I. ANTECEDENTES
1. El anterior régimen de inversiones exteriores: La Ley 19/2003
Desde el 6 de julio de 2003, el régimen de intervención administrativa de las inversiones exteriores en España venía siendo regulado, con notable estabilidad (1) , por la Ley 19/2003, de 4 de julio (LA LEY 1157/2003), sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior (la «Ley 19/2003»), que sustituyó a la ya obsoleta (tras la entrada en la Comunidad Económica Europea y la introducción del Euro) Ley 40/1979, de 10 de diciembre (LA LEY 2592/1979), sobre régimen jurídico del control de cambios.
Esa Ley 19/2003 consagraba un régimen general de liberalización de las inversiones extranjeras (2) , reservándose el Gobierno la posibilidad de suspenderlo cuando dichas transacciones pudieran afectar (incluso de modo meramente ocasional) a actividades (i) relacionadas con el ejercicio de poder público, o (ii) directamente relacionadas con la defensa nacional, o (iii) con afectación real o potencial sobre el orden, la seguridad o la salud públicos.
Dicho instrumento legal elevó de ese modo al rango legislativo lo ya dispuesto en el Real Decreto 664/1999, de 23 de abril (LA LEY 1890/1999), sobre inversiones exteriores (el «RD 664/1999» (3) , que ya había adoptado tal esquema de liberalización como regla general, siendo su suspensión la excepción a la misma (suspensión que sólo se declaró con carácter general en dicho reglamento para las actividades directamente relacionadas con la defensa nacional (4) , quedando ulteriores suspensiones —generales o particulares— diferidas a los oportunos acuerdos del Consejo de Ministros).
Bajo esa regulación, se permitía cualquier inversión extranjera en España (5) (que únicamente debía ser declarada ex post a la Administración General del Estado a efectos estadísticos), salvo en el sector de la defensa, que quedaba sujeta a autorización previa del Consejo de Ministros, tras el pertinente informe de la Junta de Inversiones Exteriores (6) , en un plazo de seis meses (con silencio administrativo negativo) (7) .
2. El Reglamento (UE) 2019/452
Ese régimen nacional se vio recientemente complementado por el Reglamento (UE) 2019/452, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de marzo (LA LEY 4047/2019), para el control de las inversiones extranjeras directas en la Unión (el «Reglamento (UE) 2019/452».
Según los Considerandos expositivos de esa norma, la misma pretende responder, emulándolas, a las actuaciones de terceros países, cada vez más tendentes al establecimiento de una intervención previa de las inversiones exteriores en determinados sectores sensibles.
Y a tal efecto, permite a los Estados miembros establecer un sistema de control ex ante, armonizado con el resto de la Unión, de inversiones provenientes de fuera de la UE que sean susceptibles de afectar a la seguridad o al orden público de los Estados miembros. Sin embargo, renuncia a forzar la implementación de un sistema tal, dejando al arbitrio de cada Estado miembro la decisión al respecto y limitándose a establecer ciertas obligaciones de cooperación entre los Estados miembros, que resultarán de aplicación a todos éstos con independencia de que hayan adoptado un mecanismo de control conforme a lo previsto en el Reglamento o no.
En consonancia con dicho Reglamento, y también como modo de introducir las más recientes recomendaciones de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, el Gobierno se aprestó a iniciar los trámites de adaptación de la normativa nacional al mismo mediante la elaboración de un proyecto de real decreto (el «Proyecto de RD») sustitutivo del ya referido vigente desde 1999, y que fue sometido a audiencia e información públicas del 27 de marzo al 17 de abril de 2019 (8) Entendemos que ese Proyecto de RD, a expensas de las posibles modificaciones debidas a las alegaciones en trámite de participación ciudadana, así como a los informes de la Secretaría General Técnica ministerial y del Consejo de Estado (todavía pendientes a la redacción conocida de dicho Proyecto), no debería diferir mucho de la versión que finalmente sea aprobada, toda vez que está redactado por un Gobierno de idéntico signo político al actual (habiendo permanecido, de hecho, las mismas personas en las titularidades del Ministerio, de la Secretaría de Estado y de la Dirección General competentes).
3. La crisis sanitaria y la suspensión y endurecimiento ¿provisionales? de la regulación
Tales eran las circunstancias cuando se desató la crisis sanitaria del COVID-19, que motivó la toma de medidas drásticas por parte del Gobierno en todos los ámbitos, inclusive el económico.
Entre tales acciones, se encuentra la suspensión del régimen de liberalización vigente hasta el momento, introducida a través de una modificación de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) operada mediante el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (el «RD-Ley 8/2020»), justificada así según su Exposición de Motivos:
«El reciente impacto de la crisis global desencadenada por el COVID-19 sobre los mercados bursátiles mundiales, supone una amenaza cierta para las empresas españolas cotizadas, pero también para las no cotizadas que están viendo mermado su valor patrimonial, muchas de ellas de los sectores estratégicos de nuestra economía, de que se lancen operaciones de adquisición de las mismas por parte de inversores extranjeros.
Todo ello explica la extraordinaria y urgente necesidad de acometer con urgencia la modificación del actual modelo de control de las inversiones extranjeras para introducir mecanismos de autorización ex ante de las citadas inversiones.»
Ese endurecimiento del régimen de inversiones exteriores vