I. INTRODUCCIÓN
Todos sufrimos el coronavirus pero no de la misma manera. Muchas familias han perdido a un ser querido y muchos otros pelean contra la enfermedad con nuestro personal sanitario en primera línea: todos los aplausos se quedan cortos para trasladarles nuestra admiración y reconocimiento. Pero una parte esencial del parapeto contra el virus consiste en evitar el contagio, y para eso la limitación drástica del contacto es la mejor medida. Pero no es fácil mantener a un país confinado sin destrozar su economía y garantizando los suministros y el bienestar de los más vulnerables; hace falta el trabajo encomiable de miles de trabajadores (fuerzas de seguridad y militares, transportistas, personal de suministros de primera necesidad, servicios sociales o residencias, entre otros). Si este encierro es duro para todos, imaginemos lo que puede ser cuando los años, la enfermedad o la discapacidad son eternos (y a veces únicos) acompañantes. Son 450.000 personas, casi todas mayores (a las que hay que sumar otros100.000 usuarios de los centros de día cerrados estos días) las que necesitan de los servicios de ayuda a domicilio. Sin la entrega de las trabajadoras de estos servicios (la mayoría son mujeres) no sería posible atender a las necesidades básicas de estas personas: aseo, higiene personal y del entorno próximo, vestido, cuidado de la salud, alimentación y sueño.
Todos estos trabajadores se arriesgan mucho más al contagio que los que podemos permitirnos el teletrabajo, por lo que resulta esencial el cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, y en concreto la protección de los trabajadores contra los riesgos para su salud y su seguridad derivados de la exposición a agentes biológicos, con el correspondiente deber del empresario de proporcionarles equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones (los ya famosos EPI: mascarillas, batas quirúrgicas, gafas, guantes..), aunque es sabido cómo está el mercado de estos equipos y las dificultades para su adquisición. Hay que preservar su salud por imperativo legal y moral, y además porque es la única garantía de que los demás podamos preservar la nuestra. Sin embargo, como se verá en las líneas que siguen, esta situación se constituye en un reto para los juristas, ya que la realidad está desbordando el marco de aplicación de las normas.
II. EL REAL DECRETO 463/2020, DE 14 DE MARZO, POR EL QUE SE DECLARA EL ESTADO DE ALARMA PARA LA GESTIÓN DE LA SITUACIÓN DE CRISIS SANITARIA OCASIONADA POR EL COVID-19
Como es bien sabido, la Organización Mundial de la Salud elevó el pasado 11 de marzo de 2020 la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19 a pandemia internacional; la situación desde entonces se ha agravado a pasos agigantados creando una situación nunca vivida en España hasta entonces (1) . Al amparo del art 116.2 CE (LA LEY 2500/1978) y del art 4.b de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LA LEY 1157/1981), el Gobierno de España aprueba el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, debiéndose destacar a los efectos de este estudio lo siguiente:
1. Autoridad competente (art 4)
A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno y para el ejercicio de las funciones a que se hace referencia el real decreto, bajo la superior dirección del Presidente del Gobierno, serán autoridades competentes delegadas, en sus respectivas áreas de responsabilidad:
- a) La Ministra de Defensa.
- b) El Ministro del Interior.
- c) El Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana.
- d) El Ministro de Sanidad.
Asimismo, en las áreas de responsabilidad que no recaigan en la competencia de alguno de los Ministros indicados en los párrafos a), b) o c), será autoridad competente delegada el Ministro de Sanidad.
Los Ministros designados como autoridades competentes delegadas en este real decreto quedan habilitados para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarios para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares, mediante la adopción de cualquiera de las medidas previstas en el artículo once de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio. (LA LEY 1157/1981)
Los actos, disposiciones y medidas a que se refiere el párrafo anterior podrán adoptarse de oficio o a solicitud motivada de las autoridades autonómicas y locales competentes, de acuerdo con la legislación aplicable en cada caso y deberán prestar atención a las personas vulnerables. Para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno.
2. Colaboración con las autoridades competentes delegadas (art 5)
Los integrantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, los Cuerpos de Policía de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales quedarán bajo las órdenes directas del Ministro del Interior, a los efectos de este real decreto, en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza. Los agentes de la autoridad podrán practicar las comprobaciones en las personas, bienes, vehículos, locales y establecimientos que sean necesarias para comprobar y, en su caso, impedir que se lleven a cabo los servicios y actividades suspendidas en este real decreto, salvo las expresamente exceptuadas. Para ello, podrán dictar las órdenes y prohibiciones necesarias y suspender las actividades o servicios que se estén llevando a cabo.
