I. INTRODUCCIÓN
La calamitosa Pandemia COVID-19 ha afectado a nuestra forma de vivir, de trabajar, y de interactuar. Lamentablemente, no hay parcela de nuestra vida que haya quedado a salvo de las externalidades negativas del COVI-19. Todo lo infecta y a todos afecta.
Hace unos días no imaginaba que llegara escribir sobre los efectos jurídicos en las comunidades de propietarios. No pensé que los efectos del COVID-19 alcanzaran también a cuestiones jurídicas relativas al funcionamiento de las comunidades de propietarios, pero como decía, no hay parcela del Derecho al margen de los desastrosos efectos de esta pandemia.
La primera pregunta que debemos hacernos es si las obligaciones legales de los órganos de gobierno de las comunidades de propietarios continúan plenamente en vigor durante el tiempo del estado de alarma declarado por el Gobierno y sus prórrogas. La respuesta es que sí, pues si bien los plazos de prescripción y caducidad de acciones y derechos se encuentran suspendidos durante la vigencia del estado de alarma conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Cuarta del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, dicha suspensión no afecta al cumplimiento de las obligaciones legales de presidente, secretario y/o administrador de las comunidades de propietarios; solamente a las acciones que nazcan por el incumplimiento de dichas obligaciones, en su caso.
La cuestión es distinta en Cataluña, comunidad autónoma en la que, con buen criterio, se ha aprobado el Decreto Ley 10/2020, de 27 de marzo, por el que se establecen nuevas medidas extraordinarias para hacer frente al impacto sanitario, económico y social del COVID-19, que prevé en su apartado 4.4 (LA LEY 4280/2020)la suspensión de los plazos legales o estatutarios para la convocatoria y celebración de reuniones de las juntas de propietarios en las comunidades de propietarios mientras dure el estado de alarma, con algunas salvedades.
Téngase en cuenta que el órgano decisorio de las comunidades de propietarios es la junta de propietarios. Si bien le corresponde al administrador la gestión ordinaria de la comunidad de propietarios, este último es un órgano estrictamente gestor y ejecutor, sin facultad decisoria. Tampoco ostenta facultad decisoria el presidente de la comunidad.
El mayor exponente de dicha facultad decisoria de la junta de propietarios lo encontramos en la facultad reconocida en el art. 14.b) de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960) (en adelante LPH) que declara que le corresponde a la junta de propietarios la aprobación del plan de gastos e ingresos previsibles, y las cuentas correspondientes. Asimismo, en el art. 16 de la LPH (LA LEY 46/1960) se establece, en aras a garantizar el funcionamiento eficaz de las comunidades de propietarios, la obligación de que la junta de propietarios se reúna al menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas.
La Ley no determina cuándo debe reunirse la junta de propietarios, pues ello es facultad del presidente. En la práctica, es habitual que la reunión de la junta ordinaria se celebre durante el primer semestre del año —salvo en zonas turísticas por razones obvias—, coincidiendo pues en muchos casos con el lapso temporal en que está declarado el estado de emergencia en nuestro país y la obligación de confinamiento de los ciudadanos, prevista en el art. 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
Entendemos que la restricción de movimientos no solamente opera de la comunidad de propietarios hacia afuera, sino también hacia dentro, afectando pues a los usos de zonas comunes
Se ha sometido la libre circulación por «vías de uso público» referida en el art. 7 del RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020) a una prohibición general, con habilitaciones particulares por motivos tasados. Así, es posible la circulación para adquisición de productos de necesidad (a) acceso a servicios de salud (b), al lugar de trabajo (c), residencia habitual (d), cuidado de especialmente vulnerables (e), bancos y seguros (f), fuerza mayor o necesidad (g) o repostaje de vehículos (art. 7.2º) (1) .
De conformidad con lo anterior, entendemos que la restricción de movimientos decretada por razón de la crisis sanitaria que limita la libertad deambulatoria del ciudadano reconocida en el art. 19 de nuestra Constitución (LA LEY 2500/1978) no solamente opera de la comunidad de propietarios hacia afuera, sino también hacia dentro (2) , afectando pues a los usos de zonas comunes y al funcionamiento ordinario de las comunidades de propietarios, como veremos a continuación.
II. PROBLEMÁTICA PRÁCTICA DE LAS COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DURANTE EL ESTADO DE EXCEPCIÓN
1. La celebración de juntas de propietarios por videoconferencia u otros medios telemáticos
Nos preguntamos si se puede celebrar una junta de propietarios durante la declaración del estado de alarma.
