I.— IDEAS PREVIAS Y PLAN A SEGUIR
Los artículos 8 a (LA LEY 5843/2020)18 del RDL 16/2020, de 28 de abril (LA LEY 5843/2020) (BOE n.o 119, de 29 de abril; la disposición final séptima dispone que la norma entrará en vigor al día siguiente de su publicación), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, contienen una serie de normas, que a juicio del Gobierno, son las procedentes para que los operadores mercantiles y la jurisdicción de tal carácter puedan hacer frente a la crisis económica subsiguiente a la sanitaria provocada por el Covid-19 (vid., sobre el Proyecto, Rodríguez Ruiz de Villa, D. y Huerta Viesca, M.I., <Reflexiones y propuestas en materia concursal y preconcursal para la crisis producto del SARS-CoV2>, en Almacén de Derecho, 27 de abril de 2020).
En la Exposición de Motivos, II, se explican las razones de las reformas mercantiles propuestas:
«En el capítulo II se incluyen medidas en el ámbito concursal y societario. La crisis sanitaria del COVID-19 constituye un obstáculo adicional a la viabilidad de las empresas concursadas que puede determinar, bien la imposibilidad de suscribir o cumplir un convenio, abocando a las empresas a la liquidación, o bien una mayor dificultad de enajenar una unidad productiva que pudiera resultar viable. Es por ello que en el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020), por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, extendió a estas empresas la posibilidad de acceder a un expediente de regulación temporal de empleo en los términos del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
A las medidas ya adoptadas en dicho real decreto-ley, se añaden ahora otras, con una triple finalidad. En primer lugar, mantener la continuidad económica de las empresas, profesionales y autónomos que, con anterioridad a la entrada en vigor del estado de alarma, venían cumpliendo regularmente las obligaciones derivadas de un convenio, de un acuerdo extrajudicial de pagos o de un acuerdo de refinanciación homologado. Respecto de estos deudores, se aplaza el deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, el deudor conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquel; así mismo, se facilita la modificación del convenio o del acuerdo extrajudicial de pagos o del acuerdo de refinanciación homologado. Respecto de estos últimos se permite además la presentación de nueva solicitud sin necesidad de que transcurra un año desde la presentación de la anterior.
En segundo lugar, se trata de potenciar e incentivar la financiación de las empresas para atender sus necesidades transitorias de liquidez, calificando como créditos contra la masa, llegado el caso de liquidación, los créditos derivados de compromisos de financiación o de prestación de garantías a cargo de terceros, incluidas las personas especialmente relacionadas con el concursado, que figuraran en la propuesta de convenio o en la propuesta de modificación del ya aprobado por el juez. En este mismo sentido, con el fin de facilitar el crédito y la liquidez de la empresa, se califican como ordinarios los créditos de las personas especialmente vinculadas con el deudor en los concursos que pudieran declararse dentro de los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma.
Por último, para evitar el previsible aumento de litigiosidad en relación con la tramitación de concursos de acreedores en los Juzgados de lo Mercantil y de Primera Instancia, se establecen una serie de normas de agilización del proceso concursal, como la confesión de la insolvencia, la tramitación preferente de determinadas actuaciones tendentes a la protección de los derechos de los trabajadores, a mantener la continuidad de la empresa y a conservar el valor de bienes y derechos, así como la simplificación de determinados actos e incidentes (subastas, impugnación de inventario y listas de acreedores o aprobación de planes de liquidación).
Finalmente, dentro de este Capítulo II se establecen dos normas que tratan de atenuar temporal y excepcionalmente las consecuencias que tendría la aplicación en la actual situación de las normas generales sobre disolución de sociedades de capital y sobre declaración de concurso, de modo tal que se permita a las empresas ganar tiempo para poder reestructurar su deuda, conseguir liquidez y compensar pérdidas, ya sea por la recuperación de su actividad ordinaria o por el acceso al crédito o a las ayudas públicas. De esta forma, se amplía la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2020 y se prevé que a los efectos de la causa legal de disolución por pérdidas no se computen las del presente ejercicio.
Al hilo de lo anterior, en la disposición derogatoria se deroga el artículo 43 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que establecía la suspensión del deber de solicitar el concurso durante la vigencia del estado de alarma y preveía que los jueces no admitirían a trámite solicitudes de concurso necesario hasta transcurridos dos meses desde la finalización de dicho estado.
Se trata, en definitiva, de evitar que el escenario posterior a la superación de la crisis del COVID-19 nos lleve a declaraciones de concurso o apertura de la fase de liquidación respecto de empresas que podrían ser viables en condiciones generales de mercado (valor en funcionamiento superior al valor de liquidación), con la consiguiente destrucción de tejido productivo y de puestos de trabajo.»