A tal fin, la ciudadanía tiene el deber de colaborar y no obstaculizar la labor de los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones.
3. Limitación de la libertad de circulación de las personas (art 7)
Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular (a pie o en vehículos) por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada:
- a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.
- b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.
- c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.
- d) Retorno al lugar de residencia habitual.
- e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.
- f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.
- g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.
- h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza.
4. Medidas dirigidas a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional (art 12)
Todas las autoridades civiles sanitarias de las administraciones públicas del territorio nacional, así como los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedarán bajo las órdenes directas del Ministro de Sanidad en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza.
Sin perjuicio de lo anterior, las administraciones públicas autonómicas y locales mantendrán la gestión, dentro de su ámbito de competencia, de los correspondientes servicios sanitarios, asegurando en todo momento su adecuado funcionamiento. El Ministro de Sanidad se reserva el ejercicio de cuantas facultades resulten necesarias para garantizar la cohesión y equidad en la prestación del referido servicio. En especial, se asegurará la plena disposición de las autoridades civiles responsables del ámbito de salud pública, y de los empleados que presten servicio en el mismo.
Estas medidas también garantizarán la posibilidad de determinar la mejor distribución en el territorio de todos los medios técnicos y personales
Estas medidas también garantizarán la posibilidad de determinar la mejor distribución en el territorio de todos los medios técnicos y personales, de acuerdo con las necesidades que se pongan de manifiesto en la gestión de esta crisis sanitaria.
Las autoridades competentes delegadas ejercerán sus facultades a fin de asegurar que el personal y los centros y establecimiento sanitarios de carácter militar contribuyan a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional.
Asimismo, el Ministro de Sanidad podrá ejercer aquellas facultades que resulten necesarias a estos efectos respecto de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada.
El Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) genera, por su novedad y por la excepcionalidad en la que se debe aplicar, un sinfín de problemas jurídicos en el ámbito jurídico (tributario, administrativo, laboral, consumidores, concursal…), pero en este estudio me quiero centrar en uno en concreto: La prevención de riesgos laborales y el mantenimiento de actividad, cuando así lo determine la autoridad competente, de los centros, servicios y establecimientos sanitarios y de los centros sociales de mayores, personas dependientes o personas con discapacidad.
III. PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Y «RIESGO LABORAL GRAVE E INMINENTE»
Para una cabal compresión de la materia que se comenta, es necesario un breve recordatorio del marco legal de la protección frente a los riesgos laborales de los trabajadores. La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, en su art 14 (LA LEY 3838/1995) regula el derecho a la protección frente a los riesgos laborales de los trabajadores en los siguientes términos:
«1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.
El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.
Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.
Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.
2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.
El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.
3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.
4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.
5. El coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores.»
Una pieza clave en este derecho a la protección los equipos de trabajo y medios de protección (2) , regulados en el art 17 de la mencionada ley 31/1995 (LA LEY 3838/1995) en los siguientes términos:
«1. El empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos.
Cuando la utilización de un equipo de trabajo pueda presentar un riesgo específico para la seguridad y la salud de los trabajadores, el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que:
a) La utilización del equipo de trabajo quede reservada a los encargados de dicha utilización.
b) Los trabajos de reparación, transformación, mantenimiento o conservación sean realizados por los trabajadores específicamente capacitados para ello.
2. El empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios.
Los equipos de protección individual deberán utilizarse cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo.»
Y para rematar este repaso normativo, hay que traer a colación la situación riesgo grave e inminente contemplada en el art 21 de la tan citada Ley 31/1995 (LA LEY 3838/1995):
«1. Cuando los trabajadores estén o puedan estar expuestos a un riesgo grave e inminente (3) con ocasión de su trabajo, el empresario estará obligado a:
a) Informar lo antes posible a todos los trabajadores afectados acerca de la existencia de dicho riesgo y de las medidas adoptadas o que, en su caso, deban adoptarse en materia de protección.