La obligación legal del presidente de convocar la reunión ordinaria de junta de propietarios no ha quedado suspendida —salvo en Cataluña— pudiendo darse el caso que se haya convocado la reunión antes de la declaración del estado de alarma y su fecha de celebración esté prevista durante la vigencia del estado de alarma y/o sus prórrogas, preguntándose el presidente si debe suspender o no dicha reunión, y posponerla para cuando se haya levantado el estado de alarma y sus prórrogas. De conformidad con la restricción de libertad de movimientos impuesta por el art. 7 del RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020), entendemos que está prohibida durante la declaración del estado de alarma la celebración de reuniones presenciales de todo tipo, como es el caso, de las reuniones de juntas de propietarios.
Si bien la Ley de Propiedad Horizontal no lo prevé, no vemos inconveniente en que en estas circunstancias excepcionales y en aras de dar cumplimiento a la obligación legal de confinamiento se celebren reuniones de junta de carácter urgente por medios telemáticos, como puede ser, la videoconferencia. El art. 15.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960) declara que la asistencia a la junta será personal, pero ello no es obstativo para que dicha asistencia se realice de forma no presencial. No hay norma alguna en que establezca la obligatoriedad de dicha presencialidad.
La normativa catalana de propiedad horizontal, en su reforma de 2015 (Ley 5/2015, de 13 de mayo (LA LEY 8287/2015), de modificación del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña (LA LEY 5055/2006), relativo a derechos reales) incorporó como previsión legal la posibilidad de asistir a las juntas «por videoconferencia o por otros medios telemáticos de comunicación sincrónica similares» (art. 553-22.1 (LA LEY 5055/2006)).
En este sentido, el Consejo General de Colegios de Administradores de Fincas (CGCAF) previó, con buen criterio, en su Propuesta de Nueva Ley de Propiedad Horizontal de 2018, la inclusión de una norma en idéntico sentido a la catalana, para fomentar el uso de las nuevas tecnologías en las comunidades de propietarios.
Si bien es cierto que la norma catalana prevé la posibilidad de asistir por videoconferencia a una reunión de junta de propietarios, pero sin impedir en ningún caso la asistencia presencial a la misma, mientras que dada la coyuntura excepcional que vivimos nos planteamos la celebración de reuniones de juntas de propietarios estrictamente telemáticas.
Ante una situación excepcional de confinamiento general de la población las nuevas tecnologías evitan la paralización total de la economía y de la sociedad, y su utilización no solo debe fomentarse, sino que estimamos que es la única forma de garantizar el funcionamiento normal de las comunidades de propietarios.
El RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, prevé como medida extraordinaria aplicable a las personas jurídicas en el art. 40 (LA LEY 3655/2020) que «aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el período de alarma, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes». Si bien esta normativa solamente hacer referencia a entes con personalidad jurídica, entendemos que se puede aplicar de forma analógica a las comunidades de propietarios por identidad de razón, pues tal como reza la Exposición de Motivos de este Real Decreto-Ley el objetivo de esta opción de videoconferencia es que puedan «realizarse las tareas laborales diarias desde dispositivos conectados a Internet, incluyendo reuniones online, llamadas "virtuales" vía voz, videoconferencias o envío de documentos internos».
La norma catalana autoriza la adopción de acuerdos comunitarios sin celebración de reunión alguna —si quiera telemática—, como puede ser, por ejemplo, la adopción de acuerdos mediante la emisión del voto por correo electrónico
En esta misma línea, y consciente de esta problemática en las comunidades de propietarios, el Gobierno de Cataluña ha aprobado recientemente el Decreto Ley 10/2020, de 27 de marzo, por el que se establecen nuevas medidas extraordinarias para hacer frente al impacto sanitario, económico y social del COVID-19, declara de forma expresa que durante la vigencia del estado de alarma queda admitida la posibilidad de adoptar acuerdos comunitarios por medios electrónicos, incluyendo a estos efectos los medios de comunicación asincrónica. En otras palabras, la norma autoriza la adopción de acuerdos comunitarios sin celebración de reunión alguna —si quiera telemática—, como puede ser, por ejemplo, la adopción de acuerdos mediante la emisión del voto por correo electrónico. En particular, el art. 4.4 (LA LEY 4280/2020) de esta normativa autonómica declara que durante el estado de alarma queda admitida la posibilidad de adoptar acuerdos sin reunión, a instancia de la persona que preside la junta, si se cumplen los requisitos establecidos en el art. 312-7 del Código Civil de Cataluña (LA LEY 4691/2008):
«Los estatutos, como excepción a lo dispuesto por el art. 312-5 (LA LEY 4691/2008), pueden establecer, con la extensión que consideren adecuada, la posibilidad de adoptar acuerdos mediante la emisión del voto por correspondencia postal, comunicación telemática o cualquier otro medio, siempre que queden garantizados los derechos de información y de voto, que quede constancia de la recepción del voto y que se garantice su autenticidad. Se entiende que el acuerdo se adopta en el lugar del domicilio de la persona jurídica y en la fecha de recepción del último de los votos válidamente emitidos.»
