causa suficiente para privar de la patria potestad sobre el hijo por parte de un tribunal civil, con base en el art. 170 del CC por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma contenidos en el art. 154 del mismo texto legal.
Pienso que no debe ser así necesariamente. El hecho objetivo de la condena a graves penas de prisión por delitos cometidos contra personas ajenas a la familia no debe suponer que sea un mal padre (o mala madre) con sus hijos y que incumpla los deberes asistenciales voluntariamente; si lo hace es por un evento ajeno a su propia voluntad, como es el cumplimiento de una pena privativa de libertad. Además la mayor parte de las veces puede seguir ejerciendo la patria potestad el otro progenitor. Habrá que estudiar cada caso en cuestión.
Así lo entendió la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de mayo de 2000 (ponente Sr. Gullón Ballesteros) en la que se planteó este tema. El Alto Tribunal casó la sentencia de la Audiencia que había privado de la patria potestad al recurrente por este motivo, afirmando que «el art. 170 del Código Civil ha de ser interpretado a la luz de las circunstancias que rodean a cada caso para proceder en consecuencia a su aplicación, sin que pueda prevalecer una consideración objetiva de su supuesto de hecho». Tras reconocer la facultad de los órganos judiciales de instancia para privar de la patria potestad añade que «el uso de esta facultad está sometida a la censura casacional cuando pugna abierta e incontrovertiblemente con la lógica. El caso litigioso es uno de ellos, pues añadiría a la pena impuesta a todo recluso privado de libertad por un tiempo razonable al efecto, la de poder ser privado también por los tribunales civiles de la patria potestad a pesar del silencio que sobre este punto guarde la sentencia penal. Además, la medida de privación de la patria potestad se revela innecesaria, porque ya el legislador ha previsto en el art. 156 del CC que en los casos de imposibilidad de ejercicio o cuando los cónyuges vivan separados, la misma sea ejercida por el cónyuge con el que los menores convivan, ejercicio total de la patria potestad que deja reducido a un mero rótulo la titularidad de la misma, que el legislador, reformista de 1981, disoció de su ejercicio concreto y efectivo».
VI. EJECUCIÓN DE LA PENA
Para ejecutar esta clase de inhabilitación conviene distinguir si afecta a la patria potestad o a la tutela, curatela, guarda o acogimiento.
En relación con la patria potestad, se deberá por el órgano judicial penal ejecutor requerir al penado para que se abstenga del ejercicio de la patria potestad en relación con los hijos que se haya determinado. Se debe tener en cuenta que si alguno de ellos desde la firmeza de la sentencia hasta el momento del requerimiento ha adquirido la mayoría de edad, se ha extinguido la patria potestad y ya no procede referirse al mismo en el requerimiento. Si en la sentencia se ha concretado la privación respecto de un hijo determinado, habrá que estar a su contenido, pero si se establece una condena general, habrá que entenderla referida a todos los hijos del penado. Se debe advertir al penado de que en el caso de incumplimiento del requerimiento puede incurrir en un delito de quebrantamiento de condena.
Una vez practicado el requerimiento, el órgano judicial ejecutor debe dictar una resolución, acordando practicar por el secretario la correspondiente liquidación de condena, tomando como fecha de inicio la del requerimiento, notificándose la misma a las partes en la causa, y pasándola para informe al Ministerio Fiscal, tras lo cual el Juez o Tribunal ejecutor mediante Auto, la aprobará definitivamente.
Aprobada la liquidación de condena, se acordará librar testimonio de la sentencia firme y de la propia liquidación de condena y se procederá a su remisión, mediante sendos despachos de cooperación jurisdiccional, a los Registros Civiles en que consten las inscripciones de nacimiento, en primer lugar del penado al haberse dado una modificación judicial de su capacidad para el ejercicio de los derechos inherentes a la patria potestad, que debe ser inscrita por imperativo del art. 46.I de la Ley del Registro Civil, al margen de su inscripción de nacimiento, y en segundo lugar de los hijos sobre los que se ha decretado la privación de la patria potestad del progenitor penado, dando así cumplimiento a lo dispuesto en el art. 46.II de la Ley de Registro Civil que ordena que se inscriban al margen de la inscripción de nacimiento de los hijos, cuantos hechos afecten a la patria potestad, salvo la muerte de los padres; y debiéndose observar en esas inscripciones marginales lo dispuesto en el art. 180 del Reglamento de la Ley de Registro Civil (18).
