- Comentario al documentoEl coronavirus ha impactado en todas las esferas de nuestras vidas y severamente también en nuestros derechos. Nos ha sorprendido a todos la existencia de un régimen de Derecho ordinario de la excepcionalidad, que se aplicó antes del estado de alarma, se aplica durante el mismo y seguirá aplicándose tras el «pico» de la pandemia y de sus restricciones jurídicas. La mayor atención y polémica se ha dado por el confinamiento general y las restricciones libertad de circulación (art. 19 CE). En buena medida han implicado una suspensión material de esta libertad. Ello es ciertamente inconstitucional, pero con no pocos matices e incluso en lo posible se argumenta a favor las medidas adoptadas. Se han analizado también los «confinamientos» intensos y otras restricciones de la libertad personal del artículo 17 CE de todos en general y en particular de infectados, en cuarentena, ingresados, etc. La garantía de control judicial inmediato de estas medidas sigue vigente en todo caso, aunque genera no pocas dudas. Por otra parte, se han analizado las restricciones por la pandemia del derecho de reunión y de las manifestaciones religiosas. Y también la prohibición de aglomeraciones humanas no protegidas por la libertad de reunión, así como de actividades comerciales y económicas y otras restricciones de la libertad de empresa. Algunas medidas como la «hibernación» de la economía, esencialmente para «limitar al máximo la movilidad» (Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo) se han adoptado por «extraordinaria y urgente necesidad», pero no en el marco del Derecho de excepción. Una vez más, parece que el temor político a la adopción del adecuado estado excepcional ha llevado a soluciones cuoyo fondo no es tan discutible, aunque sí su encaje legal. Se analizan finalmente límites de derechos fundamentales como los que pueden producirse por la obligación de seguir instrucciones, órdenes o por prohibiciones particulares. Y, finalmente, las requisas y prestaciones personales y la posible indemnización correspondiente. Pese a la centralización fuerte que implica la excepcionalidad no hay que excluir que se sigan adoptando medidas por autonomías y entes locales bajo el Derecho ordinario de la excepcionalidad.
I. DERECHOS, DERECHO ORDINARIO DE SITUACIONES EXCEPCIONALES Y EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DE EXCEPCIÓN
En otros lugares he llevado a cabo un análisis general sobre el Derecho ordinario de situaciones excepcionales y el régimen constitucional de excepción, especialmente, por cuanto a las restricciones a los derechos fundamentales. Al mismo y otros estudios recientes (1) me remito sin perjuicio de algunas consideraciones de tipo general. Como ahí analizo, el Derecho ordinario de seguridad (2) , protección civil (3) y de salud (4) suele regular supuestos especialmente aplicables a situaciones de necesidad y excepcionalidad. Si se dan estos presupuestos y en aplicación del principio de especialidad (implícito en el art. 1.1 C. Civil (LA LEY 1/1889)) esta regulación ordinaria de situaciones excepcionales desplaza el Derecho aplicable en condiciones de normalidad, que sigue vigente. En estas situaciones excepcionales de Derecho ordinario, los derechos fundamentales mantienen teóricamente todas las garantías constitucionales de legalidad (art. 53. 1º (LA LEY 2500/1978) y 81 CE (LA LEY 2500/1978)) así como los requisitos para que puedan admitirse los límites a los derechos. Los derechos no pueden ser suspendidos y en todo caso los límites deben respetar el contenido esencial. No obstante, se da cierta laxitud de las exigencias de calidad normativa y cobertura legal de los límites y mayores límites materiales en razón del peligro de bienes y derechos fundamentales por la emergencia.
Si se adopta un régimen excepcional constitucional (art.116 CE (LA LEY 2500/1978)) hay que tener en cuenta qué integra el Derecho de excepción constitucional. Según expone el ATC 7/2012, de 13 de enero (LA LEY 4893/2012) y en especial la STC 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016), FJ 10º este Derecho de excepción constitucional lo integra la Constitución y la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981). Y bajo su cobertura, este Derecho se conforma por: el decreto de alarma del Gobierno, su prórroga, la autorización del estado de excepción o la adopción del Estado de sitio por el Congreso. Como dice el TC «son, todos ellos, decisiones con rango o valor de ley» (ATC 7/2012 (LA LEY 4893/2012), FJ 9º). Asimismo, el Derecho de excepción constitucional con valor de ley habilita a la adopción de reglamentos, disposiciones y actos administrativos. Pues bien «esta legalidad excepcional […] desplaza […] la legalidad ordinaria en vigor». No obstante, el Derecho ordinario sigue vigente en lo que no quede desplazado por el Derecho de excepción constitucional, por lo que en principio siguen siendo aplicables el régimen de restricciones de los derechos Derecho ordinario de situaciones excepcionales (seguridad, protección civil o salud).
Como es sabido se adoptó el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el mismo fue modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3654/2020). La Disp. final 2º habilitó el gobierno para modificar o ampliar medidas. El Pleno del Congreso autorizó el 25 de marzo, la prórroga del estado de alarma hasta las 00:00 horas del domingo 12 abril o la paralización total de actividades desde el 9 de abril. No son, pues, pocas las normas que integran este régimen de excepción. (5)
Bajo estado de alarma se pueden dar graves restricciones de los derechos por el régimen excepcional que se adopte y por el Derecho ordinario
En consecuencia, bajo estado de alarma se pueden dar graves restricciones de los derechos por el régimen excepcional que se adopte y por el Derecho ordinario, sin necesidad de llegar a la suspensión de derechos. Por su parte, las garantías de reserva de ley quedan algo diluidas por el régimen de excepción aplicable, que tiene «valor de ley». En principio, se mantienen las garantías del canon estricto de los límites a los derechos.
El nivel máximo de restricciones a los derechos puede darse ya bajo la suspensión de derechos del artículo 55.1º CE. (LA LEY 2500/1978) Formalmente, la suspensión supone una desconstitucionalización que «deja sin efecto parcial o totalmente la obligatoriedad jurídica de un derecho fundamental» (Aláez, 2004: 235). El régimen excepcional aplicable podrá llevar a que las restricciones de los derechos puedan ser tan intensas que afecten al contenido esencial del derecho suspendido, las garantías de legalidad quedan muy diluidas y a expensas del Derecho de excepción y sólo cabrá un canon de control limitado a la razonabilidad y en su caso a la proporcionalidad muy general.
Con el fenómeno del Coronavirus, a algunos como quien suscribe nos ha sorprendido especialmente la existencia y aplicación del Derecho ordinario de situaciones de excepcionalidad, al que no habíamos prestado hasta la fecha la atención que se merecía, especialmente los constitucionalistas (Cierco, 2005: 215) (6) . Tras un letargo de inacción inicial, Ayuntamientos y especialmente Comunidades Autónomas adoptaron «furiosas» (Amoedo, 2020) y graves restricciones de los derechos, especialmente confinamientos de cientos de miles de personas, que afectan a la libertad de circulación y libertad personal, así como el cierre o suspensión de actividades, concentraciones de personas, etc.
Entre el Derecho ordinario de la excepcionalidad restrictivo de derechos destaca la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil (LA LEY 11497/2015), básica, con todas sus múltiples secuelas en trece leyes autonómicas. Estas leyes concretan el deber fundamental constitucional del artículo 30. 4º CE (LA LEY 2500/1978) en los casos de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública. Y a partir de este deber constitucional estas leyes habilitan a medidas restrictivas de derechos muy indeterminadas que suscitan dudas de constitucionalidad. Como he sostenido, la deficiente calidad normativa no se compensa con garantías judiciales, como sí sucede respecto de las medidas restrictivas de derechos del ámbito de salud.
En salud, ámbito que Cierco analizó exhaustivamente (2005), el régimen ordinario de situaciones de excepcionalidad está amparado por la muy genérica Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril (LA LEY 924/1986), de Medidas especiales en materia de salud pública (arts. 2 y 3). Y más en particular hay que tener en cuenta el artículo 26 de la Ley Orgánica 14/1986, de 25 de abril y el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre (LA LEY 18750/2011). Y para los tratamientos médicos forzosos el artículo 9.2 º Ley 41/2002, de 14 de noviembre (LA LEY 1580/2002). Y los desarrollos autonómicos se hacen eco de algunas de las medidas que la legislación estatal. Las carencias constitucionales en estas leyes de salud no son menores que en el ámbito de la protección civil. No obstante, su inconstitucionalidad abstracta en principio se compensa por la obligatoria ratificación judicial regulada en el artículo 8.6.2.º de la Ley 29/1998 (LA LEY 2689/1998). Esta actuación judicial inmediata hasta la fecha se daba respecto de internamientos y tratamientos médicos forzosos individuales y en escasas ocasiones para la hospitalización de personas específicas cuando implicaba una amenaza para la salud pública (Cierco 2005, Ortuño, 2017 (7) ). Como se verá, algunos de las más «furiosas» restricciones de derechos de marzo de 2020, sí que contaron con esta ratificación judicial. En todo caso, la gravedad de las decisiones adoptadas para los derechos fundamentales sobre este marco normativo ha suscitado más que justificadas dudas en la doctrina (Nogueira 2020) (8) .