En virtud de todo lo anterior, me inclino por la posibilidad de adoptar por cualquier medio telemático aquellos asuntos urgentes, siempre y cuando se garantice el derecho de información, el derecho de voz y el derecho de voto de todo comunero.
Ante la falta de cobertura legal, mi consejo es que se posponga la toma de decisiones de asuntos que no sean urgentes; salvo en el caso de Cataluña donde existe una habilitación legal expresa al efecto, por lo que será posible la adopción de cualquier tipo de acuerdo comunitario por medios telemáticos durante el estado de alarma y sus prórrogas, eso sí tomando las cautelas necesarias para evitar que se pueda generar indefensión a algún comunero, tal como expondremos a continuación.
Para ello, y haciendo una aplicación analógica del citado art. 40 del RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020), sería suficiente a mi juicio, que el presidente anunciara en la convocatoria de la junta que, atendiendo a las circunstancias excepcionales del estado de alarma, la junta se celebrará por vía telemática —concretando la aplicación que se va a utilizar (Zoom, Skype, etc.) e identificando la cuenta asociada o enlace para unirse a la reunión en su caso—, incluyendo solamente aquellos asuntos de naturaleza urgente, y manifestando que si algún comunero no dispone de los medios necesarios para ello, debe comunicar su oposición por escrito en un plazo razonable antes de la celebración de la junta, como por ejemplo, un plazo de tres días hábiles. De tal forma que solamente que haya un comunero que se oponga en plazo a esta forma de celebrar la junta, debe suspenderse la celebración de la reunión y posponerse en el tiempo para evitar cualquier género de indefensión que pueda viciar la validez de la junta y, por extensión, de los acuerdos comunitarios que en ella se adopten.
Entiendo que no es necesario que se adopte un acuerdo comunitario expreso previo para el uso de medios telemáticos durante la crisis sanitaria; siendo suficiente, como cautela para evitar el riesgo de indefensión de un comunero, con dar la oportunidad de manifestar su oposición a los comuneros que no dispongan de los medios tecnológicos para ello.
Bajo ningún concepto ni el presidente ni el administrador podrá usurpar las facultades de la junta de propietarios, no estando autorizados por estas circunstancias extraordinarias a aprobar las cuentas y el presupuesto del año siguiente.
2. ¿Se puede delegar la faculta decisoria de la junta temporalmente en el presidente, en una junta rectora o en el administrador?
Nos plantemos si es válida una suerte de delegación de la junta de propietarios al presidente, a una junta rectora para gestionar la crisis sanitaria, o al administrador de la comunidad, mientras dure el estado de alarma y sus prórrogas.
Tal como adelantábamos, debe tenerse en cuenta que la facultad decisoria de las comunidades de propietarios recae exclusivamente en el órgano de la junta de propietarios, conforme a lo dispuesto en el art. 14. de la LPH (LA LEY 46/1960).
Las facultades de la junta de propietarios son indelegables (SAP Málaga, Sec. 5ª, nº 557/2009 (LA LEY 302588/2009), de 5 de octubre; SAP León, Sec. 1ª, nº 317/2008, de 1 de septiembre (LA LEY 166860/2008); SAP Pontevedra, Sec. 3ª, nº 61/2006, de 8 de febrero (LA LEY 15622/2006)). En este sentido, es muy ilustrativo el siguiente párrafo de la SAP Salamanca, Sec. 1ª, de 21 de septiembre de 1998:
«Carece de toda validez y eficacia la autorización, respecto a las obras en elementos comunes, concedida por la administradora de la comunidad, al no corresponder a ella tal competencia, conforme resulta del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960), sino exclusivamente a la junta de Propietarios; así la doctrina ha señalado que en ningún caso podrán confiarse al administrador funciones como las de representación, que en el sistema de la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960) corresponden exclusivamente al Presidente, ni tampoco atribuciones que supongan una lesión de los derechos de los copartícipes en la comunidad, respecto a los elementos de propiedad privativa, ni una delegación de funciones y poderes de la Junta que implique la virtual abolición de ésta o la cesión al administrador de facultades y poderes de soberanía que pertenecen irrevocablemente a la Junta y de las que ésta no pueda abdicar.»