Practicada la correspondiente inscripción marginal, se diligenciará en tal sentido por el Registro Civil el exhorto recibido, que será devuelto al órgano judicial ejecutor por el conducto de su recibo. Una vez obre el citado exhorto cumplimentado en el órgano judicial ejecutor, lo unirá a la ejecutoria para que sirva de constancia del cumplimiento de la pena.
También se hará constar esta pena y la concreción de la duración de la misma una vez liquidada, en la nota de condena que se remite al Registro Central de Penados y Rebeldes.
En relación con la tutela, curatela, guarda o acogimiento, se deben distinguir dos clases de efectos:
1. Extinción de esos derechos. Su ejecución no presenta muchas dificultades, pues se limitará el órgano judicial ejecutor a poner en conocimiento del órgano correspondiente (sobre todo del Juzgado de Primera Instancia que decretó su nombramiento) la condena, mediante remisión de testimonio de la sentencia; debiendo estarse, en cada caso, a las peculiares normas de las instituciones implicadas.
2. Incapacidad para obtener nombramientos para dichos cargos durante el tiempo de condena. En este caso, se procederá al requerimiento y apercibimiento al penado, a la práctica de la liquidación de condena por el secretario, que se notificará a las partes, se pasará para informe al Ministerio Fiscal y seguidamente se aprobará la misma mediante Auto del órgano judicial. A continuación, se remitirá testimonio de la sentencia y liquidación de condena al Registro Civil del lugar de nacimiento del penado (dando cumplimiento así a lo dispuesto en el art. 46.I de la Ley de Registro Civil), para su inscripción al margen de la inscripción de nacimiento del mismo, pues, evidentemente se trata de una declaración judicial que afecta a su capacidad para ser tutor, curador etc. También se remitirá la correspondiente nota de condena al Registro Central de Penados y Rebeldes (19).
VII. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL
Como es lógico, la privación de los derechos inherentes a la patria potestad o la extinción de la tutela, curatela, guarda o acogimiento que se ostenta frente a ciertas personas, puede llevar consigo una situación de desamparo de éstas. Consciente de este dato, el legislador recogió en la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que aprueba el Código Penal, lo siguiente: «en los supuestos en que el Juez o Tribunal acuerde la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, el acogimiento, la guarda, tutela o curatela, lo comunicará de inmediato a la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada la protección de los menores y al Ministerio Fiscal para que actúen de conformidad con sus respectivas competencias».
En estos casos, en los que ordinariamente la noticia llega al Fiscal mediante la remisión, por el Juzgado o Tribunal sentenciador, del testimonio de la sentencia condenatoria, corresponde al Ministerio Público en virtud de lo establecido en el art. 299 bis del Código Civil asumir la representación y defensa (en juicio y fuera de él según el art. 3.7.º del Estatuto del Ministerio Fiscal) de dichas personas, en tanto no se constituya la institución de guarda correspondiente.
El Fiscal debe aquí ejercitar las funciones que la Constitución (art. 124) y el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (art. 3) le encomiendan en defensa de la legalidad y de los derechos fundamentales de las personas. Y si este mandato se refiere a los derechos fundamentales de los ciudadanos en general, puede afirmarse que es particularmente intenso en relación con los colectivos de personas desvalidas, como los menores o los disminuidos psíquicos, que son los habituales sujetos pasivos de los delitos que llevan consigo la imposición de la pena que contemplamos. El Fiscal debe promover el nombramiento de un nuevo tutor, curador, defensor judicial o guardador de aquellas personas que han quedado desvalidas al haber sido privadas por una resolución judicial de un juez penal, del ejercicio de los derechos inherentes a la patria potestad, de la tutela, curatela, etc., que sobre ellas ostentaban las personas condenadas (20).
Análoga función corresponde al Ministerio Fiscal, cuando una vez transcurrido el cumplimiento de la pena persisten circunstancias que no aconsejan decretar la recuperación del ejercicio de la patria potestad, o de los demás derechos mencionados en el art. 46 del Código Penal. El Fiscal debe procurar, en estos casos, dar continuidad por vía civil a lo que originariamente fue una sanción penal, instando para ello ante la jurisdicción civil la adopción de las medidas necesarias.