El régimen de estado de alarma mantiene el Derecho ordinario de situaciones de excepción en lo que no sea contrario
El régimen de estado de alarma mantiene el Derecho ordinario de situaciones de excepción en lo que no sea contrario. Y en principio también mantienen igualmente las múltiples posibilidades de su aplicación, incluso por Comunidades Autónomas y entes locales. Ahora bien, de un lado, hay una competencia estatal por el carácter suprarregional de la pandemia (STC 184/2016, de 3 de noviembre (LA LEY 174415/2016) FJ 4º) y, especialmente el régimen adoptado de alarma es sustancialmente centralizado en el Gobierno estatal (Velasco, 2010, 82) (9) . En todo caso no hay que excluir la aplicación descentralizada de algunas medidas, lo cual puede ser la mejor proyección de adecuación y proporcionalidad (Nogueira, Amoedo).
Aquí se analizan restricciones especialmente por los confinamientos de la libertad de circulación, libertad personal, derecho de reunión y prohibición de agrupaciones y actividades humana. Asimismo, la obligación de seguir instrucciones, órdenes y prohibiciones particulares y las posibles requisas y prestaciones personales. Por la extensión no se analizan en este estudio las restricciones de otros derechos como la educación, acceso a la justicia, legalidad sancionadora, intimidad frente a registros, inviolabilidad del domicilio y, de especial interés al menos para quien suscribe, la protección de datos, si bien sobre esto ya ha algunos análisis excelentes (10) .
II. EL CONFINAMIENTO GENERALIZADO Y LAS RESTRICCIONES (O SUSPENSIÓN) DE LA LIBERTAD DE CIRCULACIÓN
1. Muchas medidas que afectan a la circulación no son límites al artículo 19 CE
Un derecho especialmente afectado en situaciones excepcionales ordinarias o bajo el régimen de excepción es la libertad de circulación del artículo 19 CE. (LA LEY 2500/1978) Básicamente garantiza la libertad tanto para circular libremente por el territorio nacional como para fijar el lugar de residencia. Se trata esencialmente de un límite «de los poderes públicos de no adoptar medidas que restrinjan u obstaculicen ese derecho fundamental» (STC 8/1986 (LA LEY 541-TC/1986), FJ 3º) y obviamente, si hay límites, que los mismos cumplan con los requisitos constitucionales.
Antes de analizar posibles restricciones, procede una buena delimitación del derecho por cuanto en no pocas ocasiones las aparentes restricciones no serán tales. En la misma dirección, lo que no bajo el contenido normal de este derecho adecuadamente delimitado, no gozará de la protección iusfundamental.
Así, cabe partir de que «las libertades de circulación y residencia no confieren, como es natural, un poder jurídico omnímodo a favor de su titular, ya sea en orden a pasar por cualquier lugar, ya sea en orden a habitar en él» (STC 28/1999 (LA LEY 2946/1999), FJ 7º). De este modo, difícilmente pueden considerarse restricciones o límites a esta libertad cuando no se tenga un título para la circulación o deambulación por algunas zonas o espacios, especialmente privados, como pueda ser la propiedad o similares. Por cuanto a los espacios y dominios públicos, el punto de partida es un principio de preferente uso común (art. 6 d) y arts. 85 y ss. Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LA LEY 1671/2003)). Y obviamente, muchos de estos dominios públicos (vías públicas, calles, carreteras, etc.) están de natural dispuestos para el ejercicio de la libertad de circulación. Aún así, difícilmente hay que considerar restricciones o límites al ejercicio del derecho a la propia ordenación de la circulación como pueda ser el código de tráfico así como las «limitaciones a la circulación» (art. 38 Ley 37/2015, de 29 de septiembre, de carreteras (LA LEY 14858/2015)) (11) .
En este ámbito del tráfico, al menos como punto de partida, sí que pueden considerarse limitaciones genéricas al ejercicio de la libertad de circulación las establecidas en el artículo 18 Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (LA LEY 16529/2015) (12) . Así, entre otros, por motivos de «seguridad» se permite «la prohibición total o parcial de acceso a partes de la vía, bien con carácter general o para determinados vehículos, el cierre de determinadas vías». Ello está desarrollado en el artículo 39 Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación (LA LEY 1951/2003) para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo (LA LEY 752/1990). En situaciones de seguridad y excepcionalidad estas decisiones, de natural, contarán también con la cobertura de la normativa de seguridad o protección civil aplicable.
Ahora bien, en el ámbito de la delimitación cabe señalar que en muchos supuestos en lo que se practiquen estas limitaciones habrá alternativas para la movilidad, bien por limitación de número de ocupantes, por la existencia de otros medios de transporte, vías alternativas u horarios. Estas alternativas por cuanto sean reales, harán que las decisiones limitativas de uso de vías públicas ni siquiera deba considerarse una llegar restricción de las libertades del artículo 19 CE (LA LEY 2500/1978) o, como se señaló en la STC 28/1999 (LA LEY 2946/1999), FJ 7º «sólo incidiría sobre esta última en un grado extraordinariamente limitado».
Otras limitaciones a la circulación de carreteras no están pensadas para un concepto amplio de seguridad, sino más bien para seguridad viaria o exigencias técnicas o de explotación (así, para el Estado, el referido art. 38 Ley 37/2015, de 29 de septiembre, de carreteras (LA LEY 14858/2015)).
2. Los restricciones de la circulación y los «furiosos» confinamientos por motivos excepcionales en Derecho ordinario y su dudosa constitucionalidad
En el ámbito que aquí interesa, más allá de meras dificultades, delimitaciones o condiciones al ejercicio, las restricciones, prohibiciones u obstáculos a la libertad de circulación que se apliquen por seguridad, salud, protección civil, por principio hay que considerarlas límites al artículo 19 CE. (LA LEY 2500/1978)
En el ámbito del Derecho ordinario no son pocas las posibilidades de restricción de la libertad de circulación habilitadas por la ley. Así, la Ley Orgánica 4/2015 (LA LEY 4997/2015) es el punto de partida general de las restricciones de circulación bajo el genérico presupuestos de la seguridad. Así, una vez más hay que acudir en general a las órdenes y prohibiciones (art. 14) y en especial al artículo 17. 1º respecto de la restricción del tránsito y controles en las vías públicas, que habilita expresamente a «limitar o restringir la circulación o permanencia en vías o lugares públicos y establecer zonas de seguridad en supuestos de alteración de la seguridad ciudadana o de la pacífica convivencia […] por el tiempo imprescindible para su mantenimiento o restablecimiento». Ello lleva aparejada la posibilidad de «establecer controles en las vías, lugares o establecimientos públicos» (art. 17.2º), aunque más pensada para prevención de delitos, de posible aplicación para situaciones excepcionales. Y precisamente como medidas de seguridad extraordinarias del artículo 21. 1º se habilita expresamente para «la prohibición del paso». Esta regulación de seguridad está pensada para las decisiones más particulares que afecten a la circulación y obviamente, para que las FCS ejecuten de decisiones generales restrictivas de la libertad de circulación, como en supuestos excepcionales.
En el marco del Derecho ordinario para situaciones de excepción, el artículo 7 bis (LA LEY 11497/2015). 2º Ley 17/2015 (LA LEY 11497/2015) da cierta cobertura por cuanto las «órdenes e instrucciones» pueden afectar la libertad del artículo 19 CE (LA LEY 2500/1978), que bien pueden restringir la circulación, además bajo el deber de evitar la generación de riesgos (art. 7 ter 1º). Son algunas leyes autonómicas las que señalan expresamente medidas como la «restricción de acceso» y el «confinamiento» (art. 8 Decreto Legislativo 1/2017, de 27 de abril (LA LEY 6642/2017), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Gestión de Emergencias o art. 9 Ley 4/1997, de 20 de mayo (LA LEY 2395/1997), de Protección Civil de Cataluña, con medidas como «a) Evacuar o alejar a las personas de los sitios de peligro» o «c) Restringir el acceso a zonas de peligro o zonas de operación.»
