DOCTRINA
COMENTARIOS AL ARTÍCULO 452 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL (y II)
Por JOSÉ LUIS GÓMEZ ARROYO
Secretario judicial
Tras la trascendental y añorada reforma operada en la Ley Orgánica del Poder Judicial que ha tenido lugar por medio de la LO 19/2003, la figura del Secretario Judicial ha sufrido una revolucionaria transformación. Para ello, su naturaleza, fundamento y proyección funcional han sufrido una indudable y profunda variación. Con la nueva normativa el pilar y la esencia de este profesional jurídico se plasma y proyecta en unos nuevos principios programáticos, estatutarios y funcionales, recogidos en el nuevo art. 452. Por ello, un examen del mismo cobra enorme importancia y necesidad en estos primeros momentos, labor que se pretende en el presente estudio, asumiendo el riesgo de la novedad y la falta de desarrollo y experiencia sobre la materia.
SUMARIO: I. Prelusión.-- II. Primeras reflexiones.-- III. Principio de legalidad.-- IV. Principio de imparcialidad.-- V. Principio de independencia.-- VI. Principio de autonomía.-- VII. Principio de unidad de actuación y dependencia jerárquica.-- VIII. Otros principios.-- IX. Conclusiones.
V. PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA
(...)
3. Garantías de la independencia
Las manifestaciones vertidas hasta el momento resultarían ilusorias o ficticias, constituyendo un mero catálogo o acopio de intenciones, si al final no estuviesen previstos unos mecanismos o herramientas legales, más o menos directas, para que estos principios programáticos fuesen efectivos, eficaces, reales y prácticos, acompañados de medidas correctoras al objeto de evitar cualquier desvío al respecto. Por enésima vez debemos apercibir que para la Judicatura sí se han previsto de un modo más o menos claro y preciso; por lo que toda nuestra labor se centrará, fundamentalmente, en discernir hasta qué punto pueden ser aplicables, mutatis mutandis, al Cuerpo secretarial; destacando las posibles lagunas y resaltando aquellos detalles normativos que pueden dar al traste con la reconocida independencia del Secretario Judicial.
Como primer hito legislativo, nos detenemos en el repetido art. 122.1.º CE donde textualmente se ordena que mediante una ley orgánica (reserva de ley orgánica) se regule el Estatuto orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales, entre otros; pero no sólo con cualquier Ley de esta naturaleza y carácter, sino que debe ser expresamente una «Ley Orgánica del Poder Judicial», sin perjuicio de que por vía reglamentaria puedan desarrollarse los postulados estatutarios programáticos y que no sean contra legem (103). Hasta la reforma, ésta era la gran laguna normativa pues el único reconocimiento legal y expreso sobre la independencia sólo lo teníamos recogido en el ROCSJ. Hoy con la nueva redacción del art. 452 LOPJ se ha subsanado, en parte, la queja omisiva destacada.
En esta línea se sigue manteniendo un peligro normativo. Nos explicamos: los casos de remisión estatutaria previstos expresamente en la LOPJ con el fin de rellenar o salvar posibles lagunas legales, vb. gr. arts. 444.1.º y 474.1.º LOPJ (Estatuto General de la Función Pública), pudieran resultar anticonstitucionales toda vez que esta normativa puede hallarse regulada en un simple reglamento o ley ordinaria (por ejemplo: Ley 53/1984, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas); lo que permitiría, indirecta y sibilinamente, la modificación o relleno de aspectos estatutarios --que por naturaleza normativa exigen un tratamiento orgánico-- con una norma de rango o jerarquía inferior, vulnerando de un modo flagrante las exigencias reseñadas del art. 122.1.º CE.
En segundo lugar, el constituyente de 1978, fiel a sus principios democráticos y de separación de poderes, configuró el autogobierno del Poder Judicial con la creación del Consejo General del Poder Judicial; constituyéndose éste en una institución garante de la independencia judicial (104), tanto en su vertiente institucional como en el aspecto material (105) de órgano receptor de las quejas o ataques que en este sentido puedan elevar los Jueces y Magistrados (art. 14.1.º LOPJ), que no los «Juzgados y Tribunales», e independientemente de que sea una cuestión más testimonial (apoyo y sostén moral) que práctica y efectiva.
Llegados a este punto y desde el momento en que el Secretario Judicial no se halla incluido en la órbita subjetiva de este órgano, resulta evidente que al mismo le está vedada toda posibilidad de «llanto» o peregrinación institucional. Al Secretario Judicial únicamente le resta clamar auxilio o amparo institucional en la persona del Secretario de Gobierno respectivo (art. 465.5.º LOPJ).
Tampoco podemos olvidar que el programático art. 13 LOPJ impone que «todos están obligados a respetar la independencia de los Jueces y Magistrados», omitiendo toda referencia expresa a la figura independiente del Secretario Judicial. Silencio que debe ser subsanado con una lectura coherente, razonable, analógica, complementaria y supletoria del art. 452 LOPJ y el resto del ordenamiento jurídico.
En tercer lugar, existe otro mecanismo posible para salvaguardar la independencia consistente en acudir al ámbito disciplinario, en su caso, para sancionar a todo aquel que en un momento dado haya proferido ataques atentatorios contra la independencia del Secretario Judicial; todo ello sin perjuicio de que la situación creada pudiera haber dado lugar a responsabilidades civiles y/o penales. En cualquier caso, por mor de lo dispuesto en los arts. 124 CE y 14.1.º y 541.1.º LOPJ, el Ministerio Fiscal deberá velar por la «independencia» judicial o de los «Tribunales», que lógicamente incluyen al Secretario Judicial en el sentido de elemento integrador y constituyente del órgano judicial. Postura que no es compartida por el Tribunal Supremo (Sentencia, sala 3.ª, sección 7.ª, 29 de mayo de 1995) cuando apunta que «... una de las funciones (del M.º Fiscal) constitucionales es velar por la independencia de los Tribunales (art. 124.1.º CE), noción que sin embargo no es nota definidora del Cuerpo de Secretarios Judiciales» (sic). Por enésima vez manifestamos que los preceptos no hablan, al contrario del art. 13, de «Jueces y Magistrados», sino de «Tribunales», y el término «judicial» no es sinónimo de Juez, sino que sirve para delimitar y calificar un determinado campo o ámbito físico y material de actuación profesional. Tampoco podemos menospreciar los efectos procesales, pues el ataque a la independencia del Secretario Judicial, obviamente y en algunos casos, puede conducir a una posible nulidad de actuaciones (arts. 238.2.º LOPJ y 225 LEC).
En cuarto lugar, encontramos otro bloque de garantías orgánicas y estatutarias previstas en el Libro IV, Título II de la LOPJ, que, si bien por su encuadre sistemático irían destinadas, únicamente, a salvaguardar la independencia de «Jueces y Magistrados», de tal suerte que la ley habla de «independencia judicial», alguna de ellas puede o debe resultar perfectamente aplicable a la figura del Secretario Judicial.
El capítulo I hace referencia a la «inamovilidad de los Jueces y Magistrados» (106). Efectivamente, con este postulado garantista se pretende evitar que un determinado Juez incómodo o no complaciente pueda ser apartado del ejercicio de sus funciones en un asunto concreto o lugar determinado mediante el subrepticio o indirecto método de «moverlo de sitio» de un modo arbitrario o discrecional. Para evitar este riesgo, lo que nos sirve de excusa para recodar aquellas palabras de MONTERO RÍOS en 1872 dirigidas a los Jueces: «Sois inamovibles en vuestro cargo porque sois responsables de vuestros actos», el constitucionalismo liberal consagra esta máxima (arts. 117.1.º CE y 1 LOPJ) y proclama que «los Jueces y Magistrados no podrán ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados, sino por alguna de las causas y con las garantías previstas en la Ley» (arts. 117.2.º CE y 15 LOPJ) (107).
Si bien el Libro VI, Título VIII («Provisión de puestos y movilidad») --arts. 524 a 533 LOPJ--, pudiera ser relativamente trasladable y aplicable al Cuerpo de Secretarios Judiciales, no es menos cierto que de la lectura del art. 450 LOPJ, en relación con el art. 378 LOPJ y el art. 17 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública de 2 de agosto de 1984 (108), con una interpretación finalista acorde a la figura del Secretario Judicial y análoga a la figura del Juez, podemos concluir que «las prescripciones recogidas en el art. 378 de la LOPJ, mutatis mutandis, pueden ser referidas a los Secretarios Judiciales» (STS, 3.ª, 6.ª, 14 de septiembre de 1990). Opinión compartida por MONTERO AROCA (109) cuando señala que, pese a que la LOPJ no lo reconoce expresamente, «... ésta se desprende de todo el régimen jurídico de su estatuto, especialmente de la provisión de plazas, de modo que los secretarios tienen inamovilidad absoluta, es decir, en la plaza en que sirven, y temporalmente hasta el límite de su edad de jubilación». La única movilidad a la que viene sujeto el Secretario Judicial no es otra que la prevista expresamente en la Ley y siempre con las mayores garantías recogidas en la misma, por lo que respecto de este profesional también puede dedicarse esta máxima, siempre entendida la inamovilidad, en términos abstractos, como que nombrado un Secretario Judicial conforme a su estatuto legal no puede ser removido del cargo sino en virtud de causas razonables, tasadas o limitadas, y previamente determinadas por la Ley (110). El nuevo art. 450 LOPJ configura el marco jurídico básico e ineludible al respecto.
El capítulo II dedica su articulado a las «incompatibilidades y prohibiciones» de los Jueces y Magistrados. Este aspecto, en tanto que funcionarios públicos, si bien puede servir como una de las garantías previstas para lograr la imparcialidad, no es menos cierto que persigue y compatibiliza otras máximas constitucionales, a saber: el principio de «eficacia» funcional (art. 103.1.º CE) o el objetivo de una mejor distribución del empleo público (art. 40 CE) (111). En este caso, la equiparación del Secretario Judicial con los miembros de la Judicatura es directa por la remisión expresa que el art. 445 LOPJ realiza al mundo de la judicatura. En definitiva, el fundamento y la finalidad coinciden en el Secretario Judicial y el Juez. No en vano, el art. 127.2.º CE habla de «régimen de incompatibilidades de los miembros del Poder Judicial (donde nosotros incluimos al Secretario Judicial) que deberá asegurar la total independencia de los mismos», no matizándose la exclusividad de los «Jueces y Magistrados».
Empero tal aseveración se resquebraja cuando el mismo art. 445.2.º exceptúa las prohibiciones expresamente recogidas en el art. 395 LOPJ (régimen sindical y político prohibido por el art. 127.1.º CE). Dejando a un lado el fundamento y la oportunidad de la medida (112), la cual goza de nuestro apoyo habida cuenta que la imagen de neutralidad y de ausencia de compromiso político que debe exteriorizarse es fundamental, defendemos que, sobre la base de una mínima coherencia argumental, eximir al Secretario Judicial de esta prohibición (permiso tácito) carece de sentido, pues el fundamento y la finalidad de la misma coinciden en ambas figuras, independientemente de que las funciones de la Judicatura resulten de mayor resonancia y trascendencia socio-jurídica que las del Secretario Judicial. Un Secretario Judicial «politizado» puede llegar a ser, directa o indirectamente, tan peligroso o más que un Juez.
Respecto a la actividad sindical, tal hipócrita prohibición carece de fundamento, lo que legitima la permisibilidad en el ámbito secretarial. Consecuencia de ello es que el art. 401 LOPJ, reconociendo por mandato constitucional (art. 127 CE) el derecho a la libre asociación profesional de Jueces y Magistrados, no es sino un auténtico eufemismo y una forma indirecta de asumir y permitir el sindicalismo como instrumento para la defensa de los derechos e intereses profesionales. ¿Acaso con ello se ha evitado que las Asociaciones profesionales de Jueces y Magistrados estén totalmente desvinculadas de los partidos políticos y permanezcan inmaculadas de cualquier mancha o contaminación política?... Toda defensa pura y clara, sin deslices y dobles intenciones, de intereses corporativos en ningún caso debe estar reñida con una actividad sindical responsable, sincera y seria. Lo triste y criticable, socialmente, es el doble e hipócrita lenguaje de fijar contundentemente una prohibición y sin embargo permitir una «asociación profesional» coincidente, básicamente, en naturaleza y fines con los sindicatos y ciertas inclinaciones políticas. Por todo ello, resulta plausible la peculiar situación del Secretario Judicial, que sin tener prohibida de iure la actividad sindical al uso, los derechos e intereses corporativos y profesionales se hacen valer por medio de asociaciones profesionales, voluntarias, de naturaleza sindical reconocida y que en modo alguno van a servir para desvirtuar la independencia profesional del Secretario Judicial (113). Ante la paradoja sindical de que los «subordinados» (Cuerpos de Gestión, Tramitación y Auxilio) y el supuesto «jefe» o «director técnico-procesal» se hallan inmersos en el mismo colectivo o ente corporativo-sindical («organizaciones sindicales más representativas» del personal al servicio de la administración de justicia, por ejemplo: art. 447.c LOPJ), subyugados a una aritmética representativa que motiva el que por acción u omisión desde estas «organizaciones sindicales» no se defiendan, si no es el caso de un ataque frontal (ejemplo: negociación retributiva, enmiendas a la reforma de la LOPJ, etc.), los derechos e intereses profesionales de los Secretarios Judiciales, ha originado, por instinto profesional de legítima supervivencia, el nacimiento de estas asociaciones de Secretarios Judiciales (UPSJ y CNSJ) con el único fin de velar por sus «derechos e intereses» corporativos. En definitiva, se abandona la representación sindical de iure y contra natura para acudir a otra de facto y más acorde a la realidad corporativa. La propuesta incesante de lege ferenda se reitera por enésima vez: regulación orgánica del asociacionismo profesional de los Secretarios Judiciales al modo y manera previsto para el Ministerio Fiscal o, en su caso, Carrera Judicial. La Constitución no lo prohíbe... con una reforma de la LOPJ serviría. ¿Alguien entiende que los representantes de un colectivo transferido a las respectivas CC.AA. o en proceso de llegar a ello defiendan los intereses profesionales de sus «superiores» laborales (dirección técnica-procesal) que pertenecen a la Administración Central (Ministerio de Justicia)?...
Una nueva cuestión que diferencia al Juez del Secretario Judicial la encontramos en que el segundo tiene reconocido expresamente el derecho a la huelga (arts. 444.1.º y 496.d LOPJ), mientras que respecto del primero, sobre la base interpretativa que se hace del art. 127 CE y sin mucho detenimiento, se ha concluido que no disfruta de este derecho. Empero nosotros nos unimos a las voces doctrinales (114) discrepantes y que propugnan su vigencia y uso, habida cuenta que al no constar expresamente prohibido debe estar permitido, máxime cuando la interpretación al respecto obliga a un resultado positivo, siempre a favor y en pro de un derecho fundamental (art. 28.2.º CE). De otra parte no alcanzamos a comprender este tratamiento diferencial entre el Juez y el Secretario Judicial, pues ambos, por su propia naturaleza, tienen capacidad material para bloquear la actividad ordinaria de un Juzgado.
