I.
PRELIMINAR (1)
En el art. 43 del RDLey 8/2020 (LA LEY 3655/2020) de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID 19 que deja sin efecto el deber de solicitar la declaración de concurso del deudor que se encuentre en estado de insolvencia durante la vigencia del estado de alarma relativo al COVID 19, aunque hubiera vencido el plazo contemplado en el art. 5 bis Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LA LEY 1181/2003) (en adelante LC), inadmitiéndose las solicitudes de concurso necesario durante tal estado y hasta dos meses después,
no se hace referencia alguna al incumplimiento del convenio concursal
.
Pueden surgir dudas entonces sobre si durante el estado de alarma:
-
— subsiste el deber del deudor de solicitar la apertura de la liquidación si, vigente un convenio concursal, conoce la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquel (art. 142. 2. I LC (LA LEY 1181/2003));
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— si cualquier acreedor, vigente el convenio, podrá solicitar la liquidación si el deudor no la solicitara y aquel fuera capaz de acreditar la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso según lo dispuesto en el art. 2.4 LC (LA LEY 1181/2003) (art. 142. 2. II LC (LA LEY 1181/2003));
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— cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte podrá solicitar del juez la declaración de incumplimiento (art. 140 LC (LA LEY 1181/2003)).
Sobre tales cuestiones ya se manifestó la primera doctrina que se aproximó a las normas concursales contenidas en el RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020), la cual, tras echar de menos alguna referencia al incumplimiento del convenio concursal en el art. 43 de tal RDL (LA LEY 3655/2020), alude a la STS de 13 de abril de 2016 (LA LEY 29700/2016) (La Ley 29700/2016) que establece que el art. 142. 2. I LC (LA LEY 1181/2003) no está sujeto al plazo de dos meses y destaca que si durante el estado de alarma acontece el incumplimiento del convenio, nacerán con él tanto el deber de solicitar la liquidación a cargo del deudor como el derecho de los acreedores a denunciar el incumplimiento (art. 140 LC (LA LEY 1181/2003)) o la aparición de la «reinsolvencia» (art. 142. 2. II LC) (2) .
En efecto, resulta cuanto menos cuestionable que las normas de emergencia no hayan abordado aún el tema (3) , pero mientras no exista norma especial al respecto en otro sentido, subsiste el deber del deudor de solicitar la apertura de la liquidación cuando sea consciente de la imposibilidad de cumplir tanto el convenio como las obligaciones contraídas una vez aprobado este y los acreedores podrán solicitar la declaración de incumplimiento del convenio y también la apertura de la liquidación si pueden acreditar alguno de los hechos reveladores de la insolvencia del art. 2.4 LC (LA LEY 1181/2003).
No obstante, con respecto a esta última posibilidad, poniendo en relación las normas concursales sobre incumplimiento del convenio concursal, en concreto el art. 142. 2. II LC (LA LEY 1181/2003) y el art. 43.1 del RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020) y realizando una interpretación que tenga en cuenta «la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas» (art. 3.1 CC (LA LEY 1/1889)) perteneciente a las reglas de la hermenéutica clasica, puede defenderse que vigente un convenio, hasta que transcurran dos meses a contar desde la finalización del estado de alarma, los jueces no deben admitir a trámite las solicitudes de liquidación de cualquier acreedor capaz de acreditar la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso según lo dispuesto en el art. 2.4 LC (LA LEY 1181/2003).
Por otra parte, parece amparado por el debido ejercicio de los derechos conforme a la buena fe del art. 7.1 CC (LA LEY 1/1889) que los acreedores no soliciten la declaración de incumplimiento de un convenio mientras dure el estado de alarma (4) . En todo caso, la paralización de las actuaciones judiciales salvo en lo más urgente, esto es, lo que de no tramitarse podría causar perjuicio irreparable (5) , lleva a pensar que aunque se solicite la declaración de incumplimiento de convenio durante el estado de alarma, esta no se tramitaría, lo cual desincentivará sin duda estas solicitudes.
En cuanto a la posibilidad contemplada en el art. 142.3 LC (LA LEY 1181/2003) según la cual si cesa la actividad profesional o empresarial del deudor concursado, la Administración Concursal está legitimada para solicitar la apertura de la fase de liquidación, es obvio que el cese que puede fundar tal posibilidad no podría ser el establecido temporal y obligatoriamente en las normas excepcionales dictadas en relación con la pandemia.