Si bien el art. art. 20.f) de la LPH (LA LEY 46/1960) declara que corresponde al administrador «todas las demás atribuciones que se confieran por la Junta», ello no autoriza a la comunidad a realizar una delegación general de facultades a favor del administrador, sino que dicha delegación para que sea válida deberá ser para un asunto concreto y determinado, y en todo caso, deberá ser aprobada por el quórum legal exigible para la adopción de un acuerdo de dicha naturaleza, en aras de evitar incurrir en una privación indebida del derecho de voto de los comuneros. En este sentido es muy ilustrativo el siguiente párrafo de la SAP León, Sec. 1ª, nº 317/2008, de 1 de septiembre (LA LEY 166860/2008):
«Pero desde el momento en que adopta un acuerdo que atribuye potestad para tomar decisiones sobre el destino que se puede dar a los elementos privativos, en tanto no se concrete y delimite su alcance hemos de considerar que efectúa una atribución general que, por lo tanto, abarcaría la posibilidad de adoptar acuerdos sobre la ampliación, modificación e instalación de establecimientos, tanto en relación con los que pudieran instalarse como con los que ya estuvieran instalados....»
Por tanto, dicha delegación temporal general no sería válida pues comportaría vaciar de contenido al órgano de la junta de propietarios burlando el derecho de voto de los comuneros.
3. ¿Qué obras pueden realizar presidente o administrador sin necesidad de acuerdo comunitario?
Conforme a lo dispuesto en el art. 14.c) de la LPH (LA LEY 46/1960) es facultad de la junta de propietarios aprobar los presupuestos y la ejecución de todas obras de reparación de la finca, sean ordinarias o extraordinarias.
En su virtud, ni el presidente ni el administrador pueden unilateralmente y sin consentimiento de la junta de propietarios acordar la ejecución de obras en la finca; salvo que se trate de obras de carácter urgente, de tal forma que la urgencia venga exigida para evitar un daño inminente o una incomodidad grave, en cuyo caso podrán excepcionalmente realizar dichas obras, debiendo informar de ello en todo caso y cuanto antes a la junta.
Así lo han venido declarando de forma unánime los tribunales (SAP Murcia, Cartagena, Sec. 5ª, nº 7/2012, de 11 de enero (LA LEY 1565/2012); SAP Asturias, Oviedo, Sec. 7ª, nº 303/2007, de 22 de junio (LA LEY 176444/2007); SAP Madrid, Sec. 20ª, nº 590/2007, de 25 de octubre (LA LEY 229365/2007)).
«... Ninguna de las alegaciones en las que se sustenta la apelación puede ser acogida por esta Sala. Resulta probado, y así lo reconoce el propio apelante en su escrito de recurso, que la Junta de Propietarios acordó en la sesión celebrada el día 27 de febrero de 2003 efectuar una peritación de las humedades aparecidas en diferentes viviendas y, a la vista del informe que se dictara, se determinaría en una próxima Junta la solución a llevar a cabo. Sin esperar a que tal acuerdo se tomara, el apelante, en atención a que las humedades tenían su origen en la fachada del edificio, elemento común, decidió por su cuenta y riesgo encargar la realización de las obras, a su juicio de naturaleza urgente, y proceder a su pago a costa de los fondos de la Comunidad. Pero, la más elemental prudencia en el desempeño de su cargo, dado el tono claro y terminante del acuerdo adoptado, y la extraordinaria dificultad de poder atribuir a aquellas obras el carácter de urgente cuando es la propia Junta de propietarios la que dispone el procedimiento a seguir y marca los tiempos para su realización, que impide lógicamente la aplicación del artículo 20 de la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960), hubiera aconsejado al administrador no tomar esa iniciativa sin esperar a la decisión posterior de los propietarios del edificio.» (SAP Asturias, Oviedo, Sec. 7ª, nº 303/2007, de 22 de junio (LA LEY 176444/2007))