VIII. SU POSIBLE CONFIGURACIÓN COMO MEDIDA CAUTELAR
La Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica, añadió a la LECrim. un nuevo art. 544 ter en el que se regulan los requisitos necesarios para que el Juez de Instrucción dicte orden de protección para las víctimas de la violencia doméstica, en aquellos casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173 del CP, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima, que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en dicho artículo (21).
La orden de protección confiere a la víctima de los hechos un estatuto integral de protección que comprenderá las medidas cautelares de orden civil y penal contempladas en el art. 544 ter y aquellas otras medidas de asistencia y protección social establecidas en el ordenamiento jurídico.
Dentro de las medidas de naturaleza civil, el Juez de Instrucción puede acordar cuando sean solicitadas por la víctima, su representante legal o bien por el Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores o incapaces, y siempre que no se hubieran acordado previamente por un órgano del orden jurisdiccional civil, cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios (art. 544 ter-7). Estas medidas tendrán una vigencia temporal de 30 días y pueden permanecer en vigor otros 30 días si dentro de ese plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil.
Siendo esto así, no parece plantear muchas dudas el hecho de que el Juez de Instrucción pueda decretar como medida civil cautelar alguna de las privaciones de derechos que como pena de inhabilitación se contienen en el art. 46 del CP (por ejemplo, privación de una tutela, curatela, guarda o acogimiento sobre un menor por quien, teniendo alguno de tales cargos, ha abusado sexualmente de él).
En estos casos, surge la cuestión de si el tiempo de esa privación de derechos acordada cautelarmente debe ser abonado para el cumplimiento de la pena de inhabilitación para el ejercicio de esos derechos que se imponga en la sentencia firme que en su día dicte el órgano jurisdiccional penal competente para enjuiciar los hechos. A mi parecer, la respuesta debe ser afirmativa, y así deberá computarse en la liquidación de condena que practique el Secretario Judicial. El fundamento de tal conclusión hay que buscarlo en el art. 58 del CP donde, tras afirmarse que «el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada...», establece que «igualmente, se abonarán en su totalidad, para el cumplimiento de la pena impuesta, las privaciones de derechos acordadas cautelarmente». En contra cabría decir que su adopción como medida cautelar tiene naturaleza civil, mientras que su imposición como pena tiene naturaleza penal. Sin embargo, pienso que hay que acoger una interpretación favorable con base en los siguientes argumentos: en primer lugar, que el art. 58 no hace ninguna distinción al respecto (alude exclusivamente a las privaciones de derechos acordadas cautelarmente); en segundo lugar, que la medida ha sido adoptada por un órgano jurisdiccional penal, y, finalmente, que tal interpretación es la más beneficiosa para el reo, y por eso es la que debe prevalecer.
(1) Véanse TAMARIT SUMALLA, J. M., «De las penas privativas de derechos», en Comentarios al nuevo Código Penal (Dir. Quintero Olivares), Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996, págs. 353 y ss.; BOLDOVA PASAMAR, M. A., «Penas privativas de derechos», en Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 2.ª ed. (Coord. Gracia Martín), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 113; VALLDECABRES ORTIZ, I., «De las penas privativas de derechos», en Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I (Coord. Vives Antón), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 329.
(2) Véase MATUS ACUÑA, J. P., «Penas privativas de derechos», en Penas alternativas a la prisión (Coord. J. Cid y E. Larrauri), Ed. Bosch, Barcelona, 1997, págs. 124 y ss.
(3) Véanse SERRANO BUTRAGUEÑO, I., «De las penas privativas de derechos», en Código Penal de 1995 (Comentarios y jurisprudencia), Ed. Comares, Granada, 1998, pág. 522; TAMARIT SUMALLA, J. M., «De las penas privativas de derechos,» en Comentarios al Nuevo Código Penal, op. cit., pág. 353.
(4) MAPELLI CAFFARENA, B., y TERRADILLOS BASOCO, J., Las consecuencias jurídicas del delito, Ed. Cívitas, Madrid, 1996, pág. 182; MUÑOZ CONDE, F., y GARCÍA ARÁN, M., Derecho penal. Parte General, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 540
(5) TAMARIT SUMALLA, J. M., «De las penas privativas de derechos», op. cit., pág. 353.