Por su parte, señalaba El Consejo General del Poder Judicial en su Primer Documento de Trabajo sobre Medidas Organizativas y Procesales para el Plan de Choque en la Administración de Justicia tras el Estado de Alarma lo siguiente (pág. 10):
El Covid-19 va a generar un importante impacto económico y social, que requerirá de los tribunales de lo mercantil un esfuerzo excepcional
«Además del principal efecto que el COVID-19 está provocando sobre la salud, es indudable que va a generar un importante impacto económico y social, que requerirá de los tribunales de lo mercantil un esfuerzo excepcional.
El principal impacto se producirá en la solicitud de procedimientos de insolvencia. El objetivo primordial de las medidas a adoptar debe ser que la tramitación ágil y sin dilaciones de los procedimientos facilite la continuidad de muchas empresas y de la actividad de los profesionales afectados por la crisis, obtener el máximo rendimiento económico de los activos, salvar el tejido industrial y la conservación de los puestos de trabajo, en la medida de lo posible.»
Por tanto, la Exposición de Motivos señala que se establecen tres tipos de medidas concursales, tendentes todas ellas a mantener la actividad empresarial y a evitar, que a consecuencia del Covid-19 y de la crisis económica subsiguiente, desaparezcan del mercado una serie indeterminada de empresarios. Luego añade dos más, una, de nuevo, de tipo concursal y otra referente al Derecho de sociedades.
A la vista de lo anterior, cinco deben ser los apartados de estas páginas, a los que se añade este y se añadirá un último de conclusiones.
Siendo estas páginas una primera introducción a estas normas, solo se procura en ellas realizar un análisis de las mismas tendente a explicar su contenido y a señalar las dificultades de interpretación o de aplicación que puedan generar, quedando al margen consideraciones de política jurídica, excepto esta de tipo general: no es posible con la mera promulgación de normas que se evite el colapso de la jurisdicción mercantil, el cual solo se superará con una significativa dotación de medios de todo tipo.
II.— LA MODIFICACIÓN DEL CONVENIO
Establecen los artículos 8 (LA LEY 5843/2020), 1 y 2, y 9 del RDL 16/2020 (LA LEY 5843/2020):
«Modificación del convenio concursal.
1. Durante el año siguiente a contar desde la declaración del estado de alarma, el concursado, podrá presentar propuesta de modificación del convenio que se encuentre en período de cumplimiento. A la solicitud deberá acompañar una relación de los créditos concursales que estuvieran pendientes de pago y de aquellos que, habiendo sido contraídos durante el período de cumplimiento del convenio no hubieran sido satisfechos, un plan de viabilidad y un plan de pagos.
La propuesta de modificación se tramitará con arreglo a las mismas normas establecidas para la aprobación del convenio originario, si bien la tramitación será escrita, cualquiera que sea el número de acreedores. Las mayorías del pasivo exigibles para la aceptación de la propuesta de modificación serán las mismas que las exigidas para la aceptación de la propuesta del convenio originario, cualquiera que sea el contenido de la modificación. En ningún caso la modificación afectará a los créditos devengados o contraídos durante el período de cumplimiento del convenio originario ni a los acreedores privilegiados a los que se hubiera extendido la eficacia del convenio o se hubieran adherido a él una vez aprobado, a menos que voten a favor o se adhieran expresamente a la propuesta de modificación.
2. El juez dará traslado al concursado de cuantas solicitudes de declaración del incumplimiento del convenio se presenten por los acreedores dentro de los seis meses a contar desde la declaración del estado de alarma, pero no las admitirá a trámite hasta que transcurran tres meses a contar desde que finalice ese plazo. Durante esos tres meses el concursado podrá presentar propuesta de modificación del convenio, que se tramitará con prioridad a la solicitud de declaración de incumplimiento.»
«Aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación.
1. Durante el plazo de un año a contar desde la declaración del estado de alarma, el deudor no tendrá el deber de solicitar la liquidación de la masa activa cuando conozca la imposibilidad de cumplir con los pagos comprometidos o las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio concursal, siempre que el deudor presente una propuesta de modificación del convenio y esta se admita a trámite dentro de dicho plazo. La propuesta de modificación del convenio se tramitará conforme a lo establecido en el artículo 8.1.
2. Durante el plazo previsto en el apartado anterior, el juez no dictará auto abriendo la fase de liquidación aunque el acreedor acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar la declaración de concurso.