El capítulo III incluye toda la materia relacionada con la «inmunidad judicial». Los arts. 398, 399 y 400 LOPJ pretenden incluir una serie de hipótesis privilegiadas referidas a la detención, intimación y declaración testifical del Juez. La inmunidad del art. 398, las prerrogativas judiciales de los arts. 399 y 400, incluso la especialidad de fueros procesales (arts. 56, 57, 61 y 73 LOPJ) encuentran justificación, según casos, en el espíritu garantista de la función jurisdiccional o en manifestaciones más propias de una jerarquización o corporativismo de la Carrera. Nunca debe tomarse, aunque no siempre se consigue y resulta difícil deslindar, como un privilegio personal.
No es momento para discernir sobre el particular (115), pero una prueba de que este sistema y su ratio essendi pierde consistencia con el paso de tiempo lo hallamos en la supresión o derogación del «antejuicio», cuando la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado 5/1995, de 22 de mayo, derogó el art. 410 LOPJ y el Título II del Libro IV de la LECrim. (del antejuicio necesario para exigir la responsabilidad criminal a los Jueces y Magistrados) o el hecho de que el Código Penal de 1995 no regulase un delito básico previsto como salvaguarda y respuesta a un posible ataque a la independencia judicial: «desacato».
Inexplicablemente, el Secretario Judicial no dispone de ningún tipo de privilegio profesional o al menos de una simple cortapisa procesal con el fin de atemperar un eventual ataque a su independencia funcional. Nos resulta incomprensible que quien está llamado al proceso como máxima garantía y valedor del mismo, en aras a evitar desmanes y demás arbitrariedades, se halle expuesto a que utilizando torticeramente el Derecho, con fraudes y/o abusos procesales administrativos, sus funciones puedan verse mediatizadas o neutralizadas. Por supuesto que el propio ordenamiento jurídico ofrece mecanismos correctores, peor siempre a posteriori y generalmente tardíos, extemporáneos, ilusorios e ineficaces. Un sistema profiláctico, raudo y eficaz, resulta imprescindible para salvaguardar los fines garantistas y protectores que ofrece la figura del Secretario Judicial.
Paradigma de lo apercibido y de lo «molesto» que puede llegar a ser un Secretario Judicial «profesional», lo encontramos simplemente con remontarnos al año 1937. Como antecedente debemos indicar que el Real Decreto de 1 de junio de 1911, al objeto de garantizar la independencia del Secretario Judicial con respecto al órgano (juez-persona) controlado, en sus arts. 35 y 39 recogía una especie de antejuicio de naturaleza gubernativa, donde no tenía intervención decisoria el Juez del órgano donde el Secretario Judicial está destinado, para el supuesto de que se pretendiese incoar un sumario contra el Secretario Judicial y procediese su suspensión (116). Para evitar esto y conseguir que el «controlado» (Juez) tuviese un dominio absoluto e imperturbable de la situación y actividad judicial, sin nadie que le pueda «sacar los colores» o que haga las veces de «Pepito Grillo», máxime si tenemos muy presente el contexto social (guerra civil) en el que tienen lugar y eco estas reformas, el Gobierno de Franco dicta el Decreto núm. 429, fechado en Burgos el día 11 de diciembre de 1937, en el sentido de reformar (117) el art. 39 del Real Decreto de 1911 permitiendo que los Jueces pudiesen libremente, sin expediente alguno, «suspender a los Secretarios en sus funciones» en una serie de casos, tan discrecionales y flexibles, que en el fondo la suspensión (apartamiento personal) del Secretario Judicial estaba sometida a la autárquica y discrecional decisión del Juez «controlado»; es decir, el «controlado» tenía en sus manos la potestad absoluta para disponer, gratuita y libérrimamente, sobre la figura del Secretario Judicial («controlador») (118).
El capítulo V viene dedicado a la «independencia económica» de los «Jueces y Magistrados». Este aspecto, indudablemente, tiene enorme influencia en la independencia funcional y profesional, pues con ello se pretende otorgar y garantizar una posición económica holgada y respetable con el fin de evitar tentaciones o inclinaciones propensas a la aceptación de dádivas, ofrecimientos, recompensas, etc. que malogren la anhelada independencia funcional. Las inclinaciones humanas, materiales, acechan por doquier cuando los ingresos económicos son deficientes en relación con la categoría profesional y el status social. Por otra parte y como contrapartida al férreo régimen de incompatibilidades y prohibiciones, impidiendo o limitando los ingresos «extra», parece razonable y necesario que se obtenga una compensación y un reconocimiento económico coherente y proporcionado. Sólo y exclusivamente dedicado a sus funciones profesionales, debidamente remuneradas de acuerdo a su cualificación y responsabilidad profesional, el Secretario Judicial podrá ser independiente. Tengamos muy presente que no hay peor «dependencia» externa que la económica, pues aparte de significar una dejación de sus quehaceres diarios y principales, puede conducir a que en éstos la independencia y la imparcialidad puedan verse mediatizadas o influenciadas.
Tengamos muy presente que para el Cuerpo de Secretarios Judiciales, como herencia del sistema de Secretaría instaurado en épocas remotas, sus derechos económicos se veían reflejados bajo el prisma y sistema arancelario; método sumamente mercantilista y materialista que incluía elementos y connotaciones determinantes para desvirtuar los principios de los que hablamos y la pureza de la profesión. Reflejo de ello es que con la Ley de 8 de junio de 1947 (reglamento de 26 de diciembre de 1947) se suprime el «arancel» como sistema retributivo, de cuantía determinada según diversos módulos, pero respetando los derechos adquiridos, por medio de una opción: continuar con el arancel (sistema mixto de percibir sueldo y participación en los ingresos arancelarios) o percibir un sueldo y gratificaciones fijos, con deducciones porcentuales (119). Consecuencia de que no se instauró un nuevo sistema de sueldo coherente y proporcional fue la «desmotivación» en el Cuerpo y una cierta dejación profesional. Constatado el fracaso, la Ley de 22 de diciembre de 1953 (Reglamento de 2 de julio de 1954) readmite el sistema retributivo mixto: arancelario y presupuestario; parcialmente destruido en el año 1963 con la Ley para las mejoras de las retribuciones de funcionarios de la Administración de Justicia. Finalmente y tras muchas indecisiones, derechos adquiridos, modificaciones, etc., la LOPJ de 1985 establece que los Secretarios Judiciales «en ningún caso serán retribuidos por el sistema de arancel» (art. 454.2.º LOPJ) sino «en la forma que determinen las leyes» (art. 2.3.º ROCSJ) (120).
En definitiva y al amparo de argumentaciones de política social y jurídica, parece injustificado que el ciudadano abone unas tasas (precio) por la prestación de un servicio público como es la justicia (121); de otra parte, intentos de preservar la independencia e imparcialidad secretarial, que pueden verse dañadas cuando la remuneración profesional de éste depende del «exterior» (sociedad y clientes), promover la equidad y proporcionalidad retributiva de este Cuerpo han justificado y motivado la supresión del sistema retributivo arancelario (122). Esta importante decisión habría merecido nuestros mayores elogios si, efectivamente, se hubiese regulado un sistema retributivo presupuestario acorde y coherente con la categoría, cualificación y responsabilidad profesional del Secretario Judicial. El problema es que no ha sido así, muy al contrario, en varias ocasiones (123) se ha dado un trato discriminatorio con respecto a Jueces y Fiscales, provocando, entre otros efectos, el desánimo y el desencanto dentro del Cuerpo Secretarial, pudiendo acarrear, en algunos casos, una posible vulneración de la propia normativa estatutaria sobre incompatibilidades.
Esta preocupación crematística, junto con la reivindicación de una mayor carga competencial (124), han constituido uno de los mayores caballos de batalla del Cuerpo Secretarial, anhelándose una proporcional y coherente equiparación con la judicatura, pues de otro modo no se entiende el sentido del art. 445 LOPJ con una remisión expresa al duro sistema de incompatibilidades, situaciones y prohibiciones de los Jueces y Magistrados; sistema que justifica y fundamenta la petición corporativa de éstos en relación con el aumento de sueldo, consiguiendo con ello una real y efectiva «independencia económica».
Recientemente la Ley 15/2003, de 26 de mayo, reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal (BOE de 27 de mayo de 2003) ha intentado paliar en alguna medida los desfases económicos arrastrados desde hace varios años (125). No incluye en su ámbito al Cuerpo de Secretarios Judiciales, pero tanto en su «exposición de motivos» in fine como en la Disposición Final Tercera ordena que el Gobierno regule esta materia para el Cuerpo de Secretarios «adecuado a los principios y conceptos (no cuantías) retributivos recogidos en esta ley y en sus anexos». Mandato que ve la luz por medio del Real Decreto 1130/2003, de 5 de septiembre, por el que se regula el régimen retributivo del Cuerpo de Secretarios Judiciales (BOE de 15 de septiembre de 2003), «articulando un moderno sistema retributivo que fomenta la formación, el rendimiento y la asunción de responsabilidades», que si bien significa un relativo incremento en las retribuciones en ningún caso solventa el histórico agravio comparativo con la judicatura.
De otra parte, confiemos en que las discutidas «retribuciones variables» (art. 447.3.º.c LOPJ) o lo que también se conoce como «productividad», tanto para premiar (incentivo) como para castigar (multa de haber), no signifiquen un aliciente demasiado materialista y obsesivo hasta tal punto que desvíe la actitud y la referencia profesional hacia derroteros eminentemente crematísticos (126).
En cualquier caso, este tema aún no está cerrado habida cuenta que los arts. 447 y 448 LOPJ exigen una nueva regulación y desarrollo de la materia que afectará a principios, conceptos y cuantías. Mientras tanto, la Disposición Transitoria Quinta de la LO 19/2003 establece un «régimen retributivo transitorio».
Por último y para cerrar este bloque nos remitimos al principio de legalidad ya estudiado, pues el mejor y más eficaz instrumento para asegurar la «independencia» del Secretario Judicial no es otro que el propio principio de legalidad y de sometimiento ineludible al ordenamiento jurídico español. Sólo cumpliendo y haciendo cumplir escrupulosamente la «norma» se estará en condiciones de presumir y exigir independencia.
4. La Responsabilidad del Secretario Judicial
Parafraseando de forma interesada a MONTERO RÍOS (127), la independencia del Juez (Secretario Judicial) conlleva y acarrea su responsabilidad. El principio de responsabilidad es la otra cara de la moneda (independencia). Sólo quien tiene potestad, autoridad e independencia será reo de una posible responsabilidad; la cual siempre será directamente equiparable y proporcional con el nivel de independencia, autoridad y potestad decisoria y creativa. En definitiva, la independencia tiene como contrapeso la responsabilidad (128), lo que nos permite afirmar que la responsabilidad también es una garantía instrumental para conseguir la plena independencia profesional.
Parece oportuno concluir que si admitimos la circunstancia de que el Secretario Judicial arrastra una serie de competencias y protagonismos profesionales, desarrollados con relativa independencia, consecuente y razonablemente implicará la exigencia de responsabilidades en su cometido profesional. Responsabilidades que serán acordes y coherentes con la naturaleza y fundamento de las funciones encomendadas; por ello y en la línea de lo ya visto, éstas serán de triple naturaleza: disciplinaria, civil y penal, las cuales no desarrollamos en este trabajo toda vez que implicaría una superación de los límites inicialmente fijados para el mismo (129).
La responsabilidad profesional del Secretario Judicial constituye un elemento caracterizador y delimitador con respecto a los nuevos Cuerpos de Gestión, Tramitación y Auxilio. Éstos, al no ostentar funciones procesales ni directivas propias, genuinas e independientes, obviamente, no puede ser objeto de responsabilidad más allá de la puramente personal y funcional. Las responsabilidades quedan centradas y residenciadas en las personas de Juez y Secretario Judicial quienes, en su justa medida, asumen el poder decisorio, directivo y organizativo en la materia. De tal suerte que mal se compadece con la lógica y el sentido común esa forma de pensar globalizadora e incoherente de meter en el mismo saco, denominado:«personal al servicio de la administración de justicia», a quien dirige y/o decide con los dirigidos. Sus líneas profesionales de flotación y de elevación se hallan a diferente nivel.
VI. PRINCIPIO DE AUTONOMÍA
Creemos que por inercia histórica y cierta dejadez científica, cuyo antecedente inmediato lo hallamos en el art. 1 del ROCSJ («... ejercen con autonomía e independencia la fe pública judicial...»), junto con el principio de independencia y unidos por la partícula «e» se inserta el principio de autonomía. Así, el Secretario Judicial desempeñará sus funciones con sujeción al principio de autonomía e independencia en el ejercicio de la fe pública judicial. Ambos principios se funden en uno, coincidiendo en el campo de actuación y eficacia.
Este vocablo, según el Diccionario de la RAE, indica en su segunda acepción: «Condición del individuo que de nadie depende en ciertos conceptos». Creemos que este término está fuera de lugar toda vez que sólo introduce confusión jurídica; la independencia supera cualquier atisbo de autonomía; ser independiente significa superar, con creces, prerrogativas o concesiones de mera autonomía. Ésta, por principio, ofrece dosis de dependencia relativa y parcial. La independencia es un valor absoluto, la autonomía goza de un carácter relativo y difuso. Los dos conceptos están íntimamente relacionados con la «libertad», presupuesto básico para la independencia y la autonomía. Pero la realidad y el nivel de libertad son más altos y nítidos en la concepción de independencia que en la de autonomía.
Por ello, para evitar disfunciones y porque la idea independencia supera todo deseo autonómico, añadiéndose que la independencia es una categoría más acorde con los fines que la justifican, propugnamos de lege ferenda, por enésima vez, la omisión de toda referencia expresa al término «autonomía». Si no es así, al menos que se maticen los términos, los enfoques y los respectivos contenidos por parte del legislador, pues la incertidumbre jurídica nunca es recomendable (art. 9.3.º CE).
Llevados estos conceptos filosóficos y prácticos al campo que nos ocupa, podríamos concluir que la independencia se refiere a la falta de dependencia y conlleva autonomía y libertad.
Un ejemplo práctico y expresivo de la diferencia entre un término y otro lo hallamos en el derecho constitucional y en la esfera política. Aquí, fijándonos en las reivindicaciones de algunos territorios o pueblos, descubrimos que no es lo mismo hablar de «independencia» que de «autonomía».