«... no puede considerarse que exista ni un cambio de criterio administrativo, ni una deficiencia informativa administrativa que pueda dar lugar a generar a un profesional en el asesoramiento de comunidades de propietarios un error susceptible de eliminar la inadecuada actuación que tuvo, disponiendo ejecutar una obra de rellenado de hormigón de los depósitos, como medio de inutilización, para la que no sólo carecía de licencia, sino que además se revelaba técnica y jurídicamente inadecuada para producir el efecto exonerador del pago de la tasa de ocupación, que era la finalidad pretendida por las Comunidades. No puede ofrecer tampoco ninguna duda que el demandado no sólo actuó negligentemente, sino que además lo hizo fuera de las funciones que por su cargo tenía en las comunidades de propietarios, ya que disponer la ejecución de la indicada obra, ni era una reparación urgente (Art. 20.c de la LPH (LA LEY 46/1960)), ni su ejecución había sido acordada (Art. 20 d), (LA LEY 46/1960)ni la Junta que le había conferido un mandato en tal actuación (Art. 20.f) (LA LEY 46/1960)), ya que no puede entenderse ni embebido dentro del acuerdo genérico de sustitución de la calefacción...» (SAP Navarra, Sec. 1ª, nº 145/2004, de 9 de septiembre (LA LEY 185519/2004))
Es más, la realización de obras urgentes debe entenderse como una obligación legal del administrador contenida en el art. 20 de la LPH (LA LEY 46/1960), que en caso de inactividad o dejación de funciones podría generar responsabilidad.
Si bien es cierto que el art. 20.c) de la LPH (LA LEY 46/1960) se refiere exclusivamente al administrador respecto de la facultad de realizar obras urgentes sin acuerdo comunitario, los tribunales vienen facultando también para ello al presidente en estos casos (SAP Madrid, Sec. 14ª, de 11 de febrero de 2002 (LA LEY 32129/2002); y SAP Madrid, Sec. 20, nº 590/2007, de 25 de octubre (LA LEY 229365/2007)).
La realización de obras urgentes debe entenderse como una obligación legal del administrador contenida en el art. 20 de la LPH, que en caso de inactividad o dejación de funciones podría generar responsabilidad
Tal como afirma GONZÁLEZ CARRASCO, M. (3) «la eficacia de la actuación en los casos de urgencia no deriva propiamente de las facultades de su cargo, sino que reside en la idea de urgencia como circunstancia legitimadora de cualquier injerencia en la esfera jurídica ajena».
La SAP Madrid, Sec. 20, nº 590/2007, de 25 de octubre (LA LEY 229365/2007), declara que no tienen responsabilidad los órganos rectores de la comunidad por la realización de reparaciones necesarias urgentes sin acuerdo comunitario que les faculte para ello:
»... en el caso aquí analizado ha quedado suficientemente acreditado que la Comunidad de Propietarios, con anterioridad a que el Presidente, Vicepresidente y miembro de la Junta de Gobierno demandado fueran nombrados, abordó y aprobó la realización de obras derivadas de humedades en piscina y otras zonas del inmuebles y que en al menos cinco juntas se abordó el tema llegando a aportarse presupuesto de la constructora que finalmente lo ejecutó, cuyo representante incluso compareció en una junta a dar las explicaciones que se le solicitaran, todo lo cual pone de manifiesto que las deficiencias existían y que una amplia mayoría de miembros de la Comunidad eran partidarios de su ejecución desde el año 2000, con el consiguiente agravamiento por el simple transcurso del tiempo. Situación que hace que el acometimiento de las obras se presente como necesario y urgente, lo que unido a la tensión y enfrentamiento existente entre los miembros de la Comunidad, permite concluir que la manera de proceder adoptada por los miembros de la Junta ha de considerarse plenamente ajustada a las funciones y deberes que la ley les otorga, habiendo actuado en beneficio de la Comunidad, tal como se les ha reconocido en diferentes juntas por la mayoría de sus integrantes, de manera que no se les puede reprochar actuación culpable alguna como consecuencia de autorizar los gastos que ello comportaba, los cuales aparecen suficientemente detallados en el presupuesto que obra a los folios 618 y respecto de los cuales los demandantes tuvieron conocimiento e intervención previas....»