b) Adoptar las medidas y dar las instrucciones necesarias para que, en caso de peligro grave, inminente e inevitable, los trabajadores puedan interrumpir su actividad y, si fuera necesario, abandonar de inmediato el lugar de trabajo. En este supuesto no podrá exigirse a los trabajadores que reanuden su actividad mientras persista el peligro, salvo excepción debidamente justificada por razones de seguridad y determinada reglamentariamente.
c) Disponer lo necesario para que el trabajador que no pudiera ponerse en contacto con su superior jerárquico, ante una situación de peligro grave e inminente para su seguridad, la de otros trabajadores o la de terceros a la empresa, esté en condiciones, habida cuenta de sus conocimientos y de los medios técnicos puestos a su disposición, de adoptar las medidas necesarias para evitar las consecuencias de dicho peligro.
2. De acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 14 (LA LEY 3838/1995)de la presente Ley, el trabajador tendrá derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud.
3. Cuando en el caso a que se refiere el apartado 1 de este artículo el empresario no adopte o no permita la adopción de las medidas necesarias para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores, los representantes legales de éstos podrán acordar, por mayoría de sus miembros, la paralización de la actividad de los trabajadores afectados por dicho riesgo. Tal acuerdo será comunicado de inmediato a la empresa y a la autoridad laboral, la cual, en el plazo de veinticuatro horas, anulará o ratificará la paralización acordada.
El acuerdo a que se refiere el párrafo anterior podrá ser adoptado por decisión mayoritaria de los Delegados de Prevención cuando no resulte posible reunir con la urgencia requerida al órgano de representación del personal.
4. Los trabajadores o sus representantes no podrán sufrir perjuicio alguno derivado de la adopción de las medidas a que se refieren los apartados anteriores, a menos que hubieran obrado de mala fe o cometido negligencia grave.»
Señalado lo anterior, hay que concretar que el riesgo que nos ocupa ahora es el coronavirus, lo que nos lleva de forma recta a determinar la plena aplicabilidad del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo (LA LEY 1856/1997), sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo (4) , que en cuanto a la reducción de los riesgos (art 6 (LA LEY 1856/1997)), contempla los siguientes:
«1. Si los resultados de la evaluación a que se refiere el artículo 4 pusieran de manifiesto un riesgo para la seguridad y la salud de los trabajadores por exposición a agentes biológicos, deberá evitarse dicha exposición. Cuando ello no resulte factible por motivos técnicos, habida cuenta de la actividad desarrollada, se reducirá el riesgo de exposición al nivel más bajo posible para garantizar adecuadamente la seguridad y la salud de los trabajadores afectados, en particular por medio de las siguientes medidas:
a) Establecimiento de procedimientos de trabajo adecuados y utilización de medidas técnicas apropiadas para evitar o minimizar la liberación de agentes biológicos en el lugar de trabajo.
b) Reducción, al mínimo posible, del número de trabajadores que estén o puedan estar expuestos.
c) Adopción de medidas seguras para la recepción, manipulación y transporte de los agentes biológicos dentro del lugar de trabajo.
d) Adopción de medidas de protección colectiva o, en su defecto, de protección individual, cuando la exposición no pueda evitarse por otros medios.
e) Utilización de medios seguros para la recogida, almacenamiento y evacuación de residuos por los trabajadores, incluido el uso de recipientes seguros e identificables, previo tratamiento adecuado si fuese necesario.
f) Utilización de medidas de higiene que eviten o dificulten la dispersión del agente biológico fuera del lugar de trabajo.
g) Utilización de una señal de peligro biológico como la indicada en el anexo III de este Real Decreto, así como de otras señales de advertencia pertinentes.
h) Establecimiento de planes para hacer frente a accidentes de los que puedan derivarse exposiciones a agentes biológicos.
i) Verificación, cuando sea necesaria y técnicamente posible, de la presencia de los agentes biológicos utilizados en el trabajo fuera del confinamiento físico primario.»
Del marco normativo antes mencionado se deduce, en resumen, lo siguiente:
- — Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y su empleador un correlativo deber de protección de sus trabajadores frente a los riesgos laborales.
- — El empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones.
Cuando los trabajadores estén o puedan estar expuestos a un riesgo grave e inminente con ocasión de su trabajo, el empresario estará obligado a informar acerca de la existencia de dicho riesgo y de las medidas adoptadas o que, en su caso, deban adoptarse, entre las que se encuentran interrumpir la actividad y, si fuera necesario, ordenar el abandono de inmediato del lugar de trabajo.