VII. PRINCIPIO DE UNIDAD DE ACTUACIÓN Y DEPENDENCIA JERÁRQUICA
Como muy bien matiza RODRÍGUEZ TIRADO (130), «la figura del Secretario Judicial, tal y como aparece en la Administración de Justicia actual, no ha sido la creación ex novo del legislador decimonónico, sino que, por el contrario, es el resultado de una desigual evolución a lo largo del presente milenio, que ha aportado el sustrato material adecuado para su más acertada regulación en el siglo XIX y, en especial, en el siglo XX».
Así las cosas, conviene tener muy presente que desde la década de los «ochenta» proliferan y dominan las corrientes de pensamiento científicas y jurisprudenciales, con poder de influencia político-legislativo, que se convierten en férreas defensoras de administrativizar y burocratizar el mundo de la justicia; sobre todo en aquello que no se considera propiamente «actividad jurisdiccional» (art. 117.3.º CE «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado») y que, por ende, no constituye el núcleo «duro» de la Administración de Justicia (Juez), sino la «administración de la administración de justicia» (SSTC 56/1990 y 62/1990). Para ello es necesario extrapolar principios y conceptos propios y caracterizadores de la Administración civil española, incluso tomando referencias del derecho comparado (sobre todo Italia), al corazón de la «Administración de la administración de justicia» española.
Si el primer golpe serio de timón burocratizador tuvo lugar en el año 1985, a pesar de algunas dudas o vacilaciones posteriores, será en el «Pacto de Estado» sobre la justicia de mayo de 2001 donde no sólo se ratifica esta concepción administrativa sino que se profundiza en ella insertándose principios, términos y funciones más o menos coherentes y homologables con esta pretendida naturaleza.
El legislador, partiendo de la premisa errónea de que el Secretario Judicial no es una figura jurisdiccional, sino administrativa, no tiene inconveniente alguno para ponerlo al frente de esa «organización de carácter instrumental que sirve de soporte y apoyo a la actividad jurisdiccional de jueces y tribunales» (art. 435.1.º LOPJ) y que se denomina «oficina judicial», que no «secretaría judicial» (131). Esta oficina «será homogénea en todo el territorio nacional como consecuencia del carácter único del Poder al que sirve (sic)» y para ello se implantan tres principios administrativos y estructurales básicos: «jerarquía, división de funciones y coordinación». Por si había alguna duda, esta oficina funcionará con criterios administrativistas y propios de un «servicio público», como son: «agilidad, eficacia, eficiencia, racionalización del trabajo, responsabilidad por la gestión y cooperación entre Administraciones».
Consecuentemente, si al frente de esta infraestructura instrumental y de mera intendencia técnico-procesal ponemos al Secretario Judicial y si queremos «garantizar una mayor eficacia en la prestación de estos servicios», la propia exposición de motivos de la reforma, justifica la «nueva configuración orgánica del Cuerpo de Secretarios» (política y jerárquica).
Para conseguir estas máximas administrativas y por lo que al Cuerpo de Secretarios Judiciales se refiere, antes de nada era necesario centrar la difusa y vacilante naturaleza y fundamento jurídico del Secretario Judicial en el campo administrativo y burocrático. Una vez asentado en este campo (art. 440 LOPJ), el siguiente paso irá dirigido a incrustar en su estructura interna --organizativa y funcional-- aquellos instrumentos o elementos que sirvan para conseguir «homogeneidad, agilidad, eficacia, eficiencia, racionalización, responsabilidad, coordinación, cooperación», despersonalización, etc. a la hora de servir y apoyar a los Jueces y Magistrados.
Las posibilidades y las alternativas estaban abiertas, pero una vez más, por inercia o comodidad, se toma como referencia el sistema organizativo de una figura próxima y «amiga», que no afín profesionalmente hablando, como es el Ministerio Fiscal.
Cuando se parte de parámetros erróneos o incongruentes, el éxito final de la conclusión o medida tiene muchas posibilidades de que fracase. Esto puede ocurrir en el presente caso toda vez que la naturaleza, el fundamento y el cometido profesional del Ministerio Fiscal difiere enormemente de la figura secretarial. Por ello los principios configuradores deben ser específicos y adaptados a cada figura.
El Ministerio Fiscal es único, donde cobra más importancia la institución o el ente que las personas (fiscales) que lo integran. Se trata de un órgano administrativo sui generis que está cualificado, por su actividad y finalidad, para «colaborar» con y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional (Libro VII) (132). El Ministerio Fiscal no es un órgano judicial, tampoco lo integra, se trata de un cualificado «colaborador» del mismo, no toma decisiones jurisdiccionales, sólo interpreta y opina conforme a derecho para cumplir con los fines previstos en el art. 124.1.º CE. Esta peculiar naturaleza, fundamento y finalidad justifican aspectos como la forma de nombramiento y los principios rectores orgánicos y funcionales: unidad de actuación, dependencia jerárquica, legalidad e imparcialidad.
La polémica surge en el instante en que se pretende tomar como referencia esta figura institucional para regular y ordenar funcionalmente al «nuevo» Secretario Judicial. A priori el Secretario Judicial no es un órgano institucional, abstracto y administrativo, sino un profesional jurídico que integra el órgano judicial y coopera con el elemento decisor (Juez) a la hora de «administrar justicia» (133); tanto desde la faceta garantista como a la hora de tomar decisiones (resoluciones), interpretando y aplicando el derecho, los Secretarios judiciales no conforman una «institución» administrativa y estatal, sino que su actitud y comportamiento profesional debe ser personal e individual.
Estos breves y simples planteamientos nos deben servir como elementos diferenciales y delimitadores a la hora de estudiar este principio de «unidad y dependencia» desde un enfoque secretarial.
En términos generales debemos apercibir que nos hallamos ante un principio o principios de naturaleza y finalidad más orgánica e instrumental que propiamente funcional.
De otra parte, el legislador, quizá cegado y obsesionado por administrativizar y burocratizar hasta donde sea posible la figura y la proyección del Secretario Judicial, acoge, con los ojos cerrados, dos principios estructurales caracterizadores del Ministerio Fiscal (134) y los traslada --sin más y con tratamiento orgánico-- al Cuerpo de Secretarios Judiciales.
A pesar de que el legislador tiene la intención de unirlos en un solo «principio», se trata de dos postulados distintos e independientes. Cuestión diferente es que se complementen y el uno constituya el «medio» (dependencia jerárquica) y el otro el «fin» («unidad de actuación») pretendido. Por ello el estudio exige un tratamiento diferenciado.
1. Principio de unidad de actuación
Como reflexiona la mayor parte de la doctrina científica, este principio es clave y necesario para comprender la figura institucional del Ministerio Fiscal: naturaleza y fundamento. Institución que puede verse, tomando como referencia este principio, desde un punto de vista «funcional» u «orgánico»; sin embargo creemos que siempre ha primado la unidad orgánica y de ella deriva la funcional.
Las propias notas de «unidad», «indivisibilidad» y «fungibilidad» que caracterizan al Ministerio Fiscal, entendido como órgano único, integrado por funcionarios-fiscales que adquieren importancia como miembros del conjunto, no por su categoría individual y personal, unido a las funciones constitucionales encomendadas, hace necesario que la actuación pública («acción pública») de la institución esté coordinada, sea coherente, homogénea, única y previsible. Cada fiscal, miembro del Ministerio Fiscal, debe actuar en «representación» de la institución, sin distinciones y diferencias profesionales generales. Este cuerpo («carrera») de funcionarios debe actuar de un modo colegiado, de acuerdo a unos criterios fijos y preestablecidos institucionalmente; frente a la diversidad interpretativa que subyace en las decisiones judiciales, con esta institución y este principio se quiere conseguir unidad, seguridad y certidumbre jurídica del Ministerio Fiscal español (art. 9.3.º CE).
Centrándonos en la figura del Secretario Judicial descubrimos que de acuerdo con su naturaleza y fundamento esta programática imposición («unidad de actuación») «chirría» y puede constituir una regulación contra natura.
No sólo no se ha instaurado para algunos aspectos funcionales sino que este principio regirá, salvo en el ejercicio de la fe pública judicial, para «todas las demás que les encomienden esta ley y las normas de procedimiento respectivo, así como su reglamento orgánico». Es decir, haciendo gala de una temeridad manifiesta y llevando hasta extremos insospechados el espíritu burocratizador el legislador decide que a excepción de la función fideizante, para «todas las demás funciones» (¡¡TODO!!), previstas en cualquier sede normativa: orgánica, adjetiva y reglamentaria o menor, regirá esta «sujeción» o yugo funcional, incluso para las futuras que asuman en el desarrollo y complemento de esta ley. Toda una hipoteca funcional.
En un momento de lucidez doctrinal el legislador salva in extremis la función fideizante, pues si no hubiese sido así se habría cometido una de las mayores aberraciones legislativas de los últimos tiempos.
Empero respecto al campo procesal las incongruencias saltan a la vista y las contradicciones son alarmantes. Ya desde el Pacto de Estado sobre la Justicia se hablaba de «atribuir facultades plenas de impulso procesal para desarrollar los trámites en que no sea preceptiva la intervención del Juez. Se potenciarán las funciones de ejecución, realización de bienes y jurisdicción voluntaria», ratificado en la exposición de motivos de la reforma orgánica. El propio art. 456 LOPJ fortalece e innova unos poderes decisorios (interpretando y aplicando el derecho) por medio de las Diligencias de Ordenación y los Decretos.
Así las cosas, mal se compadece esta nueva facultad decisoria, independientemente de que le concedamos un matiz administrativo o no jurisdiccional (art. 117.3.º CE), con la regla imperativa de «unidad de actuación». Si algo tiene el derecho y nunca puede faltar a la hora de «resolver» o «decidir», que no meramente opinar o informar, es que resulte interpretable, vivo, subjetivo, elástico; surge del «santuario de la conciencia», como diría el ilustre ALONSO MARTÍNEZ, y se adapta o amolda a cada situación fáctica en particular.
El principio de «unidad jurisdiccional» proclamado constitucionalmente en el art. 117.5.º CE es algo diferente al principio que nos ocupa pues esta proclamación de «unidad jurisdiccional» responde históricamente a toda idea de superar y desterrar cualquier conato de «jurisdicción especial», más propio de otras épocas y regímenes «especiales». Se trata de que todos los tribunales coincidan en idéntica naturaleza y fundamento.
El Secretario Judicial que integra un órgano judicial, bien desde la unidad procesal de apoyo, bien desde un servicio común procesal, en algunas ocasiones deberá interpretar y aplicar el derecho, sea de un modo interlocutorio o resolviendo definitivamente un expediente de jurisdicción voluntaria; pues bien, para este cometido debe ser libre, independiente e imparcial. El Secretario Judicial a la hora de «aplicar e interpretar el ordenamiento jurídico» (sea derecho sustantivo o adjetivo) sólo puede y debe ser corregido vía recurso o impugnación procesal (art. 12 LOPJ). Admitir otras vías, más o menos directas, para mediatizar y encauzar la voluntad y el criterio profesional del Secretario Judicial atenta contra las más elementales reglas que nunca deben faltar en un «Estado social y democrático de Derecho». Utilizar el «ordeno y mando» (manu militari) para aplicar el derecho no sólo resulta anticonstitucional sino que repugna a los más elementales principios de seguridad y certidumbre jurídica e insulta a máximas como la «libertad, la justicia y la igualdad» (art. 1 CE).
Ya vimos en su momento que el Grupo Parlamentario Socialista en el Senado planteó una enmienda al art. 452 en el sentido de corregir este dislate orgánico y funcional y extender el principio de «independencia» a las funciones «propias de dirección y resolución procesal». Invitación que fue rechazada sin demasiada justificación parlamentaria.
En las postrimerías parlamentarias y tras prestar un poco de atención a las voces internas de las Asociaciones de Secretarios Judiciales (135), el Ejecutivo, con poder de influencia en el legislativo, asume reformar o incluir una serie de matices orgánico-procesales que atemperen o mitiguen las críticas y objeciones vertidas. Así, el Secretario de Gobierno, además de respetar y tutelar la independencia del Secretario Judicial de infantería en el ejercicio de la función pública, «... tampoco podrá impartir instrucciones particulares relativas a asuntos concretos en los que un secretario judicial intervenga en calidad de fedatario o en el ejercicio de sus competencias de ordenación y dirección del proceso» (art. 465.8.º LOPJ). Una objeción ya adelantada: ¿Están prohibidas las instrucciones «generales»? ¿Esta prohibición o limitación competencial resulta extensible y exigible al Secretario General y a los «altos cargos» del Ministerio de Justicia?... El espíritu y finalidad de la ley no admitiría demasiadas dudas, ahora bien, la redacción y la literalidad de la norma pueden llevarnos a que se abra una puerta interpretativa interesada y oportunista en el sentido de que para esta limitación sólo rija el «principio de especialidad (Secretario de Gobierno) y legalidad (art. 465.8.º LOPJ)», concluyéndose con el interesado aforismo: «lo no prohibido... está permitido».
En otro momento legislativo se admitió corregir el art. 456 y establecer en su texto que «las decisiones adoptadas en este ámbito (procesal) sólo podrán ser recurribles ante Jueces y Tribunales». El texto final no ha sido todo lo fiel que se hubiese deseado pues «... las diligencias de ordenación serán recurribles ante el juez o ponente, en los casos y formas previstos en las leyes procesales». No se emplea el término «sólo», se guarda silencio con respecto a los «decretos» y se remite en cuanto a «casos» y «forma» a las respectivas leyes adjetivas. Además pueden ser perfectamente compatibles. Ejemplo: El Secretario General da una orden procesal, el Secretario de Gobierno, por medio del Coordinador, la transmite y el Secretario Judicial de infantería la obedece y aplica. La parte-litigante, no conforme, la recurre ante el Juez de turno...
Cuando se comete un error de base y luego se pretende rectificar con meros parches, sin cambiar la base, se corre el riesgo ineludible de que las incongruencias y las contradicciones afloren, tirando por tierra los anhelados deseos de «certidumbre y seguridad jurídica». Por ello: modifíquese el precepto en los términos interesados por el PSOE en el trámite del Senado y nos ahorraremos muchos problemas jurídicos, personales y profesionales.
Donde parece latir una cierta complacencia o pacífica asunción es en aplicar este principio dentro del campo gubernativo y burocrático, es decir en las «atribuciones relativas a medios personales y materiales». Desde nuestro punto de vista hay que ser un poco cautos y precavidos con este pronunciamiento y relativizar la eficacia de este principio, pues en ciertas labores mecánicas y materiales puede tener sentido y justificación (archivos, cuentas, estadística, etc.), pero la «unidad de actuación», criterios generales y abstractos, debe ceder o permitir un cierto nivel de «autonomía» o libertad de maniobra a la hora de «ejercer» el Secretario Judicial en su ámbito físico y concreto de influencia con competencias propias de «organización, gestión, inspección y dirección del personal en aspectos técnico procesales» (art. 454.2.º LOPJ). Es más, el propio art. 457 habla de dirigir en el aspecto técnico-procesal al personal integrante de la Oficina judicial, ordenando su actividad e impartiendo las órdenes e instrucciones que «estime pertinentes en el ejercicio de esta función». Para poder pronunciarse al respecto el Secretario Judicial debe «estimarlo pertinente», ergo se le debe reconocer un grado de subjetividad, razonabilidad y oportunidad que poco congenia con el principio de «unidad de actuación».