Por cierto, en dichas normas excepcionales se están contemplando multitud de medidas económicas, financieras y laborales para tratar de minimizar el efecto negativo de la suspensión obligatoria de la actividad sobre el futuro y la subsistencia misma de las empresas. Siempre que tales medidas puedan ser aprovechas por los deudores en concurso habrán de ser diligentemente solicitadas y en concreto habrá de hacerlo el deudor en cuyo concurso esté vigente un convenio (6) . Ello podría tener gran relevancia en el convenio, posibilitando incluso evitar su incumplimiento.
En tal sentido, también sería muy relevante durante este tiempo intentar lograr una novación acordada del convenio (7) .
Sea como fuere, atendiendo estrictamente a la letra de las normas concursales y de la legislación de urgencia publicada hasta la fecha de cierre de este trabajo, debe asumirse que mientras no se promulgue norma especial en sentido diverso, habrá deudores que entiendan que el incumplimiento de un convenio concursal durante el estado de alarma hará surgir su deber de solicitar la apertura de la liquidación y tambièn podrá motivar el intento de declaración de incumplimiento del convenio por parte de cualquier acreedor afectado por el incumplimiento.
Con el objeto de prevenir el incumplimiento del convenio, o de defenderse frente a una posible solicitud de declaración de incumplimiento de convenio o la denuncia de la aparición de la «reinsolvencia» y dada la naturaleza fundamentalmente contractual del convenio concursal (8) , resulta pertinente plantearse:
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— si tendría alguna virtualidad que el deudor recurra a la regla rebus sic stantibus en relación con el cumplimiento del convenio;
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— si ante la solicitud de declaración de incumplimiento del convenio el deudor puede acudir a la fuerza mayor para enervar el incumplimiento.
Para dar respuesta a tales cuestiones, aparte de la naturaleza contractual del convenio, debe considerarse la absoluta excepcionalidad de las circunstancias económicas suscitadas por una pandemia no conocida en tiempos modernos, que ha obligado a suspender desde el Gobierno toda actividad económica considerada no esencial durante el período de alarma, lo cual traerá consecuencias de muy difícil previsión, pero motivará a buen seguro que los jueces sean sensibles ante un hipotético retraso en el pago correspondiente al contenido del convenio, sobre todo si resulta posible probar la viabilidad de la actividad del deudor.
La crisis que se está avecinando será seguramente de liquidez, no tanto de viabilidad, aunque es claro que las emprersas habrán de demostrarse capaces de generar liquidez una vez reanudada la actividad para fundar la viabilidad en el corto y medio plazo
II.
REGLA REBUS SIC STANTIBUS Y CUMPLIMIENTO DE CONVENIO CONCURSAL
Es sabido que nuestro derecho positivo parte de la vinculación de las partes al contrato (art. 1258 CC (LA LEY 1/1889)) y no regula la posibilidad de que ante la alteración de las circunstancias que sirvieron de base al contrato de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución, de manera que haga excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato y podrá pretender su revisión y si ésta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podría pedir aquél su resolución.
No obstante, en las sentencias de nuestro Tribunal Supremo sí se ha admitido la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus aunque con carácter muy restrictivo y condicionándola a la concurrencia de una alteración extraordinaria de las condiciones del contrato, una desproporción exorbitante fuera de todo cálculo entre las prestaciones de las partes contratantes y a la radical imprevisibilidad de las nuevas circunstancias. Por eso su ámbito de aplicación ha sido muy restringido, considerándose incluso como cláusula peligrosa que debe admitirse con cautela y habiéndose aplicado sólo en el ámbito de contratos de larga duración de tracto sucesivo y sólo de forma excepcional hasta el momento en relación con la crisis económica (9) .
Destacada autora (10) ha afirmado que la invocación de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus no sirve para cubrir el hiato jurídico existente entre el cumplimiento ordinario de las obligaciones y el concurso de acreedores y aun cuando eventualmente pudiera serlo, la inversión económica y temporal que ello conllevaría no resulta adecuada a la rapidez con que han de afrontarse las insolvencias en general en las que el factor tiempo es muy relevante.
No debe olvidarse que las excepcionales circunstancias económico financieras que ha traído consigo el estado de alarma afectan a ambas partes del convenio
En el momento actual no debe olvidarse que las excepcionales e imprevisibles circunstancias económico financieras que ha traído consigo el estado de alarma relacionado con la propagación del COVID 19 afectan a ambas partes del convenio, tanto al deudor como a sus acreedores, por lo que resulta en principio muy dudoso poder defender que se haya producido un desequilibro exorbitante de las obligaciones en perjuicio de una sola de las partes, el deudor. De hecho, el contenido del convenio ya supone una novación modificativa de los créditos que implica un sacrificio para los derechos de los acreedores titulares de créditos impagados, quienes lo aceptan confiando en la viabilidad de la actividad del deudor con el fin de lograr una solución a la insolvencia del deudor en el seno de un concurso que no se olvide que realmente supone una colectivización de sus pérdidas.