3. En caso de incumplimiento del convenio aprobado o modificado dentro de los dos años a contar desde la declaración del estado de alarma, tendrán la consideración de créditos contra la masa los créditos derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza que se hubieran concedido al concursado o derivados de garantías personales o reales constituidas a favor de este por cualquier persona, incluidas las que, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él, siempre que en el convenio o en la modificación constase la identidad del obligado y la cuantía máxima de la financiación a conceder o de la garantía a constituir.»
Varias son las cuestiones que plantean estas normas:
1º.— Ante todo, el primer inciso del párrafo primero del apartado 1 del artículo 8, faculta del deudor concursado en fase de cumplimiento de convenio a presentar, durante el año siguiente la declaración del estado de alarma, una propuesta de modificación del mismo.
Esta propuesta de modificación del convenio, señala el último inciso del segundo párrafo de este apartado, no afectará a los créditos devengados o contraídos durante el período de cumplimiento del convenio originario ni a los acreedores privilegiados a los que se hubiera extendido la eficacia del convenio o se hubieran adherido a él una vez aprobado, a menos que voten a favor o se adhieran expresamente a la propuesta de modificación.
Los créditos vinculados por el convenio son los ordinarios y los subordinados y pueden serlo los privilegiados en determinadas condiciones (artículo 134 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003)). En tal caso, no les afecta la modificación del convenio si no votan a favor o se adhieren a la misma.
Las anteriores normas se basan en una distinción del Derecho concursal que en la Ley Concursal está (bastante) confusa —por lo que aquí se simplifica al máximo- y que, debido a la gravedad de la crisis económica que se espera, puede tener relevancia.
Hay que distinguir dos grupos de acreedores.
Por un lado, los acreedores concursales ordinarios y subordinados (y los privilegiados en los supuestos de los apartados 2 y 3 del artículo 134 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003)), que son los únicos que tienen la facultad de solicitar al juez la declaración de incumplimiento del convenio, ya que tal facultad se circunscribe a los acreedores afectados por el convenio. Así, el artículo 140, 1, primer inciso, de la Ley Concursal, dispone:
«Cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte podrá solicitar del juez la declaración de incumplimiento.»
Por otro lado, los acreedores privilegiados a los que no les afecta el convenio, contra la masa y por deudas posteriores a la aprobación del convenio, a los que se refiere el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 142 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003), apartado que señala:
«El deudor deberá pedir la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél. Presentada la solicitud, el juez dictará auto abriendo la fase de liquidación.
Si el deudor no solicitara la liquidación durante la vigencia del convenio, podrá hacerlo cualquier acreedor que acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso según lo dispuesto en el artículo 2.4. Se dará a la solicitud el trámite previsto en los artículos 15 y 19 y resolverá el juez mediante auto si procede o no abrir la liquidación.»
Estos acreedores, si estiman que existe una insolvencia sobrevenida, pueden solicitar la liquidación concursal y «la quiebra de la quiebra», que parece que finaliza con la aplicación del artículo 176 bis, referido a la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa. Más aún, el deudor en fase de convenio debe solicitar la liquidación cuando «conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél».
Ahora bien, el apartado 1 del artículo 9 establece que durante el plazo de un año a contar desde la declaración del estado de alarma, el deudor no tiene el deber ex artículo 142, 2, de la Ley Concursal y añade, «siempre que el deudor presente una propuesta de modificación del convenio y esta se admita a trámite dentro de dicho plazo». Y el apartado segundo añade que durante este plazo el juez no dictará auto abriendo la fase de liquidación aunque se acredite por el acreedor la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar la declaración de concurso.
Surgen en relación a estas normas varios problemas:
- a) La norma es apartado 1 del artículo 9 es ilógica, ya que la propuesta de modificación de convenio no afecta a estos últimos acreedores y es así posible que la insolvencia pueda subsistir pese a la aprobación de la modificación del convenio.
Dicho de otra forma, parece que la norma acaba confundiendo estos dos distintos grupos de acreedores.
Y, además, hay que notar que los acreedores a los que no afecta el convenio sí pueden ejercitar contra el deudor las acciones pertinentes, incluso de tipo ejecutivo.
- b) Un segundo problema viene determinado porque se sobreponen dos plazos de un año: ¿cómo se sabe que el deudor presentará durante el primer plazo una propuesta de convenio y que esta se admitirá a trámite durante el mismo, presentación y admisión que son condición para que el segundo plazo sea operativo?
- c) Un tercer problema surge si se advierte que la norma presupone que el juez admitirá a trámite la solicitud del acreedor ex artículo 142, 2, ya que establece que no dictara el auto de apertura de la fase de liquidación durante el plazo de un año a contar desde la declaración del estado de alarma, lo que implica que el procedimiento ha llegado a este punto.