En el ámbito de salud las decisiones están más pensadas para inmovilización de productos, suspensión de actividades, cierre de establecimientos. No obstante, aunque con carácter muy genérico art. 2 Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril (LA LEY 924/1986) o la mención de «otras restricciones» de derechos del artículo 26 Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986) y el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre (LA LEY 18750/2011) las decisiones podrían afectar en su caso a la circulación y deambulación.
La especial polémica se suscita en razón de las medidas por lo general autonómicas que se fueron decretando antes de la adopción del estado de alarma y que implicaban confinamientos y severas restricciones de la libre circulación y deambulación. Entre ellas cabe señalar el confinamiento de mil personas en un hotel de Adeje (Canarias) por la Consejería de Salud (ratificado judicialmente); la Resolución INT / 2020, de 12 de marzo por la que la Generalitat de Cataluña acordó restringir la salida de unas 70 mil personas de los municipios de Igualada, Vilanova del Camí y Ódena. La Orden de la Consejería de Salud de Murcia de 12 de marzo de 2020 que implicó el confinamiento de unas 350 mil personas de San Javier, San Pedro, Mazarrón, Águilas, Los Alcázares y La Unión. Al parecer esta medida también se ratificó judicialmente. También en el País Vasco de adoptaron Órdenes de 13 de marzo de salud y de seguridad que la «Declaración de Alerta o Emergencia Sanitaria» y la activación del «Plan de Protección Civil de Euskadi», que incluían medidas de confinamiento y restricciones. Estas órdenes mencionaban también la ratificación judicial.
Pues bien, la mayor parte de estas medidas se adoptaron sobre la base de legalidad ordinaria para situaciones excepcionales. Admitiendo en cualquier caso la posibilidad de restricciones de derechos en razón de la regulación de emergencia de protección civil y de salud, puede considerarse que algunas de las medidas concretas adoptadas con carácter colectivo y generalizado afectaron el contenido esencial de la libertad de circulación. Debe recordarse que sólo bajo el régimen de suspensión de la libertad de circulación puede afectarse el contenido esencial. Y ciertamente algunas de las medidas adoptadas desdibujaron gravemente este derecho. Cabe tener en cuenta no obstante lo que se afirma al respecto de las medidas restrictivas de la libertad de circulación bajo del régimen de alarma.
Asimismo, cabe tener en cuenta que la Disp. final 1º Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020) de alarma ratificó todas las disposiciones y medidas adoptadas previamente y las mantuvo vigentes en lo que fueran compatibles. Ello «sin perjuicio de la ratificación judicial prevista en el artículo 8.6.2.º de la Ley 29/1998 (LA LEY 2689/1998)». Así, cuanto menos, se les dota de la particular legitimación del régimen de alarma.
III. LA DUDOSA CONSTITUCIONALIDAD DEL CONFINAMIENTO GENERAL
1. Restricciones excepcionales adoptadas bajo estado de alarma
Ya en el ámbito del Derecho constitucional de excepción cabe discernir el régimen bajo el estado de alarma. Así, como recordó la STC 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016) (FJ 8º) «la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE (LA LEY 2500/1978)contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio. Se ha llegado a afirmar que bajo estado de alarma cabe una una «negación transitoria del ejercicio del derecho a su titular» (Requejo, 2004; 199) (13) . Sin embargo, en puridad ello sólo puede darse no como negación del derecho, sino como efecto de una restricción respecto de supuestos y sujetos particulares.
El Derecho de excepción constitucional a través del artículo 11 a) Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981) prevé expresamente la posibilidad de «a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.»
Sobre esta base, siguiendo la estela italiana, el artículo 7 Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020) ha determinado la «Limitación de la libertad de circulación de las personas». Por ser relativamente conocidas, no procede ahora hacer un examen minucioso de las mismas. Se ha sometido la libre circulación por «vías de uso público» a una prohibición general, con habilitaciones particulares por motivos tasados. Así, es posible la circulación para adquisición de productos de necesidad (a) acceso a servicios de salud (b), al lugar de trabajo (c), residencia habitual (d), cuidado de especialmente vulnerables (e), bancos y seguros (f), fuerza mayor o necesidad (g) o repostaje de vehículos (art. 7.2º). Asimismo los desplazamientos como regla general han de hacerse individualmente. De igual modo, en términos muy similares a lo ya previsto, el «Ministro del Interior podrá acordar el cierre a la circulación de carreteras o tramos de ellas por razones de salud pública, seguridad o fluidez del tráfico o la restricción en ellas del acceso de determinados vehículos por los mismos motivos.» (art. 7.4º).
También se regulan medidas específicas en materia de transportes en el artículo 14, que obviamente inciden en la posibilidad efectiva de la circulación e incluyen importantes habilitaciones para su concreción por las autoridades.
Esta norma tiene valor de ley y capacidad de desplazar las regulaciones ordinarias de la libertad de circulación y, al tiempo, capacidad de establecer restricciones directas y al ejercicio de esta libertad. Estas medidas han sido luego modificadas (Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3654/2020)), prorrogadas por el Congreso (25 de marzo). Asimismo han sido concretadas y desarrolladas bajo la habilitación general de la D. Final 2ª Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020). En especial, hay que tener en cuenta el desarrollo por el amplio apartado 4º de la Orden INT/226/2020, de 15 de marzo (LA LEY 3358/2020), por la que se establecen criterios de actuación para las FCS; la Instrucción de 19 de marzo de 2020 (LA LEY 3797/2020), del Ministerio de Sanidad o la Orden TMA/278/2020, de 24 de marzo (LA LEY 4077/2020), por la que se establecen ciertas condiciones a los servicios de movilidad, en orden a la protección de personas, bienes y lugares. Para el ámbito del transporte son muchas las medidas respecto de servicios profesionales, transporte público ferroviario, marítimo (14) .
Estas normas infralegales se integran en el Derecho de excepción constitucional siempre bajo la cobertura del propio Decreto de alarma —que pese a proceder del Gobierno tiene valor de ley—. A partir de la sujeción al mismo, estas normas quedan también sujetas a las leyes que no hayan sido desplazadas por el Decreto de alarma.
2. El artículo 20 Ley Orgánica 4/1981 no es adecuado parámetro para fijar cuándo queda suspendida la libre circulación
El artículo 20 Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981) regula la suspensión del artículo 19 CE. (LA LEY 2500/1978) En principio, las medidas de este artículo describen el régimen de la libertad de circulación suspendida. En consecuencia, del texto del artículo 20 se inferiría que sólo bajo la suspensión del artículo 19 CE (LA LEY 2500/1978) pueden adoptarse medidas como «prohibir la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determine, y exigir a quienes se desplacen de un lugar a otro que acrediten su identidad, señalándoles el itinerario a seguir» (art. 20. 1º). Igual sucede respecto de otras de las medidas a las que habilita este precepto como la obligación de comunicar dos días antes desplazamientos fuera de su localidad y especialmente prohibir los mismos, fijar la residencia en localidades o territorios en razón de sus condiciones particulares y basado especialmente en motivos de peligrosidad y orden público.
Siguiendo esta lógica, en principio estas medidas no podrían adoptarse ni bajo legislación ordinaria de excepcionalidad de seguridad, salud, protección civil, etc. ni bajo estado de alarma. Pero no lo creo así. En primer lugar, como se ha expuesto, cuando se decreta la suspensión de un derecho se da una desconstitucionalización formal, el régimen que se determine para el derecho suspendido ni siquiera está garantizado por el contenido esencial y las restricciones pueden ser de tal intensidad que no serían posibles bajo régimen ordinario o bajo alarma, pudiendo hacer irreconocible el mismo.
Pues bien, considero que la adopción de muchas de las medidas reguladas en el artículo 20 Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981) no implican necesariamente haber suspendido el derecho materialmente. Incluso bajo Derecho ordinario pueden darse restricciones y especialmente ordenaciones del ejercicio del derechos, algunas ni siquiera serán una restricción al derecho. Es posible el establecimiento general de condiciones y requisitos a la circulación de vehículos o personas, o caben prohibiciones para la circulación en lugares o vías privadas o incluso públicas, por cuanto no haya título que legitime la circulación. Asimismo, señalar el itinerario a seguir para llegar al lugar de destino entre las alternativas posibles, tampoco implica en la mayor parte de los supuestos ni siquiera una restricción del derecho. Por cuanto a la acreditación de la identidad, no es una restricción de la libre circulación y la exigencia de identificación puede contar sin problemas con habilitación legal ordinaria y más en supuestos excepcionales.