Pero el convenio no es la única solución del concurso.
Vigente un convenio concursal, los acreedores tienen derecho a que se les satisfagan sus créditos al menos en la medida en que se hayan visto novados por el peculiar contenido del convenio que han aceptado y si la situación económica general sobrevenida supone la inviabilidad sin remedio de la actividad del deudor y con ello la imposibilidad definitiva cumplir tal contenido, la liquidación debe sustituir a la solución convenida.
Sin embargo, si la viabilidad prospectiva de la actividad, base del cumplimiento del convenio, se mantiene y es demostrable, debe amparar la subsistencia del convenio mismo.
Ante todo, la situación podría resultar propicia para intentar lograr una novación acordada del convenio de acreedores, pero como ello puede llevar un tiempo, mientras tanto, no resultará inhabitual que durante el estado de alarma y la paralización económica ligada al mismo, un deudor en cuyo concurso esté en vigor un convenio necesite aplazar un pago relativo al contenido del convenio hasta después de tal situación excepcional, porque en caso contrario comprometería definitivamente la viabilidad de su actividad. Aunque al juez le está prohibido modificar el convenio, sí puede interpretarlo (art. 129.1 LC (LA LEY 1181/2003)) y no considerar incumplido un convenio por un retraso en el pago acogiendo tales argumentos, esto es, interpretando el calendario de pagos a la luz de las circunstancias excepcionales e imprevisibles actuales (11) .
Para ello el deudor podría acudir a la regla rebus sic stantibus e informar diligentemente y en tiempo al juez del retraso de un pago que debería efectuarse durante el período de alarma sobre la base de que realizarlo en el plazo establecido en el convenio afectaría de forma negativa e irreversible a la viabilidad misma e inmediata de su actividad, lo cual supondría para él, una de las partes del convenio, un sacrificio exorbitante, motivado exclusivamente en un cambio de las circunstancias del contrato absolutamente excepcional e imprevisible.
III.
LA FUERZA MAYOR FRENTE AL INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO CONCURSAL
Ante el silencio del art. 140. 1 LC (LA LEY 1181/2003) al respecto, la declaración judicial de incumplimiento del convenio no tiene en cuenta la intencionalidad, en concreto no dependerá de la culpabilidad del deudor. El juez deberá declarar el incumplimiento del convenio con independencia de que el incumplimiento se deba a la culpa de los acreedores o de un tercero, o se haya producido por imposibilidad sobrevenida o incluso por fuerza mayor.
Téngase en cuenta en primer lugar que la culpa del deudor en el incumplimiento del convenio sólo es tomada en consideración por el legislador a los efectos de fundar la calificación del concurso como culpable. En efecto, el art. 164.2.3º LC (LA LEY 1181/2003) establece que «en todo caso el concurso se calificará como culpable [...]: 3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado». De la letra del mencionado precepto cabe deducir que en la mente del legislador está la posibilidad de que pueda existir una apertura de oficio de la liquidación derivada de la declaración de incumplimiento del convenio (art. 143.1.5º LC (LA LEY 1181/2003)), con base en un incumplimiento que no sea imputable al deudor (12) .
Pero es que además, nada en nuestra Ley Concursal hace pensar que el deudor de buena fe tiene derecho a que la solución del concurso sea el convenio (13) , o que la liquidación concursal viene regulada como una especie de sanción para el deudor de mala fe. La solución del concurso en la Ley concursal española no depende de la buena o mala fe del deudor. El concurso persigue la mayor satisfacción posible de los acreedores del deudor y ello se puede conseguir en igual medida con cualquiera de las dos soluciones posibles que ofrece la Ley: el convenio o la liquidación. Si no se logra o se frustra la primera, surge la segunda.
No cabe duda de que las actuales circunstancias provocadas por el estado de alarma relacionado con la pandemia del COVID 19 pueden conceptuarse como fuerza mayor, esto es, como circunstancia imprevisible e inevitable que altera las condiciones de una obligación, pudiendo excluir la responsabilidad tanto contractual como extracontractual, en las relaciones entre privados e incluso cuando se trate de exigir responsabilidad a las administraciones públicas, salvo que establezca otra cosa la ley o la obligación misma (14) (art. 1105 CC (LA LEY 1/1889)). Ello sucederá sin duda en multitud de supuestos prácticos pertenecientes a diferentes ramas jurídicas en estos días.