En este mismo sentido, se han pronunciado la SAP Jaén, Sec. 2ª, nº 208/2006, de 5 de octubre (LA LEY 249929/2006) en el caso de una obra urgente de reparación de la depuradora de la piscina,
Si bien es cierto que en puridad no sería necesario la adopción de un acuerdo comunitario para la realización de aquellas obras de carácter obligatorio previstas en el art. 10 de la LPH (LA LEY 46/1960) (SAP Madrid, Sec. 14ª, nº 46/2018, de 27 de febrero (LA LEY 17125/2018)), sí que será necesario acuerdo comunitario por mayoría simple de propietarios y cuotas para aprobar el presupuesto de dichas obras, la aprobación de la derrama correspondiente, su distribución y los términos de su abono, conforme a lo dispuesto por el art. 10.2.a) de la LPH (LA LEY 46/1960).
Si bien un acuerdo de facultar al administrador o al presidente para que realice las obras necesarias en el inmueble durante la crisis sanitaria sería contrario a ley por vulneración del art. 14 de la LPH (LA LEY 46/1960), no vemos inconveniente en que, a la vista de las dificultades de la junta de propietarios para reunirse durante el estado de alarma y sus prórrogas, se adopte por mayoría simple de propietarios y cuotas un acuerdo de previsión de plan de gastos para todas aquellas obras que deben realizarse en el inmueble durante este lapso temporal.
Dicho acuerdo debe entenderse perfectamente válido, pues en caso contrario podría suponer el contenido del art. 14 de la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960) un veto paralizante al funcionamiento de la comunidad de propietarios (4) .
De esta forma, se evitará el riesgo de que el presidente o el administrador puedan incurrir en responsabilidades frente a la comunidad de propietarios por extralimitación en sus atribuciones legales (SAP Alicante, Sec. 5ª, nº 57/2018, de 7 de febrero (LA LEY 18493/2018); Sentencia de 9 de septiembre de 2004 (LA LEY 185519/2004)de la Sección 1ª AP Navarra; y Sentencia de 6 de febrero de 2004 (LA LEY 33126/2004)de la Sección 17ª AP Barcelona):
«Las obras empezaron el día 22 de noviembre, según afirman todas las partes, y es cierto que el albañil contratado manifestó que ningún vecino le mandó pararlas, sino que incluso le dijeron que subiera el alicatado, y que quien sí le ordenó pararlas fue el Presidente que lo había contratado, —el demandado—, después de que la Comunidad tuviera una reunión, en concreto, el día 1 de diciembre, según han admitido también todas las partes. Pero, que los vecinos no le mandaran parar las obras no puede interpretarse como aquiescencia a las mismas, sino como una simple muestra de prudencia hasta tratar el tema en la Junta que inmediatamente se convocó para el día 23 de noviembre, y al no asistir el demandado, para el día 25 de noviembre; y el hecho de que algún vecino le dijera que subiera el alicatado tampoco supone convalidación de la actuación del demandado, cuando paralelamente a esta actuación la Comunidad celebraba una Junta extraordinaria en la que no se ratificó la llevada a cabo por el hasta entonces Presidente. TERCERO.- El problema litigioso ha de resolverse en sede de extralimitación de mandato, respondiente por tanto el demandado frente al otro contratante, en virtud de lo establecido en el art. 1725 CC (LA LEY 1/1889), por lo que habiéndole satisfecho el precio de la obra que llevó a cabo, debería reintegrar el mismo a la Comunidad, que es lo que peticiona ésta...» (Sentencia de 6 de febrero de 2004 de la Sección 17ª AP Barcelona)
«... El acuerdo, como argumenta el juzgador a quo, no ampara el contrato firmado el 30 de septiembre de 2010 con el Sr. Fidel para la realización de un proyecto de reparación/rehabilitación, estudio de seguridad y salud a realizar en el DIRECCION000, contrato que no puede ampararse en la notificación posterior a los comuneros no imputable al administrador, y al expediente abierto por el ayuntamiento en fecha 17 de septiembre de 2010, previa visita efectuada por los técnicos el 13 del mismo mes, cuando en la descripción del inmueble y medidas a adoptar distingue entre las de carácter urgente que da un plazo de dos días, a las demás obras de rehabilitación de la fachada que otorga un plazo de seis meses, expediente que no autorizaba al presidente y a la comisión de junta nombrada el encargo del proyecto sin contar con la autorización de la junta que se reservó la facultad de decidir sobre las distintas soluciones arquitectónicas a adoptar en la rehabilitación de la fachada y una vez aprobada la misma realizar el encargo al arquitecto designado por la comisión nombrada el 21 de agosto de 2010, conclusión que se alcanza si se tiene en cuenta los actos anteriores a la junta (documentos n.o 7, 8 y 9) y posteriores como el acta de la junta General Extraordinaria de 27 de noviembre de 2010.