«Unidad de actuación» que por su propia naturaleza debe estar ausente a la hora de resolver sobre cuestiones de reparto de asuntos judiciales o en el momento de imponer sanciones disciplinarias profesionales.
2. Principio de dependencia jerárquica
La mayor parte de la doctrina coincide a la hora de sostener que el principio de dependencia jerárquica es consecuencia inmediata, instrumento necesario, para conseguir la «unidad de actuación» en criterios y sobre funcionamiento institucional. Por tanto nos hallamos ante un principio instrumental y orgánico-estructural más que funcional.
Elemento estructural propio de un sistema piramidal donde debe primar la subordinación y el ordeno y mando, en detrimento del profesional individual, para conseguir unidad de actuación corporativa e institucional, goza de estima en algunos sectores: Administración, Ministerio Fiscal, empresas privadas, etc. El problema surge cuando se quiere trasladar este principio controlador y jerarquizante a un ámbito y a unos profesionales que nada tienen que ver o poco comparten con los ejemplos antes recogidos.
La filosofía y el espíritu del art. 103.1.º CE («La Administración Pública sirve... y actúa de acuerdo con los principios de... jerarquía...») (136), en relación con preceptos como el art. 21 de la Ley 30/1992 («Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio...»), en modo alguno y sin más justificación puede ser aplicado u homologado al estatuto orgánico del Secretario Judicial y a su espectro profesional, pues la propia especialidad de la figura y el importante cometido para el que está llamado aconsejan un tratamiento especializado. Hoy por hoy y pese a quien pese se puede afirmar, con absoluta rotundidad, que el Secretario Judicial no es un funcionario común de la administración general (art. 440 LOPJ); el mañana es imprevisible...
La aplicación de este principio al Cuerpo de Secretarios Judiciales sólo puede entenderse y justificarse si partimos de una mentalidad burocratizadora y administrativizadora del Secretario Judicial y su proyección profesional. La materia administrativa --aunque sea en la faceta decisoria-- y la capacidad directiva u organizativa técnico-procesal admite el «ordeno y mando». Sin embargo esta conclusión puede ser tachada de frívola y gratuita pues si profundizamos un poco en la figura y funciones del Secretario Judicial la realidad de este principio puede provocar más de una disfunción profesional.
Para intentar conseguir la reiterada claridad expositiva, dividiremos este principio según el origen del mandato: interno o externo.
Comenzando por la dimensión interna (ad intra), debemos acudir a la nueva organización («ordenación del cuerpo de secretarios judiciales») que implica una actuación de tipo jerárquico basada en las ideas de «sumisión» y «obediencia» profesional al «superior» (arts. 463.1.º.2.º, 465, 467, 497 y 536 LOPJ).
Lo dicho respecto de la «unidad de actuación» y las distintas funciones del Secretario Judicial resulta perfectamente extrapolable para la «dependencia jerárquica», por lo que damos por reproducido lo allí escrito. Excluida la fe pública judicial, simplemente creemos que es necesario reiterar la incongruencia y la carencia de fundamento que supone el que un superior jerárquico pueda dar «órdenes e instrucciones» en la vertiente jurisdiccional-procesal. Sólo sería admisible en cuestiones organizativas meramente burocráticas y mecánicas.
Una novedad ha sido el que la vertiente funcional (jefatura, ordenación, gestión) del Secretario Judicial funcionario ha sufrido un giro brusco, si no en la esencia (137), sí al menos en la dirección y el enfoque. Así, toda competencia funcional respecto del Secretario Judicial abandona el ámbito de dominio del Juez, Presidente, Sala de Gobierno, para centrarse y reconducirse en un sistema vertical y dentro del mismo «Cuerpo». Decisión que, si bien no ha sido bien acogida por algunos sectores de la judicatura, ha sido mejor recibida por los destinatarios (Secretarios Judiciales). Hemos dicho que la esencia no ha variado pues la dependencia jerárquica funcional y gubernativa ya la sufría el Secretario Judicial desde instancias superiores (Juez, Presidente y Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia). Han cambiado los «mandos» o «superiores». Cambio que nos parece más congruente con la realidad profesional del Secretario Judicial que la arcaica regulación anterior.
Cuestionado y rechazado este sistema en el papel profesional del Secretario Judicial, salvo para el campo funcional o estatus funcionarial, hacemos un alto en el estudio para tratar el tema de la posibilidad de impugnación de las «órdenes e instrucciones superiores». Incongruentemente con la línea de plagio o referencia centrada sobre la figura del Ministerio Fiscal, la norma orgánica omite, a diferencia de cómo lo hace el art. 27 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, un sistema para regular el hecho y el efecto de que un Secretario reciba una orden que considere contra legem y que pueda tener en sus manos un método para «hacérselo saber» al ordenante y «protestar» formalmente, pudiendo acudir en última instancia a un órgano parecido a la «Junta de Fiscales» (¿«Junta de Secretarios Judiciales»?).
De otra parte nos surge una duda, ¿qué ocurre con el acto si ha desobedecido al superior? Defendemos que, como ocurre con los Fiscales (arts. 62 y 63 EOMF) y proclama el art. 21.2.º de la Ley 30/1992, el acto es válido, sin perjuicio de las responsabilidades disciplinarias que pueda haber contraído el «rebelde».
En principio se considera como falta disciplinaria, con sus diversos matices o grados de responsabilidad, la desobediencia de estas órdenes o instrucciones dictadas por la superioridad competente (art. 536.a.10.º.b.1.ºc.2.º LOPJ). Ahora bien, ante una «orden o instrucción superior» y que el Secretario Judicial considere «injusta» puede tomar varios caminos. El primero será acudir al instrumento del recurso administrativo ex art. 107.1.º Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del RJAP y PAC --recurso de alzada--, que será resuelto por el respectivo «órgano superior jerárquico» (art. 114.1.º Ley 30/1992) que podrán ser, en su caso, el Director General de Relaciones con la Administración de Justicia (Secretario General), Secretario General (Secretario de Gobierno) y Secretario Gobierno (Secretario Coordinador). No obstante, en aras a salvaguardar el principio general de coordinación y uniformidad en los criterios, sería conveniente o necesario centralizar el conocimiento de estos recursos en el Director General de Relaciones con la Administración de Justicia (Ministerio de Justicia). Todo ello, sin perjuicio de acudir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en aquellos casos en que se haya puesto fin a la vía administrativa, bien por medio de un recurso administrativo o bien atendiendo a la propia naturaleza de la disposición (138).
Otra posibilidad es cumplir con la obligación legal de «dar cuenta a las autoridades competentes de aquellas órdenes que, a su juicio, fuesen contrarias a la legalidad o constitutivas de delito» (art. 497.g LOPJ en relación con el art. 262 LECrim.).
También puede adoptar una actitud negativa o de abierta desobediencia ante la orden en el caso de que la considerase como «manifiestamente ilegal» (art. 536 LOPJ). Deberíamos hallarnos ante un caso evidente, palmario, meridiano, notorio, incuestionable y flagrante de «ilegalidad». Consideración que debe ser notoria y objetiva, pues pretender aplicar la subjetividad y la libre interpretación para declarar de motu proprio la «ilegalidad» de la misma con el fin de desobedecerla y por ende no cumplirla, atentaría contra los más elementales e irrenunciables principios del derecho administrativo y de la función pública, frustrándose la máxima de una «justicia rápida, eficaz y de calidad».
En otra dimensión, la dependencia jerárquica puede ser enfocada externamente (ad extra), que no es otra sino comprobar hasta qué punto, desde el exterior a la propia ordenación interna del Cuerpo secretarial se puede influir y decidir externamente sobre los Secretarios Judiciales, bien a título general o bien en algún caso particular.
No cabe duda de que fijando de un modo expreso e intencionado una dependencia orgánica y funcional del Secretario Judicial con respecto al Ministerio de Justicia (arts. 440 y 463 LOPJ), se atisba y permite llegar a una dependencia directa con respecto al Poder Ejecutivo que, no olvidemos, se caracteriza por una naturaleza y connotaciones políticas. Pero si esta circunstancia ya estaba presente antes de la reforma, la situación no sólo se consolida con este espíritu organizativo, sino que por primera vez se introduce de un modo expreso y sin sonrojo la figura del «nombramiento político» en la cadena y escalones de mando.
Respecto al nuevo órgano de dirección y coordinación innovado en la estructura del Ministerio de Justicia, denominado Secretario General de la Administración de Justicia, aunque no esté aún reglado o concretado su desarrollo reglamentario, parece (139) evidente que la forma de provisión será mediante «libre designación» y libertad absoluta en el cese o remoción, rodeada del principio de confianza y envuelta en consideraciones políticas (140).
La cuestión se aclara más a la hora de «nombrar y remover» al Secretario de Gobierno (art. 464.3.º LOPJ). Si bien prima facie esta potestad reside en el Ministerio de Justicia, que tiene absoluta libertad para ello («libre designación»), esta decisión puede relativizarse o mediatizarse en el caso de las Comunidades Autónomas cuando éstas tuvieran competencias asumidas en materia de Administración de Justicia pues este nombramiento (y cese) se realizará «a propuesta del órgano competente».
No alcanzamos a comprender esta última peculiaridad en el nombramiento por dos razones. En primer lugar, si el Secretario Judicial (y el Juez) ha perdido todo poder gubernativo relacionado con la «jefatura, ordenación y gestión de los recursos humanos de la Oficina judicial» así como «sobre los medios informáticos, nuevas tecnologías y demás medios materiales» (art. 439.1.º LOPJ), si la única relación profesional que debe existir entre las CC.AA. y los Secretarios Judiciales es la de simple respeto mutuo y «colaboración» institucional (art. 452.3.º LOPJ), ¿qué justificación y legitimación subyace en permitir que sea la Comunidad Autónoma respectiva la que «proponga» a «su» candidato?... En segundo lugar, no admitimos el disfraz inventado por los defensores de esta alternativa argumentando que la C. A. se limita a «proponer» y en definitiva es el Ministerio de Justicia quien «dispone» (nombra). Esta redacción esconde una trampa y es que en los inicios del texto de reforma se decía que el M.º de Justicia «podía nombrar» (potestativo), mientras que con la actual redacción las posibilidades del Ministerio de Justicia son mínimas al decirse literalmente: «... se nombrará» (imperativo).Es decir y mientras esta cuestión no se matice en el necesario desarrollo reglamentario, podemos estar dejando en manos de las respectivas CC.AA. el poder fáctico y real de nombramiento y remoción de los Secretarios de Gobierno (141).
Prueba de lo que decimos y terreno en el que podemos fijarnos para sacar conclusiones lo encontramos en algún que otro ejemplo constitucional: según el art. 124.3.º CE, el Fiscal General del Estado será «nombrado» por el Rey, a «propuesta» del Gobierno, oído el Consejo General del Poder Judicial. ¿Quién nombra y cesa realmente al Fiscal General del Estado?... ¿En verdad tiene poder el Rey para repudiar o rechazar una «proposición» gubernamental de este nivel?...
Para intentar comprender esta circunstancia con una mínima dosis de razón y lógica es imprescindible mirarlo con intereses y fines políticos. Más aún, se trata de un guiño o graciosa concesión a unos poderes autonómicos que no estaban conformes con la cuota de poder «judicial» que la reforma orgánica les concedía.
Bajando en el escalón de mando, los Secretarios Coordinadores también constituyen un cargo de libre designación, de nombramiento reglado, pero discrecional. El «nombramiento» corresponde al Ministerio de Justicia a «propuesta» del Secretario de Gobierno; pero nuestro gozo en un pozo: «... de acuerdo con las CC.AA. con competencias asumidas». Objeciones: seguimos con la discrecionalidad y con el tinte político; ¿por qué tiene que ponerse de «acuerdo» el Secretario de Gobierno con las CC.AA.?... ¿Qué ocurre si no hay «acuerdo»?...
No hallamos explicación o justificación seria y convincente para permitir la injerencia e intromisión política que las CC.AA. puedan ejercer, de un modo directo, sobre figuras y puntales básicos en el organigrama jerárquico y disciplinario del Cuerpo de Secretarios Judiciales. Sin olvidar el agravio comparativo que existe con la judicatura o la fiscalía pues para «elegir» los órganos de mando y dirección (verbi gratia: Presidentes de Audiencia Provincial y Tribunal Superior de Justicia o Fiscales Jefes) las CC.AA., teóricamente, no tienen nada que opinar y menos «proponer».
Aventuramos que el nuevo método de designación de puestos de mando secretariales abre la puerta para que el tufillo y la ideología política hagan acto de presencia y se incrusten en un Cuerpo que, hasta este momento, era inmune profesionalmente a toda mancha política. Confiemos en que nunca llegue la politización «negativa» al Cuerpo secretarial vía nombramientos y dependencia jerárquica-política. Esperemos y deseemos que esta vía se utilice para cuestiones técnicas, nunca políticas y menos para intereses partidistas.
Ya no sabemos si como contrapeso institucional a todo lo dicho o como muestra de una evidente lucha de control e intereses, el nuevo sistema, a la hora de nombrar al Secretario de Gobierno, acuerda recabar «informes» de las respectivas «Salas de Gobierno»; subiendo enteros la exigencia para el caso del Tribunal Supremo y Audiencia Nacional pues el informe debe ser «favorable». Nuevas objeciones: estos órganos de gobierno, compuestos únicamente por miembros de la judicatura y con un ámbito subjetivo de influencia orgánica y funcional dirigido sólo a jueces y magistrados, no tendrían por qué incidir en el nombramiento del Secretario (Gobierno) del órgano (Sala de Gobierno); el Secretario de Gobierno, entre otras cosas, controla y da fe de su actividad. El «controlado» no debe tener ningún grado o posibilidad de influencia a la hora de elegir y nombrar al «controlador». Una pregunta: ¿informa el Secretario de Gobierno sobre el nombramiento del Presidente del Tribunal Superior de Justicia?... Circunstancia que se agrava y escandaliza cuando en el ámbito del Supremo o Audiencia Nacional se deja en manos de estas «Salas de Gobierno» la posibilidad de bloquear un nombramiento al exigirse el «informe favorable».