Además, ello determina que el juez, pasado tal plazo, sí dictará tal auto y, mientras tanto, puede estar tramitándose una propuesta de modificación del convenio presentada en el plazo de un año y no concluida durante el mismo, propuesta que incluso puede estar ya aprobada pasado ya el plazo de un año, lo cual es ilógico.
- d) Y un cuarto problema surge en virtud de la norma del apartado 2 del artículo 8, que establece que el juez no admitirá de inmediato a trámite las solicitudes de declaración de incumplimiento del convenio que se presenten dentro de los seis meses a contar desde la declaración del estado de alarma, sino que se las trasladará al deudor, admitiéndolas a trámite a los tres meses de su presentación, pudiendo en este plazo presentar el deudor una propuesta de modificación de convenio, que se tramitará con prioridad a la solicitud del acreedor. De esta forma, el plazo de un año puede quedar reducido significativamente si la solicitud del acreedor es próxima a la finalización del estado de alarma (o se ha presentado durante el mismo).
Hay que entender que si no se presenta la propuesta de modificación del convenio en este plazo de tres meses, ya no podrá presentarse, salvo que quede firme la sentencia desestimatoria del incumplimiento antes del plazo fijado en el apartado 1 del artículo 8.
En este caso, no se sabe qué sucede con las solicitudes de declaración de incumplimiento del convenio que se presenten transcurrido el plazo de seis meses, pero, como nada se dice en la norma, se debe concluir que se admiten a trámite, en cuyo caso el deudor ya no podrá presentar una propuesta de modificación pese a lo establecido en el apartado 1, lo cual vuelve a ser ilógico. Y, como sea que ya no puede presentar dicha propuesta de modificación, tampoco juega el plazo del apartado 1 del artículo 9.
2º.— Por lo que se refiere a la modificación del convenio, hay que señalar:
a) A la solicitud de modificación, señala el segundo inciso del apartado 1 del artículo 8, se deberá acompañar una relación de los créditos concursales que estuvieran pendientes de pago y de aquellos que, habiendo sido contraídos durante el período de cumplimiento del convenio, no hubieran sido satisfechos, un plan de viabilidad y un plan de pagos.
La norma del artículo 8, 1, segundo inciso, dispone que la propuesta de modificación del convenio debe recoger los créditos que han «sido contraídos durante el período de cumplimiento del convenio (y) no hubieran sido satisfechos», lo que es lógico porque, aunque no les afecta ni el convenio ni su modificación, sí es una información relevante para que los acreedores concursales ordinarios tomen su decisión sobre la propuesta.
A este respecto, conviene señalar que la última frase de la norma del inciso final del párrafo segundo del apartado 1 del este artículo («[e]n ningún caso la modificación afectará a los créditos devengados o contraídos durante el período de cumplimiento del convenio originario ni a los acreedores privilegiados a los que se hubiera extendido la eficacia del convenio o se hubieran adherido a él una vez aprobado, a menos que voten a favor o se adhieran expresamente a la propuesta de modificación»), solo es de aplicación a los créditos privilegiados, limitándose a recoger lo que es una regla general en relación a los mismos.
b) La propuesta de modificación se tramitará con arreglo a las mismas normas establecidas para la aprobación del convenio originario, con la salvedad de que la tramitación será escrita.
Por tanto, esta norma no tiene en cuenta, por un lado, que, aprobado el convenio, el administrador concursal ha cesado y, por otro, que se debe actualizar la lista de acreedores concursales y el inventario. Así, con esta norma, la modificación del convenio en la práctica no puede tramitarse.
La propuesta solo la votan los acreedores concursales ordinarios y hay que suponer que, en el supuesto de que todos los acreedores sean ya subordinados, la modificación deberá ser aceptada por estos.
Como se verá más adelante, establece el artículo 14, c):
«Hasta que transcurra un año a contar desde la declaración del estado de alarma, se tramitarán con carácter preferente:
Las propuestas de convenio o de modificación de los que estuvieran en período de cumplimiento, así como los incidentes de oposición a la aprobación judicial del convenio.»
c) En relación a las mayorías para la aprobación de la modificación, el segundo inciso del párrafo segundo del apartado 1 del artículo señala que «serán las mismas que las exigidas para la aceptación de la propuesta del convenio originario, cualquiera que sea el contenido de la modificación.» Así, se estará la mayoría exigida para la aprobación del convenio originario, incluso si el contenido de la modificación determinaría la necesidad de otra, superior o inferior.