En suma el Presidente es responsable de la firma del contrato (art. 13 de la LPH (LA LEY 46/1960)), extralimitándose del acuerdo de la junta, sin que pueda suplir o corregir la voluntad de la Comunidad expresada en las Juntas Ordinarias o Extraordinarias, con ello se trata de impedir que su voluntad personal sea la que deba vincular a la comunidad, habida cuenta el carácter necesario de las normas que rigen la propiedad horizontal, que impide dejarlas al arbitrio y consideración exclusiva del presidente que no le permite decidir unilateralmente sobre asuntos importantes para la comunidad (sentencias de 10 de octubre de 2011 y 27 de marzo de 2012)....» (SAP Alicante, Sec. 5ª, nº 57/2018, de 7 de febrero (LA LEY 18493/2018))
No creemos que el presidente pueda ser responsable por culpa in vigilando por los actos realizados por el administrador perjudiciales para la comunidad dado que es un cargo que no ha sido nombrado por el presidente, sino por la junta, y en todo caso, actúa de forma independiente, no siendo un órgano dependiente del presidente. A efectos ilustrativos, citamos la SAP Pontevedra, Sec. 1ª, nº 593/2011, de 24 de noviembre (LA LEY 235294/2011):
«... La Sala coincide, llegados a este punto, con el razonamiento de la sentencia de primera instancia, cuando se hace notar la imprecisión del escrito rector a la hora de identificar hechos concretos de los que quepa inferir la transgresión de los deberes impuestos al demandado, confusión que permanece en los mismos términos en el escrito de recurso, en el que se añade la imputación de una suerte de culpa in vigilando por no controlar la actividad del administrador, actividad que no viene impuesta en ninguna norma, resultando por completo ajena a la responsabilidad del presidente de una comunidad de propietarios. Las funciones del administrador o del secretario, caso de que existan estas figuras de forma separada a la del presidente, no pueden ser imputadas a éste; no existiendo administrador, es la ley la que expresamente asigna la función de administración de la comunidad al secretario, sin que se imponga ninguna función de supervisión o vigilancia al presidente y sin que, en consecuencia, pueda exigírsele responsabilidad por el incumplimiento de aquél....»
No obstante, sí que puede ser responsable el presidente solidariamente con el administrador cuando ha respaldado la actuación ilícita del administrador o ha actuado en connivencia con él. Este es el caso de la Sentencia de 23 de mayo de 2005 (LA LEY 114799/2005)de la Sección 1ª AP Córdoba, que declara que es cierto que las facultades de disposición de los fondos correspondían al presidente de la comunidad pero los cheques o pagarés los tenían que firmar presidente y administrador y lógicamente éste debería exigir al primero los justificantes del destino del dinero para una correcta contabilidad y en el caso de autos el hoy apelante firmaba cheque tras cheque, hasta un total de seis y por una cantidad no justificada ascendente a 8.466,36 euros en un período de ocho meses. No es ésa una actuación normal y correcta en un administrador de fincas colegiado, al parecer Licenciado en Derecho, y lógicamente remunerado por su trabajo por lo que ha de considerarse justa y acertada la resolución que les condena solidariamente.
Tampoco cape imputar responsabilidad in eligendo al presidente por los defectos de ejecución de las obras realizadas por el contratista cuando este sea un profesional debidamente habilitado para ello y el presidente actuó diligentemente al contratarlo, revisando que efectivamente dicho contratista fuera un verdadero profesional de la actividad, de tal forma que debe presumirse que tiene experiencia y suficientes conocimientos para un ejercicio correcto de la lex artis. Tal como vienen declarando los tribunales (SAP Zaragoza, Sec. 5ª, nº 497/2011 (LA LEY 180909/2011), de 8 de septiembre; SAP Alicante, Elche, Sec. 9ª, nº 307/2011, de 4 de julio (LA LEY 153746/2011); y SAP Vizcaya, Sec. 5ª, nº 108/2018, de 11 de abril (LA LEY 81218/2018)), quien encarga una obra a una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de riesgos inherentes al cometido que desempeña, no debe responder por los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia o dirección.
4. ¿Puede la comunidad de propietarios sancionar a los comuneros que incumplan la obligación de confinamiento?
Otra cuestión de interés en estos momentos es la relativa al incumplimiento de las medidas de confinamiento de los vecinos del edificio y qué medidas coercitivas puede adoptar la comunidad de propietarios ante dicho incumplimiento.