Pero si el desempeño del puesto político del Secretario de Gobierno tendrá que sortear («torear») las consabidas e imaginadas vicisitudes internas y externas, su nivel de presión profesional sube grados desde el instante en que el art. 464.5.º LOPJ no concede o permite una salida digna y segura al «cesado» o «removido». Perdida su plaza anterior y si en el mejor de los casos no consigue una plaza en su ciudad de destino en el plazo máximo de dos años, creemos que deberá concursar forzosamente y su destino será imprevisible. Esto supone «desigualdad de trato y un agravio comparativo carente de fundamento alguno» con los cargos gubernativos de la Carrera Judicial (art. 340 LOPJ) o con lo previsto para la propia administración general (142). ¿Con esta angustia personal y profesional, a modo de «espada de Damocles» sobre su cabeza, el Secretario de Gobierno será libre, independiente e imparcial?... Idem para los Secretarios Coordinadores ex art. 466.5.º LOPJ.
Siguiendo con el tema de los nombramientos, en un último momento se matizó el agravio y se mitigó el nivel de humillación, pues casi todo el mundo relacionado con la justicia tenía derecho a opinar menos los propios integrantes del Cuerpo afectado e interesado. En este sentido se recogió expresamente la necesidad de que el «Consejo del Secretariado» informase (sin más) sobre el nombramiento del Secretario de Gobierno (art. 464.3.º LOPJ). Se trata de una concesión insuficiente pues el informe es de mera cortesía y en segundo lugar el nuevo Consejo del Secretariado que debe regularse por mandato y con las premisas del art. 463.4.º LOPJ únicamente tiene función «consultiva». Obviamente y mientas no se instaure un nuevo «Consejo del Secretariado», este trámite será evacuado por el actual, que, curiosamente, no constituye un reflejo de participación e influencia democrática (143).
Nada nos alegraría más que aquellas voces que osaron utilizar terminología de otras épocas y sistemas («Comisarios Políticos») para definir ciertos cargos y cometidos, el paso del tiempo y la realidad consigan acallarlas por su insensatez y temeridad... (144) y los efluvios políticos no aprovechen el conducto oportunista de la «unidad de actuación y la dependencia jerárquica» para llegar a prostituir la conciencia profesional del Secretario Judicial de infantería.
VIII. OTROS PRINCIPIOS
Del inagotable art. 452 LOPJ hemos extraído una serie de principios programáticos con evidente trascendencia, pero también podemos entresacar «otros principios» funcionales y estructurales, que, si bien pueden ser de menor entidad, no podemos dejar de admitir que también lo son de obligada consideración.
1. Principio de indelegabilidad e inhabilitabilidad funcional
Ante necesidades coyunturales y por imperativos físicos y materiales desde épocas remotas, tomando mutatis mutandis como referencia el propio derecho administrativo (arts. 12, 13 y 16, entre otros, de la Ley 30/1992), dentro del organigrama y la estructura judicial se permitía que las funciones del Secretario Judicial pudiesen ser desempeñadas por los «Oficiales» --hoy Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa-- vía habilitación (derogado art. 282.1.º LOPJ en relación con el art. 9.1.º RPCSJ) o por medio del régimen sustitutorio (derogado art. 483.5.ª LOPJ).
Esta posibilidad no estuvo exenta de polémica doctrinal (145), empero creemos que ha sido finalmente la presión sindical (146) la que ha generado una reforma que destierre esta peculiar modalidad sustitutoria. Para ello, el Grupo Parlamentario Popular (Gobierno) presentó en el Senado dos enmiendas que lógicamente tuvieron su éxito. Por un lado la núm. 716 exigía y «aclaraba la indelegabilidad e inhabilitabilidad de las funciones de los Secretarios Judiciales», provocando el que las funciones de los Secretarios Judiciales sólo pudiesen ser desempeñadas por «Secretarios Judiciales profesionales» y ante la obligación o necesidad imperiosa de ser sustituido se haría efectivo por medio de otro «profesional» o bien por un «Secretario Judicial sustituto», de un modo semejante a lo previsto para la judicatura. De este modo sugirió que la redacción del art. 452.1.º in fine LOPJ fuese: «Las funciones de los Secretarios Judiciales no serán objeto de delegación, salvo en los supuestos expresamente establecidos en esta ley, ni de habilitación». Finalmente el texto que vio la luz en el BOE fue: «Las funciones de los secretarios judiciales no serán objeto de delegación ni habilitación, sin perjuicio de lo establecido en el art. 451.3.º».
Toda contundencia formalista y puritana tiene su escape de hipocresía y por ello la regla general hace aguas en el art. 451.3.º LOPJ, que regula orgánicamente el régimen sustitutorio de los Secretarios Judiciales. En este sentido ya hemos adelantado que la regla general es clara: los Secretarios Judiciales se sustituyen entre sí y excepcionalmente con un Secretario Judicial «sustituto» sometido a un previo sistema de selección y nombramiento. Pero la realidad se impone. Hay situaciones procesales particulares que exigen soluciones puntuales y excepcionales. Una de ellas es el supuesto de «entradas y registros en lugares cerrados acordados por un único órgano judicial (una misma causa) y que deban ser realizados de forma simultánea» y urgente, añadiríamos nosotros. Es decir, en todo ello late el serio problema humano y profesional que surge generalmente en el País Vasco con motivo de la solicitud y práctica de «diligencias de entrada y registro», simultáneas y urgentes, a instancias de algún que otro Juzgado Central de Instrucción. Para solucionar o tapar un problema de infraestructuras materiales y personales al legislador no le importa caer en la hipocresía legislativa y desdecirse de sus propios principios sagrados, añadiendo una excepción a la regla general. El Grupo Parlamentario Popular en el Senado por medio de la enmienda núm. 715 y argumentando una «mejora técnica», logra que esta excepción sólo pueda llevarse a cabo cuando el órgano judicial solicitante de las «entradas y registros simultáneos» sea un «único órgano judicial de la Audiencia Nacional».
Con esta última vuelta de tuerca al precepto no sólo se rompe con la regla general sino que provocamos una injusticia y un agravio comparativo orgánico-procesal. Con esta redacción los únicos órganos judiciales y las únicas causas penales que se podrán beneficiar de la excepción justificada en la agilidad y en la eficacia de las medidas acordadas será el ámbito de la Audiencia Nacional; para el resto de los órganos judiciales españoles no hay «privilegios» en medios y tiempo, «se hará lo que se pueda, como se pueda y cuando se pueda». El problema se acrecienta cuando todo esto trasciende comparativamente al resto de los órganos judiciales y repercute en el «diferente» tratamiento respecto del derecho a la tutela judicial efectiva de las partes litigantes (ciudadanos).
Así las cosas y en estos casos, «podrán los funcionarios del Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa, en sustitución del secretario judicial, intervenir en calidad de fedatarios y levantar la correspondiente acta». El problema surge a la hora de especificar o concretar quién tiene competencia para valorar y aplicar esta excepción («podrán»). La ley guarda silencio al respecto, por ello nosotros creemos que por mor de las competencias «técnico-procesales» que tiene actualmente el Secretario Judicial es a éste a quien le compete pronunciarse sobre el particular (arts. 454.2.º y 457 LOPJ).
Otro aspecto colateral, con tintes más corporativistas y sindicalistas que de pura y seria técnica socio-jurídica, lo hallamos en que fruto de una negociación sindical (147) y a instancias del Grupo Parlamentario Popular en el Senado (enmienda núm. 724) se modificó el art. 476 de la LOPJ en el sentido de que los miembros del Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa podrán ser nombrados «como secretarios sustitutos, siempre que se reúnan los requisitos de titulación y demás exigidos, y conforme al procedimiento que reglamentariamente se establezca...» (148) e incluso manteniendo la línea anterior también podrán «desempeñar la Secretaría (sic) de la Oficina judicial de las Agrupaciones de Secretarías (sic) de Juzgados de Paz, de Juzgados de Paz de más de 7.000 habitantes y de Juzgados de Paz de menos de 7.000 habitantes en los que la carga de trabajo justifique su establecimiento...» (en este último caso, si no se justifica su establecimiento porque no hay carga de trabajo, ¿quién desarrollará las funciones de Secretario Judicial: fe pública judicial, procesales, directivas...?).
Por último hagamos hincapié en la importante circunstancia de que salvo las particularidades reseñadas o que se modifique a posteriori la ley orgánica del poder judicial, en ningún caso y bajo ningún concepto «las funciones de los secretarios judiciales no serán objeto de delegación ni habilitación». Cualquier delegación o habilitación funcional concedida y amparada en posterior normativa de desarrollo (léase: leyes de enjuiciamiento, reglamento orgánico, normativa autonómica, etc.) o extraída de la aplicación supletoria del ordenamiento jurídico concordante resulta tajantemente nula e inviable.
Vaya por delante que la mayor parte del colectivo secretarial está, en términos generales, a favor de esta medida (149), pues evita problemas personales y profesionales de sobra conocidos y, a la vez, ensalza y dignifica la profesión. El problema es que cuando debe acudirse a un régimen sustitutorio, existe un auténtico e incomprensible agravio comparativo con respecto a la judicatura, pues la actitud y disposición institucional para la designación de «Secretarios Judiciales Sustitutos» es muy «rácana y cicatera».
2. Principio de sumisión y obediencia jurisdiccional
En coherencia y para atajar posibles conatos de rebeldía profesional e institucional en el uso y ejercicio de las nuevas facultades y campos competenciales concedidas al Secretario Judicial (por ejemplo: ejecución) y toda vez que el Secretario Judicial se ha soltado de la mano controladora de la judicatura para someterse a otro ámbito y nivel jerárquico, el legislador quiere dejar claro y ratificar, orgánicamente, que ese nivel de independencia no es absoluto y que en cualquier caso el Secretario Judicial está integrado en un organigrama administrativo e instrumental que sirva de «apoyo y soporte a la actividad jurisdiccional de jueces y tribunales».
Así, configura como principio funcional que «los secretarios judiciales cumplirán y velarán por el cumplimiento de todas las decisiones que adopten los jueces y tribunales en el ámbito de sus competencias». Regla imperativa que va más allá del mandato constitucional establecido en los arts. 117.3.º (juzgar y hacer ejecutar) y art. 118 (obligación de cumplir las resoluciones judiciales y prestar colaboración para ello), ratificado y desarrollado en el art. 17 LOPJ (150).
El Secretario Judicial no sólo está obligado por el propio sometimiento al principio de legalidad a cumplir con esta obligación genérica, sino que, además, debe respetar «todas las decisiones»; no sólo debe obedecer «sentencias y demás resoluciones judiciales» (autos y providencias), sino también los «acuerdos» gubernativos (art. 244 LOPJ).
Un requisito o techo delimitador viene establecido por el hecho de que esta obligación queda supeditada a que las «decisiones» no excedan del «ámbito de sus competencias». Nueva fuente de polémicas interpretativas y confrontaciones corporativas.
Así las cosas, para el caso de sentencias y demás resoluciones judiciales (jurisdiccionales), el Secretario Judicial está obligado a su acatamiento (cumplir y velar por su cumplimiento), pues ex art. 18 LOPJ procesalmente poco o, mejor dicho, nada puede hacer. En el supuesto de cuestiones gubernativas, en estos momentos el Juez tiene muy limitado el ámbito competencial de influencia y mando sobre el Secretario Judicial. En cualquier caso y para esta última hipótesis sí cabrá por parte del Secretario Judicial cierta capacidad de respuesta vía recurso gubernativo (Sala de Gobierno respectiva o Consejo Genera del Poder Judicial).
Otro precepto, el art. 438.6.º in fine LOPJ --servicio común procesal-- reitera el mandato y también apunta con matices que «en el ámbito jurisdiccional, responderán del estricto cumplimiento de cuantas resoluciones o decisiones adopten los jueces o tribunales en el ejercicio de sus competencias».
Creemos que en todos estos casos también podríamos acudir, como herramienta o instrumento que permite llegar a la desobediencia por imperativo legal, al resquicio de «salvo que sea manifiestamente ilegal» siempre y cuando se cumplan escrupulosamente los requisitos ya estudiados: manifiesto, claro y terminante. La legalidad y la higiene jurídica exigen y justifican su aplicación analógica y el trasvase del ámbito penal (art. 410.2.º CP) y el disciplinario (art. 536 LOPJ) al presente caso.
No obstante, resulta obligado recordar y resaltar que la transgresión o incumplimiento injustificado de esta máxima constitucional por parte del Secretario Judicial puede dar lugar, en su caso, a las consabidas responsabilidades disciplinarias, civiles y penales.
Respecto a la civil jugaríamos con la acción para responder de daños y perjuicios. En cuanto a la penal, las posibles infracciones penales girarían en torno a los delitos de desobediencia (art. 410 CP) o denegación de auxilio (art. 412 CP). Según la jurisprudencia (151) el elemento diferencial entre ambos tipos penales lo hallamos en la «relación de subordinación» que debe existir entre la autoridad de quien ha emanado la resolución judicial y el funcionario que se niega de un modo tajante y abierto a cumplirla (tipo de «desobediencia»), mientras que la hipótesis de la «denegación vendrá referida sólo a aquellos casos en que no exista tal relación jerárquica (superior a inferior), sino relación de coordinación, ayuda y cooperación. Ello nos obliga a inclinarlos hacia el tipo de la denegación de auxilio (art. 412 CP) habida cuenta que la relación orgánico-funcional actual entre Juez y Secretario Judicial en ningún caso, ni bajo ningún concepto puede considerarse de «superior a inferior». Respecto a la disciplinaria, según el art. 536 en relación con los arts. 446 y 468 todos de la LOPJ, entendemos que no resulta necesaria la orden previa del «superior» (Secretario de Gobierno o Coordinador) para exigir responsabilidades toda vez que existe algún tipo de falta disciplinaria aplicable directamente (ejemplo: «incumplimiento de las decisiones judiciales cuya ejecución tengan encomendadas» --art. 536.a.9--).
Por último nos hacemos eco de la enmienda presentada por el Grupo Parlamentario Socialista en el Senado (núm. 435) proponiendo la modificación de este apartado segundo en los términos «jueces y tribunales» por «juzgados y tribunales», justificándolo en una «mejora técnica y de armonización de conceptos». Creemos que con la expresión «juzgado y tribunal» se refleja mejor la realidad. La potestad jurisdiccional corresponde a los «juzgados y tribunales» (art. 117.3.º CE), a quienes compete «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado» e integrados, cada uno en su papel y su protagonismo, por Juez y Secretario Judicial. El Secretario también tiene potestas y autoritas para dictar resoluciones procesales (judiciales) «en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto» (art. 118 CE) que deben ser cumplidas por «todos». Terminología más globalizadora, más técnica y más acorde con la realidad la refleja la clásica de «Juzgados y Tribunales», sin exclusiones e interesadas interpretaciones.