Y, en fin, se establece en el último inciso del párrafo segundo de este apartado que la modificación no afecta «a los créditos devengados o contraídos durante el período de cumplimiento del convenio originario» ni a los acreedores privilegiados a los que se hubiera extendido la eficacia del convenio originario, «a menos que voten a favor o se adhieran expresamente a la propuesta de modificación».
No queda claro si juega en este caso la norma del artículo 134, 3, de la Ley Concursal.
3º.— Se ha señalado ya que hay que distinguir (en líneas generales) entre los acreedores concursales ordinarios y subordinados, que son los afectados por el convenio, y los acreedores privilegiados, contra la masa y por deudas posteriores a la aprobación del convenio.
En relación a esta distinción, ya de por sí problemática, como se ha señalado, hay además una cuestión adicional en relación a la calificación que tienen los acreedores posteriores a la aprobación del convenio si este se declara incumplido y se abre la liquidación concursal.
Así, en virtud del artículo 84, 2, 5º, de la Ley Concursal, serían deudas de la masa, ya que son «generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso (…) hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, o declare la conclusión del concurso».
Por su parte, y en virtud del punto 11º, segundo párrafo, de este apartado, en el supuesto de liquidación, «los créditos concedidos al concursado en el marco de un convenio», que, en puridad, son una parte de los créditos recogidos en el punto 5º, serán de la masa, pero conforme a lo dispuesto al artículo 100, 5, «se satisfarán en los términos fijados en el convenio». Ahora bien, en virtud del tercer párrafo del punto 5º:
«Esta clasificación no se aplica a los ingresos de tesorería realizados por el propio deudor o por personas especialmente relacionadas a través de una operación de aumento de capital, préstamos o actos con análoga finalidad.»
Por último, la cuestión se complica más al establecer el artículo 9, 3:
«En caso de incumplimiento del convenio aprobado o modificado dentro de los dos años a contar desde la declaración del estado de alarma, tendrán la consideración de créditos contra la masa los créditos derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza que se hubieran concedido al concursado o derivados de garantías personales o reales constituidas a favor de este por cualquier persona, incluidas las que, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él, siempre que en el convenio o en la modificación constase la identidad del obligado y la cuantía máxima de la financiación a conceder o de la garantía a constituir.»
Esta norma no es de fácil interpretación. Para empezar, está mal ubicada, ya que se refiere al incumplimiento de un convenio original o modificado y debería así estar en el artículo anterior. Por tanto, nada dice de lo que sucedería con estos créditos en caso de que la liquidación se abriera en virtud de lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003). Y se deduce que se refiere a los préstamos recogidos en un convenio o en una modificación del mismo por su inciso final.
Dicho esto, la norma excepciona el artículo 100, 5, en dos puntos: por un lado, los créditos recogidos en el apartado 3 del artículo 9 lo serán contra la masa en todo caso en una eventual liquidación concursal consecuencia de un incumplimiento de un convenio aprobado o de convenio cuya modificación se ha aprobado dentro de los años a contar desde la declaración del estado de alarma; por otro, lo serán incluso si son de personas especialmente relacionadas con el concursado (que son subordinados).
No se alcanza a entender, al menos en relación a la modificación del convenio, la razón de este plazo de dos años.
La disposición transitoria, 2 y 3, del RDL 19/2020 señala:
«Previsiones en materia de concurso de acreedores.
Si durante la vigencia del estado de alarma y hasta la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley, algún deudor hubiera presentado solicitud de apertura de la fase de liquidación ante la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio, el Juez no proveerá sobre la misma si el deudor presentara propuesta de modificación del convenio conforme a las disposiciones del presente real decreto-ley.
Si en la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley algún acreedor hubiera presentado solicitud de apertura de la fase de liquidación o de declaración de incumplimiento de convenio, se aplicará lo dispuesto en los artículos 8 y 9.»
En realidad, esta norma del apartado 3 ya se recoge en el artículo 8 y 9, de forma que carece de utilidad (hay que entender que no se aplica a solicitudes de apertura de fase de liquidación o de declaración de incumplimiento presentadas antes del inicio del estado de alarma).
Y en la norma del apartado 2 hay que entender que no se provee por el juez durante todo el tiempo que el deudor puede presentar propuesta de modificación.
Por lo que se refiere a los acuerdos extrajudiciales de pago, dispone el artículo 8, 3:
«Las mismas reglas serán de aplicación a los acuerdos extrajudiciales de pago.»
Además, establece el artículo 17:
«Agilización de la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos.
Durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al Juzgado.»