Los comuneros tienen prohibido temporalmente el uso de las zonas o instalaciones comunes —salvo aquellas necesarias para la habitabilidad de la vivienda— mientras pesista la obligación de confinamiento, pues no está amparada la utilización de dichos elementos y/o instalaciones comunes (jardines, patios interiores, instalaciones deportivas, piscinas, etc.) por las excepciones que establece la restricción de movimientos el art. 7 del RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020).
Dado que estamos ante una obligación legal, no es necesario siquiera un acuerdo prohibitivo de dicho uso, sin perjuicio de que se recomienda que el presidente y/o el administrador comuniquen dicha prohibición a todos los comuneros.
Ante el incumplimiento de esta prohibición legal de uso de zonas comunes de carácter recreativo la comunidad de propietarios no podrá sancionar a dichos comuneros infractores pues no ostenta facultad sancionadora. Así lo declara de forma clara y contundente la SAP Las Palmas, Sec. 4ª, nº 392/2013, de 31 de octubre (LA LEY 201298/2013):
Ante el incumplimiento de esta prohibición legal de uso de zonas comunes de carácter recreativo la comunidad de propietarios no podrá sancionar a dichos comuneros infractores
«... Conforme a ese precepto de la Ley de Propiedad Horizontal, y la interpretación que hace el Tribunal Constitucional, el ordenamiento puede regular supuestos en que quede afectado el patrimonio (multa o privación de derechos) de una persona que cometa un ilícito civil. Pero la ley debe prever y otorgar esa facultad. No deja de ser una multa lo que se impone, y no existe habilitación legal para ello, pues cuando la norma regula la acción de cesación y sus efectos, está excluyendo cualquier otra sanción.
La interpretación contraria permitiría a las Comunidades de Propietarios, ya sea por vía estatutaria o por normas de régimen interior, tipificar acciones e imponer las sanciones que cada edificio considerara convenientes, al margen de cualquier tipo de autorización o habilitación legal. Cuando lo único que la ley contempla es la fijación de «reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio» (artículo quinto), y los «detalles de la convivencia y la adecuada utilización de los servicios y cosas comunes» (artículo sexto).
En el campo del derecho sancionador rige el principio de legalidad y no la libre autonomía de las partes. De manera que los estatutos no basta que no infrinjan la ley al tipificar conductas e imponer sanciones, sino que tienen que tener habilitación legal para hacerlo....»
En su virtud, será nula de pleno derecho la imposición de toda sanción comunitaria al comunero infractor, ya sea de naturaleza económica (ej. multa coercitiva) o de otro tipo, como por ejemplo, la privación de voto, pues dicha sanción solamente viene prevista en la Ley para el caso de morosidad, no estando facultada la comunidad para privar del derecho de voto por cualquier otro incumplimiento de las obligaciones legales o convencionales.
Todo ello sin perjuicio de que la comunidad representada por su presidente, y/o cualquier comunero unilateralmente, puedan formular la pertinente denuncia ante la autoridad competente por incumplimiento de la obligación de confinamiento, infracción que será sancionada de conformidad con lo dispuesto en el art. 20 del RD 463/2010 (LA LEY 3343/2020) y el art. 10 de la LO 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981), de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, pudiendo ser constitutiva dicha actuación de un ilícito administrativo o de un ilícito penal constitutivo de delito de desobediencia del art. 556 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), por razón de la gravedad de los hechos y atendiendo al riesgo a la colectividad que supone el incumplimiento (5) .
III. CONCLUSIONES
Es prolija y variada la problemática jurídica causada por la crisis sanitaria en el funcionamiento ordinario de las comunidades de propietarios.
Sería conveniente que el Gobierno de España aprobara un paquete de medidas extraordinarias para evitar la paralización en el funcionamiento de las comunidades de propietario, a causa de la inseguridad jurídica existente y en aras de evitar problemas de atipicidad, siguiendo el ejemplo del gobierno catalán que, con buen criterio, ha aprobado el Decreto Ley 10/2020, de 27 de marzo (LA LEY 4280/2020), por el que se establecen nuevas medidas extraordinarias para hacer frente al impacto sanitario, económico y social del COVID-19. También sería una buena ocasión para modernizar la regulación del régimen de la propiedad horizontal estatal previendo y fomentando el uso de las nuevas tecnologías en el funcionamiento ordinario de las comunidad de propietarios.