A diferencia de lo anterior, siguiendo también este artículo 20 Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981), la exigencia de autorizaciones previas para el desplazamiento en principio sí que puede considerarse una medida por lo general vinculada a la suspensión del artículo 19 CE. De igual modo, las prohibiciones absolutas de desplazamientos que no sean meras condiciones o alternativas al mismo. Y en todo caso, habrá que analizar el conjunto de restricciones, obstáculos, condiciones o requisitos adoptados para advertir si puede considerarse suspendido el derecho por cuanto se haya afectado al contenido esencial.
3. Valoración constitucional de las restricciones a la libre circulación bajo el estado de alarma
Señala con acierto Tajadura (2020) (15) respecto de la restricción de movimientos decretada de naturaleza general y prácticamente sin límites que «hay que reconocer que, en la práctica, no resulta fácil establecer la línea que separa las medidas fuertemente restrictivas de un derecho fundamental de su suspensión». Para Lozano Cutanda (2020) (16) estas medidas «sin llegar a suspenderse del todo, sí se limita en gran medida la libertad de circulación».
A la vista de las decisiones de alarma respecto de la libertad de circulación, a mi juicio, materialmente y en conjunto considero que alcanzan una intensidad que sí puede considerarse que desdibujan el contenido esencial de este derecho, por lo que estarían reservadas en principio a la suspensión del mismo. La valoración global del conjunto de restricciones, obstáculos, condiciones o requisitos adoptados, lleva a entender que se ha afectado el contenido esencial.
Cabe en este sentido recordar la clásica STC 11/1981 (LA LEY 6328-JF/0000), de 11 de abril, FJ 8º y siguiendo su texto, las medidas concretas adoptadas no llevan a que la libertad de circulación «sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizándose». De igual modo, cabe considerar que estas medidas han afectado «aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles… resulten real, concreta y efectivamente protegidos», asimismo, puede estimarse que la libertad de circulación se ha «sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección». Según señalo creo que la restricción alcanza el nivel de ser suspensiva, lo que formalmente no cabe bajo estado de alarma.
Por cuanto al contenido considero que la medida era adecuada y necesaria. Entre los autores críticos, a los que no me sumo, Amoedo (17) describe que, de la práctica inacción por nuestras autoridades (del «wait and see»), «pasamos sin solución de continuidad al "fast and furious"». Viene a criticar que había estadios intermedios de limitación de la circulación más proporcionales. Considera que la mayoría de países europeos, que han optado por una dosificación más proporcional de las restricciones a los derechos fundamentales de reunión y circulación. Afirma que ni Italia, Alemania, Bélgica, Portugal, Reino Unido y Francia) ha ido tan lejos. Critica la «inconsistencia constitucional de esta respuesta al COVID-19» pues este confinamiento general «no es la de una simple limitación o compresión del ejercicio de estos derechos fundamentales en determinados lugares, momentos o espacios públicos, sino una suspensión general de los mismos. Suspensión que habría obligado como requisito previo a la declaración del estado de excepción» (18) . Lo valora como «un apresurado cóctel de disciplina social con todas las herramientas disponibles del intervencionismo administrativo para lograr que la gente no salga de casa». Que la medida se ha adoptado «sin tiempo para reflexionar desde el punto de vista del favor libertatis» (19) .
Nogueira (2020: 29 y 27) considera que «confinar a personas en sus domicilios o a poblaciones enteras supone una restricción de movimientos evidente, limita un derecho fundamental y es una de las medidas más severas de control sanitario.» Concluye de algún modo indicando que las «suspensiones generales para todo el territorio y para toda la ciudadanía, tan sólo sometidas a una serie limitada de excepciones previstas en el artículo 7 del RD del estado de alarma, parecen encajar más adecuadamente en las actuaciones previstas en el art. 20 de la regulación del estado de excepción (LO 4/1981 (LA LEY 1157/1981)) que, además, está sometido a un control parlamentario reforzado con respecto al necesario para el estado de alarma» (20) .
4. A modo de justificación de una decisión posiblemente inconstitucional
Según se ha argumentado, la medida de confinamiento general adoptada implicaría una suspensión de la libre circulación no posible bajo estado de alarma. Dicho lo anterior, son algunos elementos para excusar en cierta medida al legislador de excepción.
El régimen de alarma permite severas restricciones de la libertad de circulación que no tienen ni que seguir la regulación orgánica u ordinaria. Cabría en principio un sistema regulatorio de prohibición general de circulación y que quede sometida a supuestos de permisión, aunque de una flexibilidad que no afectara al contenido esencial.
Materialmente es difícil no considerar justificada e idónea la medida. Y pese a que afectan al contenido esencial, estas graves restricciones de la circulación aún siguen posibilitando niveles importantes de movilidad y circulación.
Pese a las imperfecciones de calidad normativa de las restricciones, esta regulación es más precisa y delimitada que las restricciones de la legislación ordinaria de protección civil o salud y de las medidas que se comenzaban a adoptar por diferentes autoridades, con dudosa cobertura y suficiencia constitucional. Es más, se daba la paradoja de que esta legislación ordinaria de excepción, al menos aparentemente, permite adoptar medidas de confinamiento e incluso más graves que las del estado de alarma. En esta dirección Álvarez García (2020: 17-18) señala que la restricción de movimientos podía adoptarse con la normativa ordinaria, si bien, en todo caso, su inclusión en el Real Decreto de estado de alarma da una relevancia simbólica de primer orden a esta medida de restricción de los movimientos, que es, probablemente, la que más afecta a toda la población en el día a día (21) . Y como apunta Tajadura, la medida «resultaba obligada para poner fin a la situación de inseguridad jurídica».
Asimismo, hay que insistir que estas restricciones practicadas, cuentan en principio con la cobertura constitucional del artículo 116 CE (LA LEY 2500/1978), con la de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981) y además con el valor de ley que tiene el propio Decreto de alarma. Es más, según se ha expuesto, el artículo 20 Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981) no es el referente adecuado para considerar si las medidas adoptadas implican una suspensión del derecho.
Ha habido un enorme consenso político al respecto de estas decisiones, con discrepancias especialmente por no haberse adoptado antes o con mayor intensidad si cabe. El apoyo político además se ha objetivado en un 92% de apoyo (321 diputados) a la prórroga por el Congreso.
Frente a pandemias y situaciones como la registrada, la figura natural de excepción es el estado de alarma (Art. 4 b Ley Orgánica 4/1981 (LA LEY 1157/1981): «Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves.»). Mientras que en principio no se había dado una grave alteración del orden público natural del estado de excepción. La adopción inicial de esta figura podría haber sido contraproducente en términos de eficacia y cumplimiento social.
IV. CONFINAMIENTOS Y RESTRICCIONES GENERALIZADAS Y PARTICULARES DE LA LIBERTAD PERSONAL
No es un concepto claramente delimitado el del confinamiento. «Confinar» para la RAE implica «señalar a alguien una residencia obligatoria», «recluir algo o a alguien dentro de límites», «se obliga […] a vivir temporalmente, en libertad, en un lugar distinto al de su domicilio.»
El confinamiento no es una medida recogida tal cual en la normativa estatal, pero sí en normativa autonómica. Así por ejemplo, la Ley de Gestión de Emergencias vasca (Decreto Legislativo 1/2017, de 27 de abril (LA LEY 6642/2017)) incluye entre las medidas del artículo 8. 1º las de «confinamiento». También textualmente en el artículo 9 Ley 4/1997, de 20 de mayo (LA LEY 2395/1997), de Protección Civil de Cataluña. Más allá del concepto, jurídicamente cabe tener en cuenta las concretas medidas para valorar su admisibilidad. En el caso italiano, el Decreto del Presidente del Consejo de Ministros de 8 de marzo (22) art. 1.1 «recomienda» permanecer en casa a los sintomáticos. No obstante, afirma la «c) prohibición absoluta de la movilidad desde el hogar o vivienda para sujetos en cuarentena o resultados positivos de virus.» En el caso español, según se ha dicho, el decreto de alarma implica una prohibición y confinamiento general de la sociedad, aunque no se han establecido prohibiciones absolutas.
El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020) ha eludido la regulación específica y expresa de confinamientos territoriales, ni colectivos, ni confinamientos o prohibiciones específicas a colectivos como los positivos, infectados o sectores de riesgo. Posiblemente lo ha hecho para eludir las dudas de constitucionalidad por si se trata de una suspensión del artículo 19 CE (LA LEY 2500/1978), sólo posible bajo excepción o de sitio.