Poco hay que añadir sobre esta norma, cuyo presupuesto fáctico no es otro, por un lado, que los honorarios del mediador, calculados como los del administrador concursal (disposición adicional octava de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003)), muchas veces son simbólicos, y, por otro, que son a menudo difíciles de cobrar.
Y, en fin, por lo que se refiere a los acuerdos de refinanciación, establece el artículo 10:
«Acuerdos de refinanciación.
1. Durante el plazo de un año a contar desde la declaración del estado de alarma, el deudor que tuviere homologado un acuerdo de refinanciación podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de concurso que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones con acreedores para modificar el acuerdo que tuviera en vigor o para alcanzar otro nuevo, aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación.
2. Durante los seis meses siguientes a la declaración del estado de alarma, el juez dará traslado al deudor de cuantas solicitudes de declaración de incumplimiento del acuerdo de refinanciación se presenten por los acreedores, pero no las admitirá a trámite hasta que transcurra un mes a contar desde la finalización de dicho plazo de seis meses. Durante ese mes el deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de concurso que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones con acreedores para modificar el acuerdo que tuviera en vigor homologado o para alcanzar otro nuevo, aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación. Si dentro de los tres meses siguientes a la comunicación al juzgado, el deudor no hubiera alcanzado un acuerdo de modificación del que tuviera en vigor u otro nuevo, el juez admitirá a trámite las solicitudes de declaración de incumplimiento presentadas por los acreedores.»
III.— EL DEBER DEL DEUDOR DE SOLICITAR EL CONCURSO
Establece el artículo 11 del RDL 16/2020 (LA LEY 5843/2020):
«Régimen especial de la solicitud de declaración del concurso de acreedores.
1. Hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente para la declaración de este la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
2. Hasta el 31 de diciembre de 2020, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde la declaración del estado de alarma. Si antes del 31 de diciembre de 2020 el deudor hubiera presentando solicitud de concurso voluntario, se admitirá ésta a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario.
3. Si antes del 30 de septiembre de 2020 el deudor hubiera comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se estará al régimen general establecido por la ley.»
A consecuencia de la promulgación de esta norma, se deroga por la disposición derogatoria única, el artículo 43 del RDL 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que entró en vigor el 18, cuyo apartado 1 establecía:
«Plazo del deber de solicitud de concurso.
Mientras esté vigente el estado de alarma, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso. Hasta que transcurran dos meses a contar desde la finalización del estado de alarma, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hubieran presentado durante ese estado o que se presenten durante esos dos meses. Si se hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, se admitirá éste a trámite, con preferencia, aunque fuera de fecha posterior.»
En relación a esta norma, hay que señalar:
1º.— El apartado 1 en su párrafo primero establece que el deudor insolvente no tendrá hasta el 31 de diciembre de 2020 el deber de solicitar el concurso (de la interpretación sistemática de los apartados 1 y 2 se desprende que tiene tal deber el día 31).
Como es sabido, el deudor tiene, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5, 1, de la Ley Concursal, el deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
Pues bien, hasta el 31 de diciembre de 2020 se excepciona tal deber (lo que no significa que el deudor no pueda, si lo estima conveniente a sus intereses, solicitar la declaración de concurso voluntario).
2º.— El apartado 1 de este artículo señala que el deudor que haya realizado una comunicación ex artículo 5 bis de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) hasta el 31 de diciembre de 2020 no tiene tampoco el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario hasta tal día, señalando el apartado 3 que si antes del 30 de septiembre de 2020 el deudor hubiera presentado tal comunicación, se estará al régimen general establecido por la ley, o sea, el del artículo 5 bis de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003).
Nada impide que, dentro de los dos meses siguientes a su estado de insolvencia, el deudor realice la comunicación ex art. 5 de la Ley Concursal
La interpretación sistemática de ambas normas no es fácil, estimándose que lleva a la siguiente conclusión: nada impide que, dentro de los dos meses siguientes a su estado de insolvencia, el deudor realice la comunicación ex artículo 5 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003); ahora bien, si realiza tal comunicación del día 30 de septiembre de 2020 en adelante, tiene el deber de solicitar el concurso desde el 31 de diciembre de 2021, a la vista de los términos del apartado 1 de la norma («Hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado»); si antes del 30 de septiembre, y al deberse estar al régimen general establecido en la Ley Concursal por mor del apartado 3, el deudor tendrá el deber de solicitar el concurso en el plazo de tres meses más uno que establece el artículo 5 bis a contar desde la comunicación.