(6) TAMARIT SUMALLA, J. M., «De las penas privativas de derechos», op. cit., págs. 353 y ss.
(7) Resulta curioso que el legislador, en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, no recoja bien su contenido, al manifestar que en los delitos de violencia doméstica con esa ley se abre la posibilidad de que el juez o tribunal sentenciador acuerde la privación de la patria potestad, cuando la misma no puede ser privada nunca por un órgano jurisdiccional penal.
(8) VALLDECABRES ORTIZ, I., «De las penas privativas de derechos», op. cit., pág. 331.
(9) En tal sentido, BOLDOVA PASAMAR, M. A., «Penas privativas de derechos», op. cit., pág. 114; véase también CHOCLÁN MONTALVO, J. A., «Las penas privativas de derechos en la reforma penal», en Actualidad Penal, Tomo 1, 1997, pág. 157.
(10) Cfr. VALLDECABRES ORTIZ, I., «De las penas privativas de derechos», op. cit., pág. 330.
(11) VALLDECABRES ORTIZ, I., «De las penas privativas de derechos», o.u.c., pág. 330.
(12) En este sentido, SANCHO CASAJÚS, C., «Las penas privativas de derechos», en Estudios Jurídicos, Ministerio Fiscal III, Ministerio de Justicia, Madrid, 1999, pág. 298.
(13) Véase al respecto, SERRANO BUTRAGUEÑO, I., «De las penas privativas de derechos», op. cit., pág. 522.
(14) Así, SERRANO BUTRAGUEÑO, I., «De las penas privativas de derechos», op. cit., pág. 523.
(15) Así, MANZANARES SAMANIEGO, J. L., «De las penas privativas de derechos», en Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, (Dir. Conde-Pumpido Ferreiro), Tomo I, Ed. Trivium, Madrid, 1997, pág. 1041; BOLDOVA PASAMAR, M. A., «Penas privativas de derechos», en Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 2.ª ed. (Coord. Gracia Martín), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 114.
(16) En este sentido, SERRANO BUTRAGUEÑO, I., «De las penas accesorias», op. cit., pág. 523; VALLDECABRES ORTIZ, I., «De las penas privativas de derechos», op. cit., págs. 330 y ss.
(17) LLORCA ORTEGA, J., Manual de determinación de la pena conforme al Código Penal de 1995, Ed Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, págs. 221 y ss.
(18) El art. 180 del Reglamento del Registro Civil dice: En la inscripción de hecho que afecte a la patria potestad se consignará: 1.º El hecho, con precisión de las circunstancias que influyan en la patria potestad. 2.º Si se produce adquisición plena o limitada, extinción, recuperación, restricción, prórroga o rehabilitación de la patria potestad, si el menor queda sujeto a tutela, facultades que pasan al otro progenitor y si hay administrador.
Cuando la alteración de la patria potestad es consecuencia de un hecho inscribible separadamente, se extenderá al margen de la inscripción de nacimiento, simplemente, nota de referencia a la inscripción del hecho, en la que se consignarán las circunstancias antes expresadas.
No se consignará nota de referencia a la inscripción de defunción del padre o madre.
(19) Véanse al respecto, DE LAMO RUBIO, J., El Código Penal de 1995 y su ejecución. Aspectos prácticos de la ejecución penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1997, págs. 226 y ss.; MARTÍNEZ MONTIJANO y GOLDEROS CEBRIÁN, J., Manual para ejecución de las penas y medidas de seguridad, Ed. Colex, Madrid, 1999, págs. 170 y ss.
(20) Sobre la actuación del Ministerio Fiscal ante la jurisdicción civil, puede verse, MARTÍN NÁJERA, S., «Capacidad, incapacidad y autogobierno. Concepto y causas de incapacidad», en La protección legal de incapaces, Estudios Jurídicos, Ministerio Fiscal VII, Madrid, 1998, págs. 3 y ss.
(21) Sobre la Orden de protección, puede verse, DE LAMO RUBIO, J., «La nueva Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica, instaurada mediante Ley 27/2003, de 31 de julio», en Actualidad Penal, núm. 42, 10 al 16 de noviembre de 2003, págs. 1045 y ss.