3. Principio de colaboración
Siguiendo con los vientos administrativos a favor y con el fin de lograr que la Oficina judicial funcione con criterios de «agilidad, eficacia, racionalización del trabajo, coordinación y cooperación entre Administraciones, de manera que los ciudadanos obtengan un servicio próximo y de calidad, con respeto a los principios recogidos en la Carta (152) de Derechos de los ciudadanos ante la Justicia» (art. 435.3.º LOPJ), en un mundo autonómico que aspira a ser algo más próximo a «virreinatos» judiciales que a un verdadero sistema judicial homogéneo y sin ostensibles diferencias estructurales, el legislador es consciente de la nueva bicefalia surgida con respecto a la infraestructura personal y material. Por un lado, la suprema dirección «técnico-procesal» del personal es competencia del Secretario Judicial (arts. 438.5.º, 454.3.º, 457 LOPJ) mientras que la «jefatura, ordenación y gestión de los recursos humanos» corresponde a las respectivas Unidades Administrativas de las CC.AA. (art. 439.1.º.4.º LOPJ).
Con la sana intención de evitar enfrentamientos institucionales o posturas intransigentes que puedan bloquear o perjudicar las pretensiones fijadas por el legislador con respecto a la Oficina judicial es imprescindible fijar sistemas de colaboración y coordinación entre administraciones (institucional). Pero el legislador, para evitar incertidumbre e interpretaciones negativas, va más allá de las disposiciones generales (art. 103.1.º CE, arts. 4.1.º y 78, entre otros, de la Ley 30/1992) exigiendo, expresa y textualmente, a los Secretarios Judiciales «colaboración con las comunidades autónomas con competencias asumidas para la efectividad de las funciones que éstas ostentan en materia de medios personales y materiales» (art. 452.3.º LOPJ). Actitud que ya venía reglamentada en el ROCSJ al reformarse por medio del Real Decreto 259/1996, de 16 de febrero estableciendo que aquellas CC.AA. que hayan recibido los traspasos de medios personales para el funcionamiento de la Administración de Justicia, los Secretarios Judiciales colaborarán en su calidad de Jefes de Personal, con los órganos competentes de la Comunidad Autónoma para la efectividad de las funciones que ostenten en materia de medios personales y materiales al servicio de la Administración de Justicia.
Pero este «deber» de colaboración no «nace» o no le llega al Secretario Judicial de infantería directamente desde el órgano competente de la C. A., sino que en contra de lo dispuesto en el art. 19 de la Ley 30/1992 --comunicación directa entre órganos-- la petición autonómica debe pasar el «visto bueno» o beneplácito del «superior jerárquico» (Secretarios General, de Gobierno o Coordinador en su caso). El propio precepto, textualmente, indica que la colaboración se hará realidad «dando cumplimiento a las instrucciones que a tal efecto reciban de sus superiores jerárquicos». En consecuencia, sólo y cuando el superior jerárquico dicte una instrucción, general o particular, resultará obligado colaborar. Postura razonable y congruente con un cuerpo normativo que pretende conseguir la máxima «coordinación» y «unidad de actuación» en el quehacer diario y común del Secretario en este campo.
Principio de colaboración que no sólo se fija con respecto a las CC.AA., sino también «con la Administración tributaria en la gestión de los tributos que les sea encomendada en la normativa específica» (art. 460) o en materia de estadística judicial (art. 461 LOPJ) por ejemplo.
Pero la verdadera colaboración sólo se consigue con diálogo y voluntad, por ello el legislador prevé al final del art. 452 LOPJ que «para una mejor coordinación podrán constituirse Comisiones Mixtas de Secretarios Judiciales y representantes de las comunidades con competencias asumidas, en sus respectivos ámbitos territoriales». Huelga indicar que esta idea o invitación no es nueva sino que en algunas Comunidades Autónomas ya se han creado «Comisiones» semejantes amparadas en normativa autonómica oportunista e interesada y, en algún caso, artificial. Por culpa de una normativa de este calado ha sido un relativo fracaso en todos los casos. Así, la creada en el País Vasco (153), la pionera, se ha limitado a realizar labores meramente informativas, sin conceder demasiada posibilidad u oportunidad al consenso, a la negociación o a la confrontación de ideas. La creada en la Comunidad Valenciana tampoco puede presumir de un balance positivo, pues durante mucho tiempo ha dormido el sueño de los justos (154). La instaurada en Cataluña (155) ha nacido herida de muerte con un Decreto que, entre otros, la Unión Progresista de Secretarios Judiciales tiene recurrido ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y que el Abogado del Estado recurrió ante el Tribunal Constitucional (aún sin resolver) por extralimitarse el Gobierno Catalán en sus competencias y arbitrar un sistema electivo y representativo totalmente injusto.
Para que esta buena idea no se quede en una mera declaración de intenciones y en un instrumento interesado y manipulado desde las CC.AA. es necesaria una regulación básica, comprometida y uniforme, donde reine una posición paritaria e igualitaria entre las CC.AA. y los representantes de los Secretarios Judiciales, ausente de cualquier síntoma que denote superioridad o dominio de unos sobre otros, donde el sistema electivo de los Secretarios Judiciales sea representativo y democrático, donde existan instrumentos correctores y garantes del correcto funcionamiento de la Comisión y donde las decisiones se hagan realidad y sean eficaces.
Aprendamos de la experiencia apuntada, corrijamos los defectos y con responsabilidad y generosidad, desde todas las partes y órdenes, los «órganos de colaboración» estarán en condiciones de servir para el fin con el que fueron imaginados y creados: coadyuvar a una «tutela judicial efectiva» y a un «servicio público eficaz».
Por último no nos resistimos a resaltar una nueva omisión legislativa: ¿dónde está el principio de reciprocidad? Es decir, por coherencia, debería haberse indicado que las Comunidades Autónomas también tienen «obligación» de colaborar con los Secretarios Judiciales de la demarcación territorial en esta tarea común. Si bien puede deducirse o interpretarse de la normativa administrativa general, por seguridad interpretativa no habría estado de más un pronunciamiento imperativo expreso.
4. Principio de autoridad
A pesar de que este principio no está incluido en el art. 452 LOPJ, no podemos dar por finalizado el presente estudio sin hacer una mera referencia a la incidencia que ha tenido la reforma en este importante carácter.
En primer lugar debemos matizar que se trata de un principio «funcional» habida cuenta que el art. 440 in fine LOPJ programa que los secretarios judiciales «ejercen sus funciones con el carácter de autoridad». De esta afirmación extraemos dos importantes y trascendentales conclusiones. En primer lugar conviene resaltar que este carácter o principio acompañará al Secretario Judicial en todas y cada una de las funciones encomendadas, presentes y futuras (art. 462 LOPJ). Con la antigua redacción del art. 281.1.º LOPJ podría entenderse que sólo impregnaba la función fideizante, pero en la actualidad no hay zonas de exclusión (156). En segundo lugar, se ratifica el tratamiento orgánico del atributo.
El tratamiento no puede ser de otro modo, pues una mínima coherencia así lo impone. Mal se puede hablar de «imparcialidad, independencia, responsabilidad, dirección, organización, gestión, potestad resolutoria, garante jurisdiccional, etc.» si no ostenta el carácter y la categoría de «autoridad». No se trata de un mero y simple privilegio o atributo protocolario, sino de una garantía instrumental y necesaria para llevar a cabo los papeles administrativos y jurisdiccionales encomendados.
Tampoco creemos que se trate de algo circunstancial o mero añadido (157), sino muy al contrario, integra al Secretario Judicial, se trata de un elemento consecuente y definitorio (art. 440 LOPJ). Ser independiente y director, con potestad resolutoria, es incompatible y mal se compadece con la obligación de asumir la categoría y la naturaleza de «agente de la autoridad», tal y como ocurre, por ejemplo, con la Policía o el Cuerpo de Auxilio Judicial.
No podemos entrar en estos momentos, por razones sistemáticas y de fidelidad a nuestro inicial cometido, en el estudio profundo y amplio de esta circunstancia o principio (158), pero lo que nos resulta indudable es que el hecho de otorgarle este carácter y esta categoría, impregnando su papel y figura, no significa otra cosa sino que el Secretario Judicial, en y durante el ejercicio de todas y cada una de sus funciones, tiene mando, poder creativo, fuerza legal, lo que acarrea y provoca diferentes efectos legales: prerrogativas, derechos, obligaciones, responsabilidades, acciones, etc. (159).
Nihil obstat, todo lo contrario, el que para evitar interpretaciones interesadas o elucubraciones corporativistas que sólo generan confusión e incertidumbre, creamos necesario y conveniente acudir al indiscutible Diccionario de la Lengua Española (RAE) (160) y tras buscar el vocablo autoridad plasmar de un modo frío, aséptico y objetivo, entre otras, las siguientes acepciones: «Poder que gobierna o ejerce el mando, de hecho o de derecho»; «Potestad, facultad, legitimidad»; «Prestigio y crédito que se reconoce a una persona o institución por su legitimidad o por su calidad y competencia en alguna materia»; «Persona que ejerce o posee cualquier clase de autoridad...».
IX. CONCLUSIÓN
A la hora de dar por finalizado el estudio de un precepto de estas características, nos parece conveniente plasmar sobre el papel una serie de ideas, sencillas, subjetivas y contundentes al objeto de clarificar y asentar criterios al respecto.
Hasta la saciedad hemos exteriorizado que desde 1985 se trazó una senda administrativizadora y burocratizadora del Secretario Judicial en su ámbito de proyección e influencia profesional. Desoyendo todo tipo de voces y opiniones sobre el particular la reciente reforma orgánica no sólo ratifica este espíritu sino que lo eleva y proyecta por encima de niveles anteriores.
Esta actitud se basa en dos máximas fundamentales. En primer lugar se distingue claramente lo «jurisdiccional» de lo «no jurisdiccional»: procesal, gubernativo, administrativo. Para el legislador sólo goza de naturaleza puramente «jurisdiccional» (art. 117.3.º CE) aquello que consista en «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado» y por tanto residenciable únicamente en manos de los «Jueces y Magistrados». El resto, por exclusión, puede y debe ser otra «cosa». Así, con todo lo que no sea jurisdiccional y consistente en materias como: tramitar e impulsar el proceso (que no resolver definitivamente o lo que es lo mismo: juzgar), ejecución (que no hacer ejecutar), jurisdicción voluntaria, conciliación, etc., puede extraerse, sin problemas constitucionales, del espectro del Juez. Es decir, resulta factible derivar estos cometidos a otras figuras: jurisdicción voluntaria (notarios, registradores y secretarios judiciales), ejecución (secretarios judiciales, administración, procuradores, entidades privadas, etc.), inmediación y conciliación (secretarios judiciales, notarios, administración), tramitación procesal (secretarios judiciales, cuerpo de gestión procesal y administrativa, cuerpo de tramitación procesal y administrativa).
En segundo lugar, como indica la exposición de motivos, se pretende «racionalizar y actualizar medios personales y materiales para una mejor y más rápida administración de la Justicia». Para ello es necesario intervenir quirúrgicamente en la «Secretaría Judicial», extirpando todo lo que pueda perjudicar los nuevos aires administrativistas e injertar una serie de principios orgánicos y funcionales, así como un nuevo modelo de infraestructura e intendencia instrumental que pueda «servir de soporte y apoyo a la actividad jurisdiccional de jueces y tribunales». Tras este lavado de cara será conveniente acicalar el nuevo sistema con una terminología acorde al nuevo sistema organizativo y funcional, desembarcando todo un rosario de términos administrativos por antonomasia: «oficina, gestión, unidad, administrativo, servicio común, gobierno, coordinador, jerarquía, instrucciones, órdenes, jefatura, relación de puestos de trabajo, libre designación, productividad», etc.
En tercer lugar, pocos dudaban de que en el entramado judicial había un profesional jurídico cualificado e infrautilizado. Era un lujo o capricho social injustificable e incomprensible.
Con estos parámetros y con la finalidad pretendida obtenemos el resultado de la reforma. El legislador, por su cuenta y riesgo, innova una infraestructura de medios materiales y personales suficiente y eficiente para «servir» y «apoyar» a los Jueces y Magistrados en su cometido constitucional: «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado».Para organizar y dirigir esta plataforma de apoyo necesitaba una figura: el Secretario Judicial. Es un profesional cualificado y, a la vez, llena de sentido su propia existencia. Además, aprovechando la coyuntura, se podía racionalizar el trabajo del Juez y retirarle aquello que no es jurisdiccional, lo que ha tenido lugar en aspectos como jurisdicción voluntaria, ejecución (salvo excepciones reservadas para el juez), conciliación, tramitación, gestión y dirección técnica del personal, etc.
Pero si las intenciones estaban claras y los papeles más o menos definidos, era necesario tomar posiciones programáticas para que todo pudiese hacerse realidad. Consecuente y coherentemente con los nuevos aires, era preciso instalar en la intendencia judicial la mentalidad organizativa de la Administración. De este modo, la cabeza de mando y dirección (Secretario Judicial) debe depender orgánica y funcionalmente de la Administración Central (Ministerio de Justicia) si queremos mantener un control y una coherencia institucional. En esta línea gubernativa es preciso evitar conatos de «rebeldía» o protagonismo profesional y para ello nada como introducir, manu militari, el principio de unidad de actuación y dependencia jerárquica. Debidamente ordenado y estructurado mediante unos puestos de mando verticales y escalonados, sometidos a un sistema de libre designación y remoción por el poder «político».
Esta obsesión administrativista llegó a calar de tal modo que se ha querido extender este principio de jerarquía y unidad funcional a todas y cada una, presentes y futuras, de las funciones del Secretario Judicial. Ante esta incongruencia de base y de bulto, el problema les surge ab initio a los padres de la reforma, no quedándoles más remedio que hacer una excepción con la fe pública judicial. Aún así, respecto a las competencias procesales, máxime cuando se las quiere potenciar en algunos aspectos, la idea es tajante: unidad de actuación y dependencia jerárquica. Hasta tal punto prima la salvación de lo gubernativo y lo burocrático por encima de la esencia y el fundamento procesal que se rechazan enmiendas parlamentarias en este sentido.
El resto de principios (legalidad e imparcialidad) se recogen por mera inercia y complemento institucional. Tal es así que, una vez más, se les cuela el de «autonomía» sin aparente justificación y fundamento.
Para lograr eficacia directiva es preciso fortalecer las prerrogativas y los atributos del mandamás de base o infantería; hay que concederle protagonismo. Así, no estará sometido a la superior dirección del Juez o Presidente sino sólo responderá ante su cadena interna de mando. Sus funciones no podrán ser objeto de habilitación o delegación; reinando la exclusividad competencial aunque con algún conato de hipocresía. Se amplían y potencian las funciones procesales, que no jurisdiccionales y se revaloriza la fideizante para «circunscribirla a lo verdaderamente trascendente».
Con el fin de que no haya dudas en su nuevo cometido: director de la infraestructura de apoyo y servicio a los Jueces y Magistrados, el art. 452.2.º recuerda al Secretario Judicial el sagrado y generalizado deber de obediencia de todas las decisiones que provengan de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus competencias.