3º.— El apartado 2 de la norma, en consonancia con lo anterior, establece que las solicitudes de concurso necesario presentadas desde la declaración del estado de alarma no se admitirán a trámite hasta el 31 de diciembre, pero si antes de tal día el deudor hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, la misma se admite en todo caso con preferencia.
Nótese que lo que sí puede hacer el acreedor es ejercer sus acciones, incluso las ejecutivas.
Para finalizar, dispone la disposición transitoria segunda, 1:
«Si durante la vigencia del estado de alarma y hasta la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley se hubiera presentado alguna solicitud de concurso necesario, se aplicará lo dispuesto en el artículo 11.»
En realidad, esta norma ya se recoge en el artículo 11, de forma que carece de utilidad.
IV.— CRÉDITOS DE PERSONAS ESPECIALMENTE RELACIONADAS CON EL DEUDOR
El artículo 12 del RDL 16/2020 (LA LEY 5843/2020) establece:
«Financiaciones y pagos por personas especialmente relacionadas con el deudor.
1. En los concursos de acreedores que se declaren dentro de los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma, tendrán la consideración de créditos ordinarios, los derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza, que desde la declaración del estado de alarma le hubieran sido concedidos al deudor por quienes, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él.
2. En los concursos de acreedores que se declaren dentro de los dos años siguientes la declaración del estado de alarma, tendrán la consideración de créditos ordinarios, aquellos en que se hubieran subrogado quienes según la ley tengan la condición de personas especialmente relacionadas con el deudor como consecuencia de los pagos de los créditos ordinarios o privilegiados realizados por cuenta de este, a partir de la declaración de ese estado.»
La norma, por lo que se refiere a su interpretación, no plantea especiales problemas; lo que no parece que sea suficiente la calificación de ordinarios de los créditos derivados de ingresos de tesorería concedidos al deudor por quienes tienen la condición de personas especialmente relacionadas con el deudor concedidos desde la declaración del estado de alarma para incentivarlos.
V.— NORMAS PROCESALES
Disponen los artículos 13 a (LA LEY 5843/2020)16 del RDL 16/2020 (LA LEY 5843/2020):
«Impugnación del inventario y de la lista de acreedores.
1. En los concursos de acreedores en los que la administración concursal aún no hubiera presentado el inventario provisional y la lista provisional de acreedores y en los que se declaren dentro de los dos años a contar desde la declaración del estado de alarma, en los incidentes que se incoen para resolver las impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores, los únicos medios de prueba admisibles serán las documentales y las periciales, sin que sea necesaria la celebración de vista salvo que el Juez del concurso resuelva otra cosa.
2. La falta de contestación a la demanda por cualquiera de los demandados se considerará allanamiento, salvo que se trate acreedores de derecho público.
3. Los medios de prueba de que intenten valerse las partes deberán acompañar necesariamente a la demanda incidental de impugnación y a las contestaciones que se presenten.
«Tramitación preferente.
Hasta que transcurra un año a contar desde la declaración del estado de alarma, se tramitarán con carácter preferente:
- a) Los incidentes concursales en materia laboral.
- b) Las actuaciones orientadas a la enajenación de unidades productivas o a la venta en globo de los elementos del activo.
- c) Las propuestas de convenio o de modificación de los que estuvieran en período de cumplimiento, así como los incidentes de oposición a la aprobación judicial del convenio.
- d) Los incidentes concursales en materia de reintegración de la masa activa.
- e) La admisión a trámite de la solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación o de la modificación del que estuviera vigente.
- f) La adopción de medidas cautelares y, en general, cualesquiera otras que, a juicio del Juez del concurso, puedan contribuir al mantenimiento y conservación de los bienes y derechos.»
«Enajenación de la masa activa.
1. En los concursos de acreedores que se declaren dentro del año siguiente a la declaración del estado de alarma y en los que se encuentren en tramitación a dicha fecha, la subasta de bienes y derechos de la masa activa deberá ser extrajudicial, incluso aunque el plan de liquidación estableciera otra cosa.
2. Se exceptúa de lo establecido en el apartado anterior la enajenación, en cualquier estado del concurso, del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas, que podrá realizarse bien mediante subasta, judicial o extrajudicial, bien mediante cualquier otro modo de realización autorizado por el juez de entre los previstos en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LA LEY 1181/2003).
3. Si el juez, en cualquier estado del concurso, hubiera autorizado la realización directa de los bienes y derechos afectos a privilegio especial o la dación en pago o para pago de dichos bienes, se estará a los términos de la autorización.»
«Aprobación del plan de liquidación.