El trabajador tendrá derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud, y de forma colectiva, cuando el empresario no adopte o no permita la adopción de las medidas necesarias, los representantes legales de los trabajadores (y los Delegados de Prevención) podrán acordar, por mayoría de sus miembros, la paralización de la actividad de los trabajadores afectados por dicho riesgo.
- — Respecto a los agentes biológicos, se reconoce de forma expresa a los trabajadores la adopción de medidas de protección colectiva o, en su defecto, de protección individual, cuando la exposición no pueda evitarse por otros medios (5) .
IV. MANTENIMIENTO DE ACTIVIDAD DE CENTROS SANITARIOS Y CENTROS DE ATENCIÓN A PERSONAS MAYORES
Aunque sea de sentido común, es obvio resaltar la gran importancia que en una situación como la antes descrita adquiere el funcionamiento de algunos servicios, y así lo ha entendido el Gobierno de la Nación cuando ayer aprobó el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, que en su art 1 (LA LEY 4271/2020) (Mantenimiento de actividad de centros sanitarios y centros de atención a personas mayores), dice lo siguiente:
«1. Durante la vigencia del estado de alarma acordado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y sus posibles prórrogas, se entenderán como servicios esenciales para la consecución de los fines descritos en el mismo, cualquiera que sea la titularidad, pública o privada o el régimen de gestión, los centros, servicios y establecimientos sanitarios, que determine el Ministerio de Sanidad, así como los centros sociales de mayores, personas dependientes o personas con discapacidad, en los términos especificados por el Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030.
2. De conformidad con dicho carácter esencial, los establecimientos a que se refiere el apartado anterior deberán mantener su actividad, pudiendo únicamente proceder a reducir o suspender la misma parcialmente en los términos en que así lo permitan las autoridades competentes.
3. El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en aras al cumplimiento de lo previsto en este artículo será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo diez de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981), de los estados de alarma, excepción y sitio.»
¿Qué nos dice la norma? En román paladino: que los centros, servicios y establecimientos sanitarios y los centros sociales de mayores, personas dependientes o personas con discapacidad que determinen las autoridades competentes deberán mantener su actividad pase lo que pase, salvo que autoricen su suspensión o reducción las mencionadas autoridades. Por tanto, no caben causas económicas ni empresariales en general que legitimen un cierre o reducción de la actividad, tal como sería posible (cumpliendo los requisitos legalmente establecidos) en una situación de normalidad (es decir, sin Estado de Alarma). Cede la libertad de empresa (art 38 CE (LA LEY 2500/1978)) y los principios de cobertura presupuestaria frente a las necesidades superiores que han justificado la adopción del Estado de Alarma, y en consecuencia, sea rentable o no la actividad (en el caso de los centros privados) o exista disponibilidad presupuestaria o no (en el supuesto de los centros públicos), estos centros deben mantener su actividad durante la vigencia del estado de alarma acordado por el Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020). Lo que pasa es que mantener una actividad no solo depende de la voluntad, sino también de la existencia de recursos materiales y humanos (en este caso, además, de una cualificación especial). Las limitaciones de recursos materiales daría para un profundo análisis en materia contractual, concursal, presupuestaria y otros aspectos de similar entidad, pero lo dejo para otro momento de esta reclusión que vivimos en estos momentos; procede ahora que entre al análisis de lo que da título a este estudio, la prevención de riesgos laborales y el mantenimiento de actividad de centros sanitarios y centros de atención a personas mayores (más allá de otras medidas en materia laboral que se abordarán en otro momento).
El mercado de material de protección (EPI) frente a riesgos biológicos (mascarillas, batas quirúrgicas, gafas, guantes..) está dislocado
Cabe adelantar una realidad fáctica sin la cual no se podrá entender el verdadero alcance de la situación. EL mercado de material de protección (EPI) frente a riesgos biológicos (mascarillas, batas quirúrgicas, gafas, guantes..) está dislocado, la demanda excede respecto a lo que fabricantes está ofreciendo (más allá de la especulación) y en consecuencia no existe garantías de que lo que quiera comprar se pueda conseguir en un plazo razonable (y en esta situación, los plazos se cuentan por horas)
V. CUANDO EXISTE UN ACREDITADO RIESGO LABORAL GRAVE E INMINENTE, ¿SE MANTIENEN DURANTE EL ESTADO DE ALARMA EL DERECHO AL EPI Y A LAS MEDIDAS DEL ART 21 LPRL DE LOS TRABAJADORES DE LOS CENTROS, SERVICIOS Y ESTABLECIMIENTOS SANITARIOS Y DE LOS CENTROS SOCIALES DE MAYORES, PERSONAS DEPENDIENTES O PERSONAS CON DISCAPACIDAD DETERMINADOS POR LA AUTORIDAD COMPETENTE?