Por último, consciente de la realidad territorial y el proceso de transferencias en marcha, el legislador vuelve a importar del ámbito administrativo un nuevo principio necesario: coordinación y colaboración institucional.
Desde nuestro humilde punto de vista éste es el nuevo espíritu que subyace y la nueva imagen que exterioriza el Secretario Judicial surgido de la reforma estatutaria. Se trata de un Secretario Judicial administrativizado y politizado. Se le ha potenciado y revalorizado profesionalmente, no cabe duda, ahora bien, ha sido desde un enfoque y una proyección gubernativa y burocrática, pagando un precio muy alto: puestos directivos directos e inmediatos de libre designación en manos del poder político. Ha triunfado el cuerpo y la imagen administrativa del «gestor» sobre el espíritu y la mentalidad de «jurista». Para lo segundo está preparado, para lo primero no sólo no está preparado sino que tampoco se halla demasiado motivado. El propio Consejo General del Poder Judicial en su informe a la reforma abogaba porque del temario para las oposiciones al Cuerpo de Secretarios Judiciales desaparezca el contenido de derecho sustantivo y el grueso del mismo se centre en conocimientos procesales, estatuto del personal de secretaría y formación general (organización, dirección funcionarial, informática, estadística, contabilidad, recursos humanos, etc.), entre otros aspectos.
Como ya hemos expresado en otras ocasiones, para los nostálgicos y los románticos, muy poco amigos de las labores gubernativas y burocráticas, seguro que esta nueva visión del Secretario Judicial ha significado un decepcionante paso atrás y un fracaso en las aspiraciones profesionales. Para los «modernos», menos preocupados por el papel de jurista y más cómodos con labores gestoras y directivas, quizás ha supuesto un importante, nunca suficiente, paso hacia delante en su ego profesional. Como siempre, habrá opiniones dispares y para todos los gustos. El tiempo dará y quitará razones...
En cualquier caso la realidad legislativa se impone y de los propios Secretarios Judiciales, de ellos mismos y su particular actitud profesional, depende el que fructifique o no esta nueva figura. Son muchos los ojos que están pendientes de la nueva realidad, esperando la oportunidad de que ante un simple fracaso de esta apuesta institucional se encuentre la justificación para «decapitar» a este osado intruso que ha usurpado y concentrado en su estructura interna el poder de mando en un territorio y en un espacio físico que estábamos acostumbrados a ver en otras manos. Aquí subyace el verdadero cambio histórico: nueva redacción del art. 165 LOPJ y la derogación del art. 473 LOPJ. Requiescat in pace el Secretario Judicial nacido en el verano de 1985, habemus nuevo Secretario Judicial desde el día 16 de enero de 2004.
El futuro ya es presente... no merece la pena volver la mirada al pasado, salvo que sea para aprender y corregir errores... de poco sirve lamentarse de lo que pudo haber sido y no fue... la realidad debe ser asumida.
De las sus bocas todos dizían una rrazón:
«¡¡Dios, qué buen vassalo, si oviesse buen sennor!!» (161).
(103) Cfr. STC 101/1991, de 13 de mayo.
(104) Cfr. SSTC 108/1986, de 29 de julio; 45/1986, de 17 de abril; 110/1990, de 18 de julio.
(105) V. gr., art. 418.5.º LOPJ (falta grave del Juez) o art. 63.7.º.8.º Estatuto M.º Fiscal (falta grave del Fiscal).
(106) Vide LORCA NAVARRETE, A. M.ª, en «El cuestionamiento de la inamovilidad constitucional de jueces y magistrados mediante su pretendida delimitación por ley, ¿es constitucional?», Actualidad Aranzadi, núm. 263, octubre-1996.
(107) Cfr. STC 108/1986, de 29 de julio, referida a la jubilación y la inamovilidad.
(108) Desde el Estatuto de Maura de 1918, los funcionarios, como regla general, gozan de este derecho a la inamovilidad. Si bien en este caso la misma no es una garantía para velar por la independencia funcional (pues en principio no son independientes), sino que su fundamento podría hallarse en cuestiones familiares y personales, sin olvidar razones de eficacia y racionalidad administrativa.
(109) Vide MONTERO AROCA, J., en Derecho Jurisdiccional..., ob. cit. (págs. 176-177).
(110) Cfr. SSTC 293/1993, de 18 de octubre y 204/1994, de 11 de julio.
(111) Vide SSTC 178/1982, de 2 de noviembre y 178/1989, de 2 de noviembre. Idem vid. GIL IBÁÑEZ, J. L., en «Las incompatibilidades de los funcionarios públicos: aspectos constitucionales», Función Pública, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, VII, 1993 (págs. 81-124); MESEGUER YEBRA, J., en El régimen de las incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, Edit. Bosch, Barcelona, 2003.
(112) En la fase parlamentaria, los Grupos de Minoría Catalana, Socialista y Comunista se opusieron a esta «prohibición» al entender que la independencia judicial no ha de venir por la represión política o ideológica, sino por los recursos que las leyes establecen; solicitándose que la limitación quedara restringida a la prohibición de actuar públicamente como miembros de un partido político o ejercer cargos directivos de los mismos (Diario de Sesiones del Congreso, núm. 84, págs. 3126 y 3127). En contra de esta medida prohibitiva, vide: ANDRÉS IBÁÑEZ, P., en El Poder Judicial, Edit. Tecnos, Madrid, 1986 (pág. 133).
(113) Vide CILLA CALLE, E., y OTROS sobre los aspectos asociativos de los Secretarios Judiciales en Secretario Judicial: visión..., ob. cit. (págs. 811-850).
(114) Vide SOLDEVILA FRAGOSO, S., en «Derecho de huelga de Jueces y Magistrados», Función Pública, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, VII, 1993 (págs. 413-424).
(115) Cfr. SSTC 49/1982, de 14 de julio; 61/1982, de 13 de octubre; 158/1989, de 5 de octubre; CARRETERO SÁNCHEZ, A., en «La Independencia Judicial en España al final del siglo XX», LA LEY, 1999-2.º (págs. 1928-1933).
(116) Art. 35 del Real Decreto de 1 de junio de 1911, reformado por Real Decreto de 3 de abril de 1914: «Los Secretarios Judiciales podrán ser separados de sus cargos por cualquiera de las causas que dan lugar a la destitución de los Jueces y Magistrados. Podrán promover este expediente: el Ministerio de Gracia y Justicia, los Fiscales de las Audiencias Territoriales y Provinciales a que corresponda el Juzgado en que sirva el Secretario, el Juez de quien fuese auxiliar (nuestra) y los superiores jerárquicos del mismo, la Junta Directiva del Colegio de Secretarios. El expediente lo incoará el Juez respectivo cuando no sea él quien lo promueva; en este caso lo tramitará el que lo sustituya legalmente, con audiencia del interesado, del Ministerio Fiscal, y previo informe de la Junta Directiva del Colegio de Secretarios lo elevará a la Sala de gobierno del Tribunal Supremo, y ésta, a su vez, con su informe, lo remitirá al Ministerio de Gracia y Justicia para la resolución que corresponda. Contra la separación podrá recurrir el interesado ante la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo.»
(117) Boletín del Estado de 1937 (Gob. Estado): «No existiendo motivo que justifique la necesidad de que a la instrucción de sumarios en que pueda declararse procesados a los Secretarios Judiciales preceda la tramitación de expediente alguno, dispongo: El art. 39 del Real Decreto de 1.º de junio de 1911, orgánico de los Secretarios Judiciales, modificado por Decreto de 22 de enero de 1935, quedará redactado en la siguiente forma:
«Artículo 39. Suspenderán los Jueces a los Secretarios en sus funciones: 1.º Cuando por sentencia ejecutoria se les impusiera como corrección la suspensión como pena accesoria. 2.º Cuando disciplinariamente se les impusiera como corrección la suspensión de empleo y privación de emolumentos, conforme al núm. 6 del art. 449 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 3.º Cuando fueran procesados criminalmente por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. 4.º Cuando por cualquier otro delito se hubiera dictado contra ellos auto de prisión o fianza equivalente. 5.º Cuando se promoviera expediente para su separación. En los casos 1.º y 2.º durará la suspensión el tiempo que se haya fijado al acordarla; en los casos 3.º y 4.º cesará, si en la causa recayese sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre o provisional, en cuanto estas resoluciones sean firmes, y el 5.º, cuando el Gobierno resolviese no haber lugar a la separación. En estos tres últimos casos el Juzgado que conociese del expediente señalará al suspenso una parte proporcional de los rendimientos producidos por su Secretaría, sin que pueda exceder del 50 por 100 líquido de aquéllos». Dado en Burgos, a 11 de diciembre de 1937. Segundo Año Triunfal. Francisco Franco.»
Se ha querido encontrar el origen o la causa de este revolucionario Decreto de reforma en «una respuesta --singular-- utilizada para castigar al autor de la obra y evitar posibles repeticiones del hecho...» (Vide TORNÉ Y GARCÍA, J. M., en «Reflexiones sobre la fe pública judicial», Primeras Jornadas de la Fe Pública Judicial, op. cit., pág. 34). Es decir, se trataría de una venganza institucional por la obra Doy fe... Un año de actuación en la España Nacionalista de Antonio RUIZ VILAPLANA, a la sazón Secretario Judicial destinado en el Juzgado de Instrucción y Tribunal Industrial (además de Presidente-Decano del Ilustre Colegio de Secretarios Judiciales) de Burgos desde el día 27 de noviembre de 1935 hasta el 30 de junio de 1937, día que abandona España y «pasa» a Francia. Libro que tiene como objetivo relatar, con la neutralidad y objetividad propias de un fedatario, los acontecimientos socio-políticos que desgraciadamente acaecieron en el Burgos de esa época (capital de la España franquista), sin profundizar ideológicamente y con un enfoque socio-judicial.
Nos consta que el libro fue editado por primera en Etoile, París, en 1938 por Editions Imprime Cooperative (Burgaleses del siglo XX, Edit. Diario de Burgos, vol., I, Burgos, 2000, pág. 184). Aunque no fuese así, parece difícil que el mismo pudiera haber sido publicado y distribuido antes de diciembre de 1937 toda vez que el autor abandonó España el 30 de junio de 1937 (creemos que aprovechando la coyuntura de que Burgos se encontraba celebrando sus ferias y fiestas en honor de los Santos Pedro y Pablo) y se supone que lo escribió con posterioridad al paso de la frontera francesa, finalizándolo antes de acabar la guerra (1 de abril de 1939), como así se puede acreditar con algunos datos cronológicos recogidos en el libro. Por ello creemos que fueron otros y variados los motivos, más generales que particulares o personales, que provocaron la reforma. La figura y funciones del Secretario Judicial, profesional independiente, molestaban y preocupaban en un período y contexto bélico y peculiar.
Como nota curiosa y efecto de lo que significó esa obra y su autor, resaltamos el hecho de que a nivel corporativo no hace muchos años que dentro del Colegio Nacional de Secretarios Judiciales surgió una corriente crítica denominada «Ruiz Vilaplana» (cfr. Visión orgánico-procesal... ob. cit., pág. 825).
(118) No debemos olvidar que una medida semejante, aunque menos directa, fue la depuración de los funcionarios públicos llevada a cabo por las leyes de 9 de febrero de 1939 y 19 de febrero de 1942, cuya tarea quedó concluida por el Decreto de 13 de abril de 1945, que declaró caducada la vigencia de estas leyes y suprimió la jurisdicción de responsabilidades políticas. Fueron muchos los funcionarios separados, pero no nos consta que hubiese algún Secretario Judicial considerado o tachado de «desafecto al régimen».
Desde estas líneas y aprovechando la coyuntura queremos rendir un sincero y sencillo homenaje, con breve recuerdo, a todos aquellos Secretarios Judiciales que, junto con otros funcionarios de la Administración de Justicia, perdieron la vida durante la desgraciada contienda civil simplemente por ser «buenos y dignos Secretarios Judiciales», sin perder su «independencia» y dignidad profesional. Conocemos los nombres y apellidos de los que oficialmente murieron en zona republicana, no así el de los que perdieron la vida en la zona franquista. En cualquier caso, recordemos y reconozcamos profesionalmente a TODOS, los que figuran y los Anónimos, sin distinción de zonas e ideologías. Los nombres conocidos son: Secretarios de Audiencia: Ramón Álvarez Valdés y Castañón, Álvaro Enríquez de Salamanca, José Luis González Checa y José de la Plata Vilches; Secretario Habilitado: Rafael García de Victoria; Secretarios Judiciales: Antonio Aguilar Mora, Rafael López Pando, Antonio Cardona López, Juan López Zafra, Alfredo Bárcena Llorente, Jeremías Pastor Pérez, Rafael Siles Benavides, Julio Nieto de la Fuente, Cándido Pesquera Seriola, José Benavides Vargas, José Antonio Aparicio Domínguez, Miguel Palomino Gil, Manuel López Cañas, Esteban Villa Moreno, Pablo Gómez Francés, Enrique Fagoaga Gil, Andrés Conde Gómez, Juan Alcón García, Salvador de la Cámara García, Enrique Cuber Martínez, Arturo Aznar Calixto, Felipe Ibáñez Cabana, Plácido Lumbreras Cancho, Eduardo de la Loma Marín, Manuel Pumpido Esperante. En esta zona las víctimas «judiciales» globales contabilizadas fueron 128: 2 magistrados del Tribunal Supremo, 12 magistrados de Audiencia, 28 Jueces de Primera Instancia, 5 aspirantes a Judicatura, 20 Fiscales, 4 Secretarios de Audiencia, 1 Secretario Habilitado, 25 Secretarios Judiciales, 1 Oficial de Sala, 19 Médicos Forenses y 11 Funcionarios subalternos (Datos tomados del Libro: Causa General. La Dominación Roja en España, Ministerio de Justicia, 2.ª ed., diciembre, 1943, Madrid, págs. 343-347).
(119) En contra de este cambio en la remuneración del Secretario Judicial y con argumentos a favor del sistema arancelario, vid., COMELLAS SALMERÓN en Comentarios al proyecto de reforma... ob. cit. (págs. 568-572).
(120) Vid. Disposición Transitoria Vigésima Tercera de la LOPJ de 1985.
(121) Téngase en cuenta que la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, «reintrodujo» en nuestro ordenamiento jurídico una nueva tasa, que tiene por objeto gravar la utilización, por parte de determinadas entidades, del ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes jurisdiccionales civil y contencioso-administrativo. Curiosamente sometido a discusión del Tribunal Constitucional al estar pendientes de resolución varios recursos sobre esta materia.
Respecto al destino de esta «tasa», en la tercera conclusión de las II Jornadas de Procuradores y Secretarios Judiciales (Madrid, 27 de marzo de 2004) se exige que «la tasa judicial repercuta directamente en el mejor funcionamiento de la Administración de Justicia».