1. Cuando a la finalización del estado de alarma hubieran transcurrido quince días desde que el plan de liquidación hubiera quedado de manifiesto en la oficina del juzgado, el Juez deberá dictar auto de inmediato, en el que, según estime conveniente para el interés del concurso, aprobará el plan de liquidación, introducirá en él las modificaciones que estime necesarias u oportunas o acordará la liquidación conforme a las reglas legales supletorias.
2. Cuando a la finalización de la vigencia del estado de alarma el plan de liquidación presentado por la administración concursal aún no estuviera de manifiesto en la oficina del juzgado, el Letrado de la administración de justicia así lo acordará de inmediato y, una vez transcurrido el plazo legal para formular observaciones o propuestas de modificación, lo pondrá en conocimiento del Juez del concurso para que proceda conforme a lo establecido en el apartado anterior.»
Todas las normas anteriores tienen por finalidad aligerar la carga de trabajo de la jurisdicción mercantil durante el tiempo que, se prevé, estará (más) sobrecargada de trabajo por el impacto del Covid-19: las normas sobre simplificación de la impugnación del inventario y de la lista de acreedores del artículo 13, sobre la tramitación preferente de determinados asuntos del artículo 14 y sobre la enajenación de la masa activa del artículo 15 no plantean especiales problemas de interpretación.
Solo notar dos puntos.
En el artículo 13, 2, vuelve a dar un «privilegio» al acreedor público: «La falta de contestación a la demanda por cualquiera de los demandados se considerará allanamiento, salvo que se trate acreedores de derecho público.»
Como siempre, esta norma no estaba en los borradores que circulaban, pero siempre al final de cualquier modificación concursal se cuela una norma de tal tipo (si se me permite, me gustaría felicitar al que «está siempre al quite»).
El artículo 14 c) debería haber recogido la oposición a la modificación de convenio.
Por lo que se refiere a la norma del artículo 16 relativa a la aprobación del plan de liquidación, su apartado 1 reproduce el artículo 148, 2, de la Ley Concursal, añadiendo tan solo que el juez debe dictar «de inmediato» el auto referente a la liquidación y el apartado 2 el segundo párrafo del apartado 1 de este artículo, añadiendo de nuevo tan solo que el Letrado de la Administración de Justicia «de inmediato» pondrá de manifiesto el plan de liquidación. No se advierte, por ello, la necesidad de la norma y, en todo caso, hubiera sido mejor incluir todo el plan de liquidación entre las tramitaciones de carácter preferente del artículo 14.
Por último, la Exposición de Motivos transcrita señala que estas normas evitarán el previsible aumento de la litigiosidad de los Juzgados de lo Mercantil y de Primera Instancia, referencia a estos últimos que no se comprende bien. Por otro, se señala que se establecen normas de agilización procesal, como la confesión de la insolvencia, que no se sabe a qué se refiere.
VI.— DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD POR PÉRDIDAS
El artículo 18 del RDL 16/2020 (LA LEY 5843/2020) dispone:
«1. A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1 e) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (LA LEY 14030/2010), no se tomarán en consideración las pérdidas del presente ejercicio 2020. Si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso de acuerdo con lo establecido en el presente real decreto-ley.»
Dispone el citado artículo 363 (LA LEY 14030/2010), 1, e), de la Ley de Sociedades de Capital:
«Causas de disolución
1.La sociedad de capital deberá disolverse: Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.»
La interpretación sistemática de estas normas no es fácil. El primer inciso del apartado 1 señala que las perdidas sociales del ejercicio 2020 no se computan a los efectos del artículo 363, 1, e), y el segundo inciso determina que «[s]i en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente». Por tanto, caben tres posibilidades: (i) que sean exclusivamente las pérdidas de 2021 las que provoquen la disminución que da lugar a la necesidad de la Junta General de Socios, lo que sería absurdo si hubiera perdidas de los años anteriores al año 2020; (ii) que sean las perdidas del año 2021 y las de los años anteriores al año 2020 las que cuenten, pero así la norma sería inútil, ya que es obvio que en tal caso se debería convocar la Junta General de Socios del artículo 364 de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010), y (iii) que en 2022 contasen las pérdidas del 2020, de forma que así la norma tendría sentido, pero se contradeciría con la del apartado primero, que tiene un alcance general. No obstante todo ello, parece que lo más seguro sería decantarse por esta última opción.
VII.— CONCLUSIÓN
Un primer análisis de las normas contenidas en los artículos 8 a (LA LEY 5843/2020)17 del RDL 16/2020, de 28 de abril (LA LEY 5843/2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covi-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, pone de relieve una serie de defectos de técnica jurídica que pueden, con probabilidad, provocar que dichas normas sean difícilmente aplicables.