En todo caso, y como se ha expuesto, los confinamientos más intensos adoptados específicamente por Comunidades Autónomas sí que han sido generalmente ratificados por la Disposición final primera Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020) y en muchos casos han tenido aval judicial.
El Derecho ordinario permite de modo genérico estas medidas, si bien, si se adoptan bajo el Derecho de salud requieren de ratificación judicial
El Derecho ordinario permite de modo genérico estas medidas, si bien, si se adoptan bajo el Derecho de salud requieren de ratificación judicial. Asimismo, la intensidad restrictiva de derechos de las mismas requerirían de la especial cobertura política y jurídica del Derecho de excepción. Es más, algunas de ellas por su intensidad material pueden fácilmente considerarse una suspensión de la libertad de circulación, que exigiría un estado de excepción o de alarma. Es por ello que a la vista de la experiencia habita, sería deseable —y urgente— una mayor claridad normativa para la adopción de estas medidas y una mejor delimitación de la aplicabilidad de la necesaria ratificación judicial las mismas cuando son adoptadas en razón de la legalidad ordinaria. No en vano, como se ha señalado al inicio y siguiendo otros trabajos previos, la especial garantía judicial es un elemento que puede salvar la más que dudosa constitucionalidad de la adopción de estas medidas sobre la base de la legalidad ordinaria.
Las decisiones autonómicas están ratificadas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020). Como se dijo, bajo el sistema competencial de alarma en principio, mantienen las autoridades locales y autonómicas pueden seguir adoptando medidas que no vayan en contra de las decisiones estatales, bajo la legalidad ordinaria y será exigible también la ratificación judicial.
1. Confinamientos como restricciones de la libertad personal
Cabe preguntarse si las medidas de confinamiento implican una afección a la libertad personal del artículo 17 CE. (LA LEY 2500/1978) La libertad personal que reconoce nuestro artículo 17 CE (LA LEY 2500/1978) es una garantía frente a las privaciones de libertad y detenciones, alcanza asimismo garantías frente a las «retenciones» por las FCS —p.e. pruebas de alcoholemia SSTC 107/1985, de 7 de octubre (LA LEY 65154-NS/0000) y 22/1988, de 18 de febrero (LA LEY 53526-JF/0000)— e incluso a las diligencias de identificación con acompañamiento obligatorio a dependencias policiales (STC 341/1993 (LA LEY 2272-TC/1993), FJ 4º), pues es «una situación que va más allá de una mera inmovilización de la persona, instrumental de prevención o de indagación, y por ello ha de ser considerada como una modalidad de privación de libertad».
Hay que seguir a Ceballos (2013) (23) cuando considera que la libertad personal protege frente a decisiones que no permiten deambular, «ir y venir», que obligan a «permanecer inmóvil» y no «abandonar el lugar en que se encuentra». Recuerda que la Constitución francesa de 1791 garantizaba «libertad de cada hombre de ir, permanecer, partir, sin poder ser arrestado o detenido» (d’aller, de rester, de partir, sans pouvoir être arrêté, ni détenu). En esta línea, para Luis Díez-Picazo, la libertad protegida por el artículo 17 CE (LA LEY 2500/1978) es «la libertad deambulatoria en cuanto tal, no a los lugares donde uno puede moverse» (24) . La libertad personal lo sería frente «cualquier otra forma de limitación de la autonomía de la persona» (Corte Constitucional Colombia Sentencia C-024 de 1994). Ceballos considera que la libertad personal incluso confiere «la posibilidad individual de relacionarse o no con el entorno y con los demás; de ejercer o no ejercer sus demás derechos y libertades.» En esta dirección la STEDH Guzzardi v Italia de 6 de noviembre de 1980 consideró que había sido privado de libertad al confinado en un 5% del territorio insular, y sin barreras físicas de una isla de 51 Km, esto es, podía moverse por una superficie similar a la del Principado de Mónaco. En la STEDH Nielsen v Dinamarca, de 28 de noviembre de 1988 respecto de un menor de edad fue internado en un hospital psiquiátrico por decisión de su madre. No consideró privación de libertad bajo el criterio de el niño estaba en condiciones similares a las de un niño en un hospital normal y estaba en condiciones de establecer relaciones en circunstancias similares. Se apoya también Ceballos en la STC 178/1985 (LA LEY 512-TC/1986) que consideró proporcional que el quebrado sí podía ser sometido a un arresto domiciliario, medida que le dejaba intactas al menos algunas de las posibilidades de relacionarse con los suyos.
Así las cosas, concluye (25) que una medida es privativa de la libertad cuando implica obstaculizar, con medios tan severos como el arresto o la detención, las posibilidades individuales de entablar relaciones con el entorno y con los demás, o de no hacerlo.
Pues bien, a partir de este criterio, puede argumentarse que las medidas más severas de confinamiento general de la población que puedan llegar a darse, podrían ser restricciones de la libertad personal del artículo 17 CE. (LA LEY 2500/1978) Ello es discutible en el contexto actual por cuanto las posibilidades de entablar relaciones con el entorno se han deslocalizado especialmente a través de internet. En todo caso, estas medidas generales de confinamiento supondrían una restricción de este derecho y no necesariamente una suspensión del mismo reservada por el artículo 55. 1º CE (LA LEY 2500/1978) a los estados de excepción y sitio, por lo que serían en principio admisibles, especialmente con Derecho excepcional constitucional, sobre la base legal suficiente que implica el valor de ley del decreto de alarma —y su efecto desplazatorio—. Más discutible sería la suficiencia para la adopción de estas medidas colectivas y generalizadas en razón de la legalidad ordinaria de salud y, en especial, de protección civil.
2. Internamientos, confinamientos de afectados e ingresados hospitalarios
Debe analizarse aún someramente, las restricciones y prohibiciones absolutas respecto de los afectados por la epidemia, los contactados y los ingresados. Respecto de los mismos sí que han de aplicarse medidas que implican restricciones que claramente afectan a la libertad personal.
Los internamientos y tratamientos médicos forzosos, además del principio de consentimiento del artículo 10.1º CE (LA LEY 2500/1978), restringen la integridad física (art. 15 CE (LA LEY 2500/1978)), intimidad corporal (art. 18. 1º CE (LA LEY 2500/1978)) y la libertad personal (art. 17 CE (LA LEY 2500/1978)). El mismo el artículo 5.1, e) CEDH (LA LEY 16/1950) prevé «el internamiento, conforme a derecho, de una persona susceptible de propagar una enfermedad contagiosa».
La cobertura legal fundamental viene dada, una vez más y en general por la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril (LA LEY 924/1986) (arts. 2 y 3) y en particular por el artículo 9.2 º Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente (LA LEY 1580/2002) que prevé intervenciones clínicas indispensables sin consentimiento del paciente en supuestos como «salud pública a causa de razones sanitarias», si bien se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas. De igual modo, por «riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización».
Como recuerda Cierco (2005: 226) constitucionalmente cabe seguir entre otras SSTC 120/1990, de 27 de junio (LA LEY 1761-JF/0000) y 137/1990, de 19 de julio (LA LEY 2638/1990) («huelgas de hambre reivindicatorias» de internos penitenciarios y posibilidad de ordenar su alimentación forzosa); STC 215/1994, de 14 de julio (LA LEY 56802-JF/0000) —y ATC 261/1998, de 24 de noviembre (LA LEY 11002/1998)— (esterilización de incapaces); STC 48/1996, de 25 de marzo (LA LEY 4012/1996) (excarcelación de un interno por padecer una enfermedad grave e incurable); 207/1996, de 16 de diciembre (LA LEY 1527/1997) (diligencia pericial de corte de cabello y vello de axilas tendente a averiguar si es consumidor de cocaína); y 234/1997, de 18 de diciembre (LA LEY 385/1998) (prueba de análisis de sangre en el marco de un control de alcoholemia).
Estas medidas restrictivas de derechos son aplicables sin duda respecto de las decisiones sanitarias relativas a prohibir el alta de pacientes infectados o el mantenimiento del ingreso obligatorio. Respecto de los infectados no ingresados y personas en cuarentena, la legislación sanitaria ordinaria para situaciones también permite adopción de medidas de confinamiento especial. También cabe tener en cuenta las decisiones particulares de no permitir la salida de posibles infectados de establecimientos como residencias de ancianos.