(122) No ha ocurrido así con otros fedatarios públicos (léase: Notarios y Registradores), quienes a pesar de ser funcionarios públicos y prestar un servicio público, son remunerados con un sistema arancelario y privado; lo que, al menos, permite sospechar de su imparcialidad profesional. Cuesta justificar y asumir, en estos tiempos y en un Estado social, que el ciudadano deba costear, privadamente, a un funcionario público que presta un servicio de la misma naturaleza. Se trata de un anacronismo y de una injusticia social difícil de mantener y justificar sin pecar de cinismo político, abuso e hipocresía profesional. Al respecto vid. GÓMEZ ARROYO, J. L., en «El Notariado Español ante el pacto sobre la justicia: ¿Hipocresía o altruismo? El Secretario Judicial», Rev. Tapia, núm. 119/120, octubre y noviembre, 2001 (págs. 9-14) y Rev. Secretarios Judiciales, núm. 46, febrero, 2002 (págs. 49-58).
(123) Como ejemplo vid. el Real Decreto 391/1989, de 21 de abril
(124) Vide GUILLÉN SORIA, J. M., en «Cuestiones retributivas y otros temas de siempre», Rev. Secretarios Judiciales, núm. 20, octubre, 1999 (págs. 91-93).
(125) Cfr. GONZÁLEZ CASSO, J., y OTRO en «Comentarios al anteproyecto de ley reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal», Diario LA LEY, núm. 5644, 30 de octubre de 2002; «LEY DE RETRIBUCIONES», Diario de Noticias-La Ley, especial junio-2003.
(126) Ya vigente para la Judicatura por mor del Acuerdo de 3 de diciembre de 2003, del Pleno del CGPJ, por el que se aprueba el Reglamento 2/2003 en lo relativo a las retribuciones variables por objetivos de los miembros de la Carrera Judicial (BOE de 17 de diciembre de 2003).
En el caso de los Secretarios Judiciales y a tenor de la Disposición transitoria segunda del Real Decreto 1130/2003, «... el devengo de las retribuciones variables previstas ene la art. 7.2 se producirá a partir del 1 de enero de 2005».
(127) Discurso de apertura de los Tribunales de 15 de septiembre de 1869, RGLJ, t. 41 (pág. 116).
(128) Cfr. STC 108/86, de 26 de julio.
(129) Cfr. entre otros: GIRÁLDEZ BLANCO, J., en «Responsabilidad civil, penal y disciplinaria de los Secretarios Judiciales», Estudios Jurídicos, Secretarios Judiciales, M.º de Justicia, IV-99 (págs. 77-124); ROBLEDO VILLAR, A., en «La responsabilidad civil del Secretario de la Administración de Justicia en el desempeño de su función», Rev. Secretarios Judiciales, núm. 11, diciembre, 1998 (págs. 21-36); ALFÉREZ MORAL, D., en «Visión administrativa del Secretario Judicial: derechos, deberes y régimen disciplinario», Estudios Jurídicos, Secretarios Judiciales, VI-2001, Ministerio de Justicia (págs. 281-335); DE LAMO RUBIO, J., en «Responsabilidad penal del Secretario Judicial en el ejercicio de sus funciones», Rev. Secretarios Judiciales, núm. 24, febrero, 2000 (págs. 1-20); ESCUDERO MORATALLA y OTROS en Secretario Judicial: visión..., ob. cit. (págs. 667-793).
(130) Vide RODRÍGUEZ TIRADO en Las funciones procesales del..., ob. cit., pág. 13. Cfr.: ESCUDERO MORALLA, J. Fco. y DE LAMO RUBIO, J., en «Escribas, escribanos, secretarios judiciales... Análisis de una profesión jurídica desde una evolución histórica. Perspectivas de futuro», VI-Premio Jurídico, UPSJ, 2000, Edit. Aranzadi (págs. 109-137); ESCUDERO MORATALLA, J. Fco. y CASAS SOLER, G., en «Evolución histórica de una profesión jurídica: el Secretario Judicial», Rev. Secretarios Judiciales, núm. 43, noviembre, 2001 (págs. 1-35).
(131) Según el Informe del CGPJ al Anteproyecto de reforma de la LOPJ que nos ocupa, «puesto que la nueva regulación se basa en potenciar al Secretario Judicial, bajo cuya dirección se diseña una nueva organización, parece más aconsejable mantener la denominación tradicional de Secretaría Judicial frente a la índole más burocrática de "oficina judicial", expresión esta que se viene empleando por inercia sin que haya motivo que lo justifique o de idea de idoneidad» (pág. 35).
(132) Vide per omnia, GIMENO SENDRA en «El Ministerio Fiscal y el art. 124 de la Constitución Española», Constitución y Proceso, Edit. Tecnos, Madrid, 1988(pág. 68); MIRANDA ESTRAMPES, M. y GUASCH FERNÁNDEZ, S., en «El Ministerio Fiscal: Consideraciones en torno a un modelo constitucional», Rev. Poder Judicial, núm. 54, 1999 (págs. 309-323); RUIZ VADILLO en «Consideraciones sobre la naturaleza del Ministerio Fiscal», R. D. J., núm. 2, 1960.
(133) Cfr. ESCUDERO MORATALLA y OTROS en Secretario Judicial: visión orgánico..., ob. cit. (págs. 65-69).
(134) FLORES PRADA. I. en El Ministerio Fiscal en España, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999 (págs. 535-710).
(135) Vide Punto 3.º del «Acuerdo» ya citado entre el Ministerio de Justicia, UPSJ y CNSJ.
(136) Cfr. STS, antigua sala 3.ª, de 13 de mayo de 1986 sobre el principio de jerarquía, la obediencia, la subordinación, las consecuencias disciplinarias, etc.
(137) Cfr. por todos: Informe del CGPJ al anteproyecto de reforma de la LOPJ.
(138) Cfr. BACIGALUPO SAGGESE, M., en «Sobre la impugnabilidad "directa" de las instrucciones administrativas», Diario LA LEY, núm. 5962, 25 de febrero de 2004.
(139) Vide BEATO ESPEJO en «La libre designación a la luz de la doctrina jurisprudencial; garantías jurídicas», Rev. Española de Derecho Administrativo, 1987, 56, pág. 585.
(140) Cfr. ORDEN MINISTERIO DE JUSTICIA de 5 de abril de 2004, por la que se convocan, para la provisión por el sistema de libre designación, y para el Cuerpo de Secretarios Judiciales los puestos de trabajo de Secretarios de Gobierno del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional, Tribunales Superiores de Justicia y ciudades de Ceuta y Melilla (BOE, 1 de mayo de 2004).
(141) Convergència i Unió (CiU) en el Senado presentó la enmienda núm. 589 para que este poder de nombramiento y remoción quedase en las manos directas del M.º de Justicia o del órgano competente de las respectivas CC.AA. donde haya transferencias en medios materiales y personales
(142) El PSOE en el Senado introdujo una enmienda (núm. 444) en el Senado en este mismo sentido. La redacción propuesta era: «Los secretarios de Gobierno que cesaren en su cargo quedarán adscritos al Tribunal en que cesen hasta la consolidación de la plaza correspondiente, pudiendo optar con carácter preferente, durante los dos años siguientes, a cualquier plaza de su categoría de las que deben proveerse por concurso ordinario».
Cfr. LORENZO DE MEMBIELA, J. B., en «La adscripción provisional por cese en puesto de libre designación como provisión de puestos de trabajo en la Administración Pública», Diario Jurídico Aranzadi, 5 de diciembre de 2003 (www.aranzadi.es).
(143) Cfr. GUILLÉN SORIA, J. M., en «Una dimisión», Boletín de Prensa de la Unión Progresista de Secretarios Judiciales (UPSJ), noviembre de 2001, núm. 7 (págs. 1-2); BRAVO LIFANTE, S., en «El Consejo del Secretariado. Pasado, presente y futuro», Rev. Secretarios Judiciales, núm. 26, abril de 2000 (págs. 87-93); MARTÍN CONTRERAS, L., en la obra colectiva: Secretario Judicial: visión orgánico-procesal actual... ob. cit. (págs. 795-809).
(144) Entre otros, vide, GÓMEZ ARROYO, J. L., en El Secretario Judicial protagonista..., op. cit. (págs. 60-61).
(145) MARTÍN CONTRERAS en «Pasado, presente y futuro del Secretario Judicial». III Jornadas de la fe pública judicial, Madrid, 1988 (págs. 37 y 41); RODRÍGUEZ TIRADO en Las funciones procesales del..., ob. cit. (págs. 115-121); SÁEZ GONZÁLEZ en El acta del juicio oral..., ob. cit. (págs. 139-147).
(146) Cfr. Resolución de 9 de marzo de 2004 de la Secretaría de Estado de Justicia, por la que se ordena la publicación del Acuerdo suscrito entre el Ministerio de Justicia y las Organizaciones Sindicales más representativas en el ámbito de la Administración de Justicia (BOE núm. 91, 15 de abril de 2004). Curiosamente el Acuerdo de la Mesa Sectorial es del 31 de octubre de 2003.
(147) Vide RESOLUCIÓN de 9 marzo de 2004 de la Secretaría de Estado de Justicia, ya citada.
(148) Cfr. ORDEN JUS/9/2004, de 14 de enero, por la que se aprueban las instrucciones relativas al régimen de sustituciones de los Secretarios Judiciales (BOE núm. 13, 15 de enero de 2004). Recurrida ante la jurisdicción contencioso-administrativa por alguna organización sindical y pendiente de sentencia al entender que en la misma no se incluye como sustitución «directa», sin más, al Cuerpo de Gestión. Según el recurso sindical, el miembro del Cuerpo de Gestión (licenciado en derecho) que lo solicite voluntariamente tendrá acceso directo a sustituir a «su» Secretario Judicial adquiriendo a partir de este momento la condición de «Secretario Judicial sustituto» sin cambiar de órgano judicial y manteniendo la plaza real como miembro del Cuerpo de Gestión. A nuestro humilde entender, ni la mens legislatoris, ni el espíritu, ni la letra del precepto (art. 476.j) permiten concluir de este modo. Todo lo contrario, al modo y manera prevista en el CGPJ para los Jueces sustitutos, los miembros del Cuerpo de Gestión que cumplen los requisitos, lo soliciten y sean seleccionados pasarán a engrosar una lista (bolsa) a la expectativa de que sean llamados para cubrir una determinada sustitución secretarial dentro de la demarcación territorial que corresponda, debiendo cesar en ese momento como «Gestor»; otra cuestión es la reserva o no de plaza, en cuyo caso nosotros abogamos por la reserva a efectos prácticos y funcionales. En cualquier caso, debemos esperar el resultado de la sentencia.
(149) No opinaba así el Juez Decano de Barcelona, Sr. Bayo, quien consideraba «un error» la exigencia de que los Secretarios Judiciales tengan que estar presentes, ineludiblemente, en todos los juicios y que se haya suprimido toda posibilidad de habilitación. Toda su argumentación procesal se basaba en la creencia de que con esta medida y mientras el Secretario Judicial se halla en Sala, la dirección de la oficina queda huérfana y, además, «no puedo garantizar que no se tengan que suspender juicios» (Diario de Noticias LA LEY, 10 de enero de 2004)... (sic). Importa más el florero que las flores.
(150) Al respecto, la UPSJ con motivo de las enmiendas elaboradas al articulado del proyecto de ley que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial, Madrid, 30 de mayo de 2003, página web: www.upsj.org, propone la supresión de este apartado toda vez que se trata de «una previsión superflua --art. 118 de la Constitución-- que puede dar origen a interpretaciones contraproducentes, pues normas que reiteran o desarrollan el precepto constitucional tienen sentido cuando las resoluciones procesales han de ser cumplidas por otros poderes del Estado pero son innecesarias cuando los destinatarios, por la naturaleza de sus funciones, forman parte del Poder Judicial --Prieto Castro--».
(151) Cfr. SSTS 741/1995, de 8 de junio y 332/1997, de 15 de marzo.
(152) Proposición no de ley aprobada en el Congreso de los Diputados el día 16 de abril de 2002.
(153) Decreto (Departamento de Justicia- Gobierno Vasco) 123/1997, de 27 de mayo, por el que se crea el órgano de colaboración entre el Gobierno Vasco y el Secretariado Judicial destinado en Euskadi (BOPV núm. 108 ZK, 9 de junio de 1997). Quien escribe formó parte de la misma representando, junto al Secretario Judicial Sr. D.º Luis Fernando Andino Axpe, a la provincia de Álava y aún recuerda todo lo ocurrido con motivo del Decreto dictado y publicado por el Gobierno Vasco «revolucionando la oficina judicial» --creando la famosa figura del «coordinador»-- a su manera y que fue impugnado desde varias instancias o sectores ante la jurisdicción contencioso-administrativa y por el Abogado del Estado ante el Tribunal Constitucional. Por estos hechos la representación secretarial de Álava se ausentó sine die de la Comisión u «Órgano de Colaboración» (9 de octubre de 2000).
(154) Según manifestaciones del Secretario Judicial, Sr. D.º José Miguel Guillén Soria «nunca» ha llegado a convocarse y celebrarse formalmente reunión alguna. Existe sólo sobre el papel.
(155) DOGC de 22 de abril de 2002.
(156) En el mismo sentido, ORBÓN DIAZ en La oficina judicial en el marco..., ob. cit., pág. 7.
(157) Para PEDRAZ PANALVA el carácter de autoridad es algo accidental, no definitorio, además de irrelevante a la hora de identificar y conceptuar al Secretario Judicial («Desarrollo del carácter de autoridad reconocido al Secretario en la LOPJ. Derechos y deberes derivados de dicho carácter», II Jornadas de la Fe Pública Judicial, Alicante, abril de 1986, págs. 141-172).
(158) Cfr. por remisión los siguientes trabajos: PEDRAZ PENALVA en «Desarrollo del carácter de autoridad...», ob. cit. y «Sobre el carácter de autoridad del Secretario Judicial en la LOPJ», Problemas actuales de la justicia. Libro homenaje al Dr. Faustino Gutiérrez-Alviz y Armario, Valencia, 1988 (págs. 293 y ss.). Vide idem en las II Jornadas de la Fe Pública Judicial otras ponencias con el mismo tema a cargo de CARRETERO PÉREZ, A.; RODRÍGUEZ GARCÍA, L. y CARRASCOSA LÓPEZ, V.; SAÉZ GONZÁLEZ en El Acta del juicio oral..., ob. cit. (págs. 28-30); DOMINGO, R., Autoritas, Edit. Ariel, Barcelona, 1999.
(159) Aunque no estaría de más que se reformase el art. 24.1.º CP al objeto de introducir, junto con los miembros del Ministerio Fiscal, a los Secretarios Judiciales. Vieja y reiterada reivindicación del Cuerpo de Secretarios Judiciales.
(160) Página web: www.rae.es
(161) Poema de Mío Cid. Cantar Primero: «El destierro».