Pero en nuestra Ley Concursal la fuerza mayor que impida al deudor el cumplimiento del convenio no excluye la posibilidad de que se declare el incumplimiento del convenio. Su consideración como causa impeditiva de la declaración de incumplimiento frustraría las expectativas de satisfacción de los créditos que los acreedores depositaron en el convenio, que la declaración de incumplimiento del convenio tiene como fin amparar.
En el concurso hay dos soluciones posibles, el convenio, solución acordada y la liquidación, solución impuesta a las partes. En ambas se pretende la mejor satisfacción de los derechos de crédito pendientes de satisfacción por parte de un deudor común insolvente, conservando en la medida de lo posible la actividad del deudor. En caso de falta, ineficacia o incumplimiento del convenio surge la liquidación.
Los acontecimientos económicos que están afectando a las empresas, singularmemte la paralización obligatoria y que pueden hoy conceptuarse como fuerza mayor para liberar de responsabilidad con relación al incumplimiento de obligaciones incidirán seguramente sobre la viabilidad de la actividad, cuya continuidad resulta la base del cumplimiento del convenio. En última instancia, si tal viabilidad no subsiste, el convenio debe desaparecer y dar paso a la otra forma de solucionar la insolvencia en el seno del concurso, la liquidación, igualmente apta para cumplir los fines del concurso. En todo caso, si la aludida fuerza mayor fuera la causante del incumplimiento del convenio, resulta claro que se debería excluir la imputabilidad al concursado del incumplimiento del convenio en relación con la calificacion culpable del concursal (art. 164.2.3º LC (LA LEY 1181/2003)).
Pero si la viabilidad subsiste, la extraordinaria e imprevisible circunstancia actual debe poder servir para enervar el incumplimiento puntual y pasajero, sobre la base de la fuerza mayor que haya impedido temporalmente, mientras duran las circunstancias excepcionales, el pago de una obligación en el tiempo pactado en el contenido del convenio.
IV.
CONCLUSIONES
Mientras no se dicte norma expresa al respecto en otro sentido, durante el estado de alarma:
-
— están en vigor las normas según las cuales cuando el deudor conozca la imposibilidad de cumplir un convenio debe solicitar la apertura de la liquidación y cualquier acreedor que estime incumplido un convenio en lo que le afecte podrá solicitar del juez la declaración de incumplimiento del convenio;
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— vigente un convenio concursal, cualquier acreedor podría intentar la apertura de la liquidación acreditando la existencia de alguno de los hechos reveladores de la insolvencia del art. 2.4 LC (LA LEY 1181/2003), aunque tal posibilidad debería matizarse poniéndola en relación con el art. 43.1 del RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020) y los jueces no deberían admitir a trámite ninguna solicitud en tal sentido hasta pasados dos meses a contar desde la finalización del estado de alarma;
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— no obstante, la imprevisibilidad y absoluta excepcionalidad del cambio en las circunstancias permiten que, dada la naturaleza contractual del convenio concursal y siempre a partir de la demostración de la viabilidad prospectiva de la actividad del deudor, base del cumplimiento del convenio, el deudor pueda acudir bien a la regla rebus sic stantibus para justificar la suspensión de pagos relativos al contenido del convenio mientras dure las circunstacias excepcionales, o bien a la fuerza mayor para enervar el incumplimiento del convenio o la alegación de la «reinsolvencia» por los acreedores vigente un convenio, durante esta temporada singular;
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— asimismo, a los efectos en su caso de la calificación concursal, no debería considerarse culpable, por fuerza mayor, el posible incumplimiento del convenio debido exclusivamente a las graves y excepcionales circunstancias relacionadas con el COVID 19.
Cuestión aparte es que la viabilidad demostrable de la actividad del deudor pueda también amparar el intento por este de lograr una modificación del convenio antes de que se declare su incumplimiento y su resolución, merced a una novación acordada o bien a la homologación judicial de una transacción o de una refinanciación relativas al contenido del convenio.
Asimismo, es un buen momento para decidir que vuelva a estar en vigor, y seguramente con carácter definitivo y no temporal, la posibilidad del llamado en la práctica «reconvenio», esto es, que ante el incumplimiento, realmente debería ser ante la previsión del incumplimiento del convenio, pueda proponerse y aceptarse mayoritariamente por los acreedores una modificación del convenio sujeta a la aprobación del juez del concurso (15) .