Pese a que la legalidad ordinaria da cobertura a estas situaciones, no obstante, dada la clara afección de derechos y libertades sería del todo idóneo su reforzamiento con la legislación de excepción. De igual modo sería muy deseable una regulación aclaratoria de la necesidad de la garantía judicial específica respecto de la adopción de estas medidas. Este control judicial posterior en razón de la regulación de salud, sigue siendo exigible aunque se adopten bajo el régimen de alarma. De hecho, el propio estado de alarma expresamente afirma que la ratificación de medidas que adopta es sin perjuicio de la ratificación judicial del artículo 8.6º Ley 29/1998, de 13 de julio (LA LEY 2689/1998) y, además, expresamente mantiene los plazos de este procedimiento en paridad con los de protección especial de los derechos fundamentales.
V. RESTRICCIONES DE REUNIONES Y MANIFESTACIONES RELIGIOSAS
1. Las restricciones del derecho de reunión por causa de la pandemia
El artículo 21 CE (LA LEY 2500/1978) garantiza el derecho de reunión y manifestación, esto es, «una manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria de personas, que opera a modo de técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas y reivindicaciones, y cuyos elementos configuradores son el subjetivo —agrupación de personas—, el temporal —duración transitoria—, el finalista —licitud de la finalidad— y el real u objetivo —lugar de celebración— (por todas, sentencia 85/1988).» Este derecho en principio protege las reuniones de más de 20 personas (art. 1. 2º Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio (LA LEY 1644/1983), reguladora del derecho de reunión). Y sólo se protegen por este derecho las reuniones que tienen por finalidad «el intercambio y la comunicación pública de ideas y reivindicaciones» (sentencia TC 66/1995 (LA LEY 13067/1995), FJ 3º). Como se verá, las no reivindicativas, que son las más, no gozan de la protección iusfundamental.
Nuestra jurisprudencia constitucional es bastante clara y exigente respecto de los requisitos y necesidad de fundamentación de toda prohibición o variación de recorrido de las reuniones. Según la constante jurisprudencia el potencial limitativo del orden público debe darse bajo las circunstancias concretas y con requisitos de motivación, proporcionalidad y prueba. Como es sabido se requiere una «situación de hecho» que, de realizarse, «producirá una situación de desorden material «en aspectos que afectan a la integridad física o moral de personas o a la integridad de bienes públicos o privados». Y se ha recordado que ese «peligro no es sinónimo de utilización de la violencia» sentencia TC 66/1995 (LA LEY 13067/1995), FJ 3º.
La realidad efectiva de peligro para la salud de las personas que se reúnen, las FCS y para la salud pública de todos puede sin duda acogerse en abstracto al concepto de «orden público» del artículo 21. 2º CE. (LA LEY 2500/1978) En consecuencia, la pandemia puede llevar a prohibir (art. 21 CE (LA LEY 2500/1978)) o disolver una manifestación por «alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes» (arts. 5. c) Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio (LA LEY 1644/1983) y el artículo 23 Ley Orgánica 4/2015 (LA LEY 4997/2015). Ahora bien, salvo que se declare la suspensión formal del derecho, no caben prohibiciones con carácter general. En consecuencia serán precisas prohibiciones o actuaciones individualizadas en cada caso concreto. Ciertamente hay que pensar que en situaciones excepcionales sanitarias se eludirá la misma convocatoria de reuniones reivindicativas en la vía pública e incluso en establecimientos por la propia cautela y autoprotección de las personas. Al tiempo, hay que tener en cuenta que existen alternativas reivindicativas como el ejercicio de la libertad de expresión a través de acciones como caceroladas, aplausos colectivos y, especialmente, el uso de los medios telemáticos. No obstante, si se convocan reuniones será relativamente sencillo motivar tales prohibiciones o actuar para su disolución.
Es más, incluso podrá ser obligatorio prohibir tales reuniones. Cabe señalar que el artículo 21 CE (LA LEY 2500/1978) y el artículo 10 Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio (LA LEY 1644/1983), reguladora del derecho de reunión señala que se «podrá» prohibir manifestaciones, esto es, no se afirma la obligación de hacerlo. En este sentido, cabe tener en cuenta que el Auto 23 de marzo de 2020 del Juzgado de Instrucción n.o 51 de Madrid (26) abrió diligencias previas 607/2020 por posible prevaricación administrativa y lesiones imprudentes del Delegado de Gobierno de Madrid por no prohibir las 77 manifestaciones multitudinarias del 8 de marzo en esa Comunidad, a pesar de la recomendación emitida por el Centro Europeo para el control y prevención de enfermedades de fecha 2 de marzo de 2020 sobre el COVID-19. La magistrada inicialmente considera que más que una posible prevaricación administrativa, en su caso pudiera tratarse de un delito de lesiones por imprudencia profesional (art. 152 C. Penal (LA LEY 3996/1995)). Es muy posible que la cuestión no tenga excesivo recorrido jurídico y menos en el ámbito penal, pero sin duda que es un elemento a tener en cuenta que la no prohibición de concentraciones humanas por reunión u otros motivos pueden generar responsabilidad jurídica de algún tipo por la puesta en peligro de la vida, integridad de las personas y la propia salud pública.
Ya en el ámbito del Derecho constitucional de excepción, el artículo 11 a) Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981) directamente afirma la posibilidad de «a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.» El artículo 7. 1º Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020) sólo permite circular —o estar— en las vías públicas para excepcionales «actividades, que deberán realizarse individualmente». No obstante, no puede considerarse que se ha dado una prohibición general del ejercicio del derecho de reunión. En Italia con el incremento de las medidas se pasó por Decreto de 9 de marzo (27) a la prohibición general de «1. 2. Todas las formas de reunión de personas en lugares públicos o lugares abiertos al público están prohibidas en todo el territorio nacional».
Sólo bajo estado de excepción y en razón del artículo 22 Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981) es posible la suspensión del artículo 21 CE. (LA LEY 2500/1978) En consecuencia, es posible someterlo a autorización previa o directamente prohibir con carácter general reuniones y manifestaciones, además de disolver las convocadas.
2. Restricciones de las manifestaciones religiosas
Las actividades y manifestaciones religiosas son ejercicio de la libertad religiosa y pueden ser limitadas por el orden público (art. 16. 1º CE (LA LEY 2500/1978)), también mencionado en el artículo 3 Ley Orgánica 7/1980 (LA LEY 1364/1980) (28) . De modo similar a lo afirmado respecto del derecho de reunión, este «orden público» acoge sin duda los peligros efectivos y reales que las manifestaciones religiosas pueden implicar para los participantes, FCS y para la salud pública de todos puede interiorizar. En consecuencia, estos peligros ciertos pueden ser presupuesto de restricciones y limitaciones de tales manifestaciones y actividades religiosas. En principio, y a salvo de que las manifestaciones religiosas se ejerzan específicamente a través del derecho de reunión, las decisiones que afecten a estas manifestaciones religiosas no gozan de las especiales garantías del derecho de reunión y por lo general en razón de la normativa municipal requieren de autorización previa por ocupación de la vía pública en numerosas ordenanzas (29) . Así por ejemplo, el artículo 77 de la Ordenanza reguladora de la ocupación del dominio público municipal de Valencia (de 27.06.2014). (30) así pues, la limitación o prohibición de manifestaciones religiosas en principio es más sencilla.
El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020) de alarma en su artículo 11 ha quedado claramente inspirado por los Decretos de Italia (p. E: art. Primero Decreto de 8 marzo letra i). La asistencia a lugares y ceremonias «se condiciona a la adopción de medidas», como evitar aglomeraciones y mantener distancia de seguridad. Este precepto en principio tan siquiera ha implicado una restricción de la libertad religiosa sino más bien una mera ordenación de su ejercicio.
VI. LA PROHIBICIÓN Y CESE DE AGRUPACIONES HUMANAS Y ACTIVIDADES. LA «HIBERNACIÓN DE LA ECONOMÍA» FUERA DE LA LEGALIDAD
La población se junta y agrupa más o menos masivamente por muchos motivos y por lo general no con carácter reivindicativo. Son muy diversas las actividades que implican agrupaciones humanas como festejos populares, eventos deportivos o culturales, lúdicos, artísticos, solidarios, mercados y actividades comerciales, informativas y un largo etcétera.
En Italia las medidas de emergencia incluyeron la prohibición de «g) todos los eventos organizados están suspendidos, así como eventos en lugares públicos o privados, incluidos los de carácter cultural, recreativo, deportivo, religioso y ferial, incluso si se lleva a cabo en interiores pero abiertos al público» (Decreto de 8 marzo). También el Decreto de 9 de marzo condicionó «i) la apertura de lugares de culto está condicionada a la adopción de medidas organizativas para evitar reuniones de personas» y «ceremonias civiles y religiosas» y como se ha señalado, se pasó a una prohibición absoluta de «Todas las formas de reunión de personas en lugares».