No es fácil la respuesta a este interrogante, pero creo que todos debemos hacer un esfuerzo, en circunstancias tan difíciles, por ofrecer algo de luz a esta compleja situación generada por la pandemia. Creo que caben dos respuestas:
La primera es la del «sálvese quien pueda», totalmente legítima cuando una persona arriesga su salud. Esto implica varias posibilidades: no asistir al trabajo cuando se entienda que existe un acreditado riesgo laboral grave e inminente, al amparo del art 21 de la Ley 31/1995 (LA LEY 3838/1995) (con el consiguiente riesgo de sanción o despido por no acudir al trabajo debido), que lo decidan los representantes de los trabajadores o en su caso se acuda a los tribunales (6) pidiendo la adopción de medidas cautelares a tal respecto. Esta última solución, hasta lo que he podido constatar, ha tenido suerte desigual, y así nos encontramos antes respuestas judiciales dispares:
- — Auto del Tribunal Supremo de25 de marzo de 2020 (LA LEY 9078/2020) (Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo). Este auto ha denegado la medida cautelar solicitada por la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos para que se instará al Ministerio de Sanidad a proveer en el plazo de 24 horas a todos los centros sanitarios nacionales públicos y privados de una serie de medidas de protección.
Dice el auto que «la Sala es consciente de la emergencia en que nos encontramos y también de la labor decisiva que para afrontarla están realizando especialmente los profesionales sanitarios. Tampoco desconoce que deben contar con todos los medios necesarios para que la debida atención a los pacientes que están prestando de forma abnegada no ponga en riesgo su propia salud, ni la de las personas con las que mantengan contacto. Y coincide en que se han de hacer cuantos esfuerzos sean posibles para que cuenten con ellos»… «Sucede, sin embargo, que no consta ninguna actuación contraria a esa exigencia evidente y sí son notorias las manifestaciones de los responsables públicos insistiendo en que se están desplegando toda suerte de iniciativas para satisfacerla. En estas circunstancias, como hemos dicho, no hay fundamento que justifique la adopción de las medidas provisionalísimas indicadas. Es decir, no se han traído a las actuaciones elementos judicialmente asequibles, los únicos que cabe considerar en el proceso, en cuya virtud deban acordarse sin oír a la Administración».
- — Auto del Juzgado de lo Social núm. 8 de Santa Cruz de Tenerife de 23 de marzo de 2020 (LA LEY 8622/2020), que también deniega las medidas cautelares solicitadas, la primera (que se asegure el aprovisionamiento a las trabajadoras/es, del material y EPIs mínimamente necesarios e imprescindibles para asegurar su salud frente al posible contagio del COVID19, durante el desarrollo de su actividad profesional o desplazamiento a su centro de trabajo o regreso del mismo, esto es, mascarillas, guantes y batas desechables, gel desinfectante y todo ello en un número suficiente para cada servicio y trabajador/a) se desestima «por la imposibilidad real y manifiesta de cumplimiento por parte de la empresa y del Ayuntamiento. El sindicato solicitante interesa la entrega a todos los trabajadores del material y EPIS mínimamente necesarios, concretando estos en mascarillas, guantes y batas desechables y gel desinfectante «en número suficiente para cada servicio y trabajador». La segunda medida cautelar solicitada (exoneración de la prestación de servicios a todos los trabajadores que llevan a cabo el servicio de ayuda a domicilio) también se deniega por el siguiente motivo: «El servicio prestado por los trabajadores solicitantes resulta de tal importancia que, en caso de no prestarse, la vida de un gran número de usuarios correría extremo peligro. Piénsese en un anciano de noventa años que carece de movilidad o autonomía para ducharse o comer por sí mismo. Por lo tanto, en el presente caso de crisis sanitaria no sólo entra en juego el derecho a la salud de los trabajadores, sino también el derecho a la vida e integridad física de los usuarios del servicio de ayuda a domicilio. Así pues, desde un punto de vista estrictamente constitucional y tras realizar un juicio de ponderación y proporcionalidad entre ambos derechos, resulta claro que la exoneración de estos trabajadores de la prestación del servicio no puede acordarse. Y la denegación no sólo procede teniendo en cuenta un plano constitucional de los derechos en juego, sino también viendo que el Ministerio competente ha sido claro y contundente a la hora de afirmar que en ningún caso deben interrumpirse las prestaciones domiciliarias que garanticen la cobertura de necesidades básicas esenciales: aseo, higiene personal y del entorno próximo, vestido, tratamientos y prestaciones farmaceúticas, de alimentación y de sueño. La interrupción de estos servicios —interrupción que tendría lugar si se estimara la medida cautelar subsidiaria deducida por UGT— conllevaría la exposición de muchos usuarios del servicio de atención a domicilio al riesgo de fallecer por inanición, falta de limpieza o ausencia de administración de medicamentos.
Ello no es óbice para que la empresa, de acuerdo con las instrucciones y directrices dadas por el Ministerio competente, analice caso por caso aquellas actividades o situaciones que podrían adaptarse o excluirse por no resultar necesarias para preservar la salud, vida y bienestar de los usuarios del servicio, y ello con el fin de minimizar el riesgo de propagación del virus, intrínseco a la actividad que realizan los trabajadores solicitantes.»
- — Sin embargo, el Auto de 19-3-2020 del Juzgado de lo Social (LA LEY 10682/2020) n.o 41 de Madrid, reconoce el derecho del personal Letrado de Administración de Justicia a disponer de inmediato de EPI para hacer frente a su riesgo de contagio del COVID-19 en su trabajo. En la misma línea, el auto de 25 de marzo de 2020 (LA LEY 9076/2020) del Juzgado de lo Social núm. 31 de Madrid atiende las medidas cautelares solicitadas por la Asociación de Médicos Titulados y Superiores de Madrid, en los siguientes términos:
«SE REQUIERE a la CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID para que en el término de 24 horas provea a todos Centros de la Red del SERVICIO MADRILEÑO DESALUD, Hospitalarios, Asistenciales de Atención Primaria, SUMMA 112, SAR, Centros con pacientes institucionalizados, así como todos los demás Centros asistenciales de la Comunidad de Madrid, ya sean públicos o privados, y cualesquiera otras Dependencias habilitadas para uso sanitario, de BATAS IMPERMEABLES, MASCARILLAS FPP2, FPP3, GAFAS DE PROTECCIÓN y CONTENEDORES GRANDES DE RESIDUOS».
Creo que la anterior opción genera en enorme nivel de inseguridad jurídica, que se debe evitar para bien de los profesionales y de los ciudadanos, máxime en la situación que vivimos. Entiendo que la mejor solución es la interpretación de nuestro ordenamiento jurídico atendiendo a los criterios hermenéuticos contemplados en el Código Civil (art, 3.1): «Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas».
Teniendo en cuenta lo anterior, el marco normativo explicado en el punto 2 de este estudio me lleva a concluir lo siguiente:
Respecto a los trabajadores de los centros, servicios y establecimientos sanitarios y de los centros sociales de mayores, personas dependientes o personas con discapacidad determinados por la autoridad competente (art 1 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo (LA LEY 4271/2020)), durante el estado de alarma y respecto al riego laboral derivado del coronavirus cuándo exista un acreditado riesgo laboral grave e inminente:
- — Se mantienen el derecho al EPI si existe una realidad fáctica que permita deducir la existencia de suficientes suministros en el mercado, siendo exigible al empleador toda la diligencia posible para que faciliten esos equipos a los trabajadores. Exigir lo imposible, que se facilite lo que no existe, no tiene acomodo en ningún ordenamiento que se base en la seguridad jurídica.
- — Se mantienen las posibilidades de actuación previstas en el art 21 de la Ley 31/1995 (LA LEY 3838/1995), siempre que, respecto al empleador, se autorice previamente la suspensión o la reducción, parcial o total, de los servicios señalados. A tal efecto, el empleador, representantes unitarios y en su caso el trabajador individual, deberán instar a la adopción de esa medida, y la autoridad competente deberá ponderar el conjunto de derechos e intereses en juego.