En España, estas agrupaciones y actividades humanas en general no implican el ejercicio del derecho de reunión y en consecuencia no gozan de sus particulares garantías. Pese a que puedan concurrir otros derechos o garantías institucionales, como la libertad empresarial, en general la suspensión o prohibición de tales agrupaciones de personas se podrá dar con mayor facilidad. Su régimen jurídico puede ser muy variado según sectores y en los diferentes niveles, especialmente, el local y el autonómico.
Policialmente, respecto de agrupaciones humanas, ya se trate de situaciones ordinarias o excepcionales, cabe acudir a las potestades de policía ordinarias del artículo 17 Ley Orgánica 4/2015 (LA LEY 4997/2015) para «limitar o restringir la circulación o permanencia en vías o lugares públicos» en razón de la «seguridad ciudadana». Para situaciones extraordinarias son grandes las posibilidades de actuar en locales y establecimientos en razón del artículo 21 Ley Orgánica 4/2015 (LA LEY 4997/2015). El mismo habilita «el cierre o desalojo de locales o establecimientos, la prohibición del paso, la evacuación de inmuebles o espacios públicos debidamente acotados». Y, por supuesto, si no se trata del derecho de reunión, se puede actuar con mayor facilidad en razón artículo 23 Ley Orgánica 4/2015 (LA LEY 4997/2015) para disolución de reuniones y concentraciones de vehículos.
El margen de actuación local es amplio (art. 84 y ss. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LA LEY 847/1985)), en especial con relación al uso de la vía pública (31) . Las capacidades de actuación por «orden público, seguridad pública, salud pública» permiten actuaciones preventivas (art. 84 bis). La habilitación general del artículo 25.2 f) LBRL (LA LEY 847/1985) sobre protección civil unida a la legislación de este ámbito que incluye a las autoridades municipales, facilitan la adopción de decisiones. A ello hay que añadir que el artículo 21 m) LBRL (LA LEY 847/1985) que atribuye al Alcalde la competencia de adoptar personalmente, y bajo su responsabilidad, en caso de catástrofe o de infortunios públicos o grave riesgo de los mismos, las medidas necesarias y adecuadas dando cuenta inmediata al Pleno, una posibilidad que se ha dado en marzo y abril de 2020 en no pocas ocasiones. En razón de ello sin problemas toda actividad sometida a autorización humana que implicara la aglomeración de personas podrá ser prohibida o suspendida, amén de otras medias.
Además de la legislación sectorial aplicable, bajo la general cobertura de la legislación estatal de protección civil o de salud, también hay potestades autonómicas y locales
Además de la legislación sectorial aplicable, bajo la general cobertura de la legislación estatal de protección civil o de salud, también hay potestades autonómicas y locales. Estas facultades podrán ejercerse siempre que no vayan contra el interés estatal y, en su caso, contra el régimen de alarma y las decisiones de las autoridades estatales. Algunos desarrollos autonómicos como el vasco, incluyen la posibilidad de «Limitación o prohibición de actividades en lugares determinados» (art. 8 Decreto Legislativo 1/2017, de 27 de abril (LA LEY 6642/2017), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Gestión de Emergencias). En el ámbito de salud, el artículo 26 de la Ley Orgánica 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad menciona la medida de la «suspensión del ejercicio de actividades», «y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas». Y especialmente el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre (LA LEY 18750/2011), General de Salud Pública prevé «c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias; d) La suspensión del ejercicio de actividades» y «f) Cualquier otra […] si existen indicios racionales de riesgo. Así pues, la legislación ordinaria permite incidir en reuniones humanas y actividades, así como respecto de bienes, productos o procesos productivos procesos (Cierco, 2005: 252 y ss.)
Esta normativa hay que considerarla, sin duda, plenamente aplicable respecto de las agrupaciones de personas en abierto o cerrado que no queden específicamente amparadas por el derecho de reunión. En el caso de afectación del derecho de reunión la adopción de medidas obligaría a concurrir con las garantías específicas de este derecho con la decisión de prohibición individualizada de reuniones comunicadas y la disolución de las mismas bajo los presupuestos legales.
El margen de actuación autonómica y local según se ha dicho permanece sin perjuicio de las competencias estatales suprarregionales y las particularmente conferidas por el régimen de alarma. Bajo el régimen de alarma, el artículo 11 Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981) no hace referencia específica al cese de actividades específicas, si bien directamente permite intervenir y «ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza» (letra c). No obstante, el artículo 12 segundo parece excluir esta opción para supuestos de crisis sanitarias. En todo caso, el mismo artículo 12 primer párrafo expresamente da pie a aplicar la legislación ordinaria de situaciones excepcionales. Y ésta dota de cobertura a que se adopten medidas que afecten a la prohibición de actividades y agrupaciones humanas así como a actividades.
El artículo 10 Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020) suspende la apertura al público de locales y establecimientos minoristas y «cualquier otra actividad o establecimiento que a juicio de la autoridad competente pueda suponer un riesgo de contagio» (art. 10. 1º). Evitando en cualquier caso «aglomeraciones» en los que se mantengan abiertos (art.10. 2º), se suspenden «actividades de hostelería y restauración» (art. 10. 4º) así como «verbenas, desfiles y fiestas populares». Aunque con algunas particularidades se sigue ciertamente las medidas en Italia a este respecto.
La generalización de la suspensión de actividades desde el 30 de marzo de 2020 a través la llamada «hibernación» de la economía con Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo (LA LEY 4281/2020) tiene por «prioridad […] limitar al máximo la movilidad.» Se ha articulado a través de Decreto-Ley con valor de ley y no como modificación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020) y su prórroga ni en razón de su habilitación normativa. Teóricamente no afecta a los derechos del título primero y se canaliza a través de un «permiso retribuido recuperable, de carácter obligatorio» de 10 días (art. 2).
Cabe recordar que bajo el estado de excepción está expresamente prevista la habilitación de todo tipo de transportes y sus cargas (art. 19 Ley Orgánica 4/1981 (LA LEY 1157/1981)) así como de industrias o comercios y la suspensión temporal de los mismos, así como el cierre de salas, establecimiento y locales (art. 26). En principio muchas de estas medidas se pueden adoptar bajo la regulación ordinaria de situaciones de excepción. Sin embargo, dada su intensidad y carácter generalizado puede considerarse que la suspensión total de actividades salvo las esenciales del Real Decreto-ley 10/2020 (LA LEY 4281/2020) desde el 30 de marzo solo habría de adoptarse bajo el estado de excepción pue así lo exige la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981). No se trataría tanto de una vulneración del artículo 55.1º CE (LA LEY 2500/1978) con relación al artículo 116, dado que no se prevé la suspensión formal de la libertad empresarial (art. 38 CE (LA LEY 2500/1978)). Una vez más, parece que el temor político a la adopción del adecuado estado excepcional ha llevado a soluciones cuoyo fondo no es tan discutible, aunque sí su encaje lega..
VII. INSTRUCCIONES, PROHIBICIONES, REQUISAS Y PRESTACIONES PERSONALES
1. La obligación de seguir instrucciones, órdenes y prohibiciones particulares
Las posibilidades de dictar órdenes, instrucciones y prohibiciones que puedan afectar a derechos de particulares pueden darse bajo el amparo de diversa normativa ordinaria. Así, cabe recordar el marco general administrativo de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) (arts. 97 y ss. Capítulo VII Ejecución), que puede conllevar la compulsión sobre las personas (art. 100) y cabría acudir a numerosas leyes sectoriales de Derecho público. En todo caso y en particular hay que tener en cuenta las órdenes y prohibiciones en ámbito de la seguridad (art.14 Ley Orgánica 4/2015 (LA LEY 4997/2015)) fácilmente aplicables en situaciones excepcionales. En este sentido, debe recordarse el deber de colaboración y auxilio con las FCS del artículo 7.º (LA LEY 4997/2015) 1º Ley Orgánica 4/2015 (LA LEY 4997/2015) «especialmente en los casos de grave calamidad pública o catástrofe extraordinaria, siempre que ello no implique riesgo personal para los mismos». En estas situaciones, las autoridades y FCS pueden «recabar de los particulares su ayuda y colaboración en la medida necesaria» (art. 7. 2º). Si ello implica concreta obligaciones y restricciones de derechos quedarían bajo la cobertura de esta ley orgánica. El incumplimiento de estas obligaciones puede ser sancionable como infracción grave (Art. 36. 15º). Igualmente, puede implicar la comisión del delito del artículo 556 del Código penal para quienes se «resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones».
Asimismo y especialmente, el artículo 7 bis Ley 17/2015 (LA LEY 11497/2015) y sus secuelas autonómicas dotan de gran cobertura a las instrucciones y órdenes de obligatorio cumplimiento bajo el deber constitucional de colaboración. Y especialmente estas instrucciones pueden suponer imprecisas «medidas restrictivas de derechos» (art. 7 bis 5º). La legislación de salud para situaciones excepcionales permite genéricamente también dictar instrucciones, órdenes y prohibiciones, entre las medidas que «se consideren sanitariamente justificadas» (art. 26 Ley Orgánica 14/1986, de 25 de abril) o «cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente» de tipo cautelar (art. 54 Ley 33/2011 (LA LEY 18750/2011)).
En el ámbito de los estados excepcionales, la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981) sólo prevé expresamente «las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción» (art. 11 e). Pues bien, de un lado, este tipo de órdenes no serían exclusivas de un régimen excepcional, sino que también bajo el régimen ordinario en buena medida serían posibles. Del otro lado, y más importante, bajo el régimen de excepción pueden emitirse sin duda órdenes más allá de las concretas del artículo 11 e). Así, por una parte, pueden dictarse tales órdenes y prohibiciones bajo la referida cobertura del Derecho ordinario. Y, por la otra parte, la regulación específica de estado de excepción de que se trate podría dotar de cobertura a instrucciones y prohibiciones restrictivas de derechos con su valor de ley. Pues bien, el artículo 5.2 Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) expresa que los agentes de la autoridad «podrán dictar las órdenes y prohibiciones necesarias y suspender las actividades o servicios que se estén llevando a cabo» y «la ciudadanía tiene el deber de colaborar y no obstaculizar la labor».
2. Requisas y prestaciones personales
Como refleja con claridad el Diccionario RAE, la requisa se vincula especialmente a supuestos excepcionales: «Dicho de la autoridad militar, en tiempo de guerra, o de la autoridad civil, en caso de calamidad pública: Expropiar, con efecto inmediato y sin seguir el procedimiento ordinario, cosas, derechos y servicios.»
El derecho a la propiedad reconocido en el artículo 33 CE (LA LEY 2500/1978) queda claramente afectado en estas situaciones. Se trata de un derecho garantizado también por el CEDH (LA LEY 16/1950) (Protocolo Adicional 20. 1952, ratificado en 1990). Respecto de la propiedad el TC ha sido bien tolerante por cuanto a la flexibilidad, modulación y adaptación de su contenido, la posibilidad de restricciones y la reserva de ley al respecto (arts. 53 (LA LEY 2500/1978), 86 CE (LA LEY 2500/1978)) y el reenvío y colaboración normativa. Así, entre otras, SSTC 39/1987 (LA LEY 756-TC/1987), de 26 de marzo, 152/2003, de 17 de julio (LA LEY 2626/2003), 204/2004, de 18 de noviembre (LA LEY 3/2005) y 281/2005 (LA LEY 1914/2005). Ello aún facilita más las restricciones bajo supuestos excepcionales.
En cualquier caso, la Constitución reconoce el derecho a la indemnización como «garantía constitucional reconocida en el artículo 33.3 de la Norma Fundamental cuyo alcance abarca tanto a la medidas ablatorias del derecho de propiedad privada en sentido estricto, como a la privación de toda clase de bienes y derechos individuales e incluso de intereses legítimos de contenido patrimonial» (STC 227/1998 (LA LEY 98/1999) de 29 de noviembre).
El Derecho ordinario de situaciones excepcionales habilita de forma concurrente a la práctica de diversas requisas
El Derecho ordinario de situaciones excepcionales habilita de forma concurrente a la práctica de diversas requisas. Así, la Ley de 16 de diciembre de 1954 (LA LEY 43/1954) sobre expropiación forzosa regula en los artículos 101 y ss. las «requisas militares». Más allá de las militares, cabe tener en cuenta también el artículo 120 del Título IV. El mismo reconoce el «derecho a indemnización» por «requisas de bienes o derechos de particulares sin las formalidades que para los diversos tipos de expropiación exige esta Ley». Las mismas pueden darse «por consecuencias de graves razones de orden o seguridad públicos, epidemias, inundaciones u otras calamidades, hubiesen de adoptarse por las Autoridades civiles».
En el ámbito del Derecho ordinario excepcional de protección civil, las requisas y ocupación temporal «de todo tipo de bienes» tienen acogida en el del deber de colaboración del artículo 7 bis (LA LEY 11497/2015) 3º Ley 17/2015 (LA LEY 11497/2015). Si se sufren «perjuicios en sus bienes y servicios, tendrán derecho a ser indemnizados». Y el artículo 7 bis 3º expresa el deber de prestaciones personales de los mayores de edad «sin derecho a indemnización por esta causa». Ello queda asimismo recogido en no pocas de las muchas leyes autonómicas que son secuelas de la legislación estatal de protección civil.
En el ámbito de la salud, claramente el artículo 26. 1º de la Ley Orgánica 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, incluye entre las medidas preventivas «la incautación o inmovilización de productos, […] intervención de medios materiales y personales y cuantas otras consideren sanitariamente justificadas.» Y en la misma línea, el artículo 54. 2º Ley 33/2011, de 4 de octubre (LA LEY 18750/2011), General de Salud como medidas especiales y cautelares prevé «a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias. b) La intervención de medios materiales o personales.» En este caso, previa audiencia salvo riesgo extraordinario y se señala que los gastos «a cargo de la persona o empresa responsable.»
Ya en el ámbito del Derecho de excepción constitucional, el artículo 11 b) Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981) expresamente recoge la medida de «b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias.» En esta línea el artículo 8 Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020) de alarma recoge expresamente que se «practiquen requisas temporales de todo tipo de bienes necesarios para el cumplimiento de los fines previstos en este real decreto, en particular para la prestación de los servicios de seguridad o de los operadores críticos y esenciales» y «En los mismos términos podrá imponerse la realización de prestaciones personales obligatorias imprescindibles para la consecución de los fines de este real decreto. Asimismo el artículo 13 c) Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020) habilita al Ministro de Sanidad a las requisas y prestaciones necesarias. Y quedarían bajo el régimen general de expropiación con derecho de indemnización.
Como recuerda Doménech (2020: 108) (32) , se duda particularmente respecto de la posible indemnización ante la posibilidad de «b) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, incluidos los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada, así como aquellos que desarrollen su actividad en el sector farmacéutico» (artículo 13 c) Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020). Para este autor, la clave es si las medidas administrativas se dirigen contra una actividad que supone un peligro inadmisible para la salud pública. En ese caso, afirma, «no conviene» indemnizar, porque estimularía económicamente a seguir realizando la actividad nociva. Entiende así que se trata de «delimitaciones de derechos no indemnizables.» Por el contrario si la medida limitan actividades que no implican un peligro intolerable, se trata de un sacrificio de derecho en aras del interés público que «convenga indemnizar». Así, señala la requisa de material sanitario y la intervención de establecimientos sanitarios de titularidad privada (Doménech: 108-109).
La posibilidad de practicar requisas e intervenciones es clara bajo situaciones ordinarias y constitucionales de excepción. Cuestión diferente obviamente es el acierto de las decisiones para que no produzcan efectos indeseados como el desabastecimiento de sistemas autonómicos o desviando partidas ya contratadas a otros países más ágiles en la contratación como ha señalado Nogueira (2020: 29).
Por cuanto a las prestaciones forzosas y prestaciones personales, la Constitución española en su artículo 31.3º (LA LEY 2500/1978) CE dispone que «sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley». En condiciones de normalidad, estas prestaciones son «hoy absolutamente residuales» (Aranda Álvarez, 2003) (33) . El artículo 31. 3º CE (LA LEY 2500/1978) implica una clara reserva de ley y, como señala García Morales (2014: 149), una prohibición de que las prestaciones personales se impongan como sanción administrativa (34) . Según se ha visto, la legislación ordinaria y de situaciones excepcionales, así como la excepcional constitucional las contempla y en principio sin indemnización. Cierco (2005: 255) (35) en el ámbito de la salud distingue entre prestaciones forzosas personales (prestación de servicios profesionales o actividades personales) y las prestaciones forzosas de empresa y las prestaciones forzosas reales. No obstante, habría que estar al caso concreto por cuanto no impliquen una requisa u ocupación de vienes que implica una indemnización.
Sería cuestionable la proyección en este ámbito de la responsabilidad patrimonial en estas situaciones por daños particulares frente al requerimiento de una prestación personal (Doménech, 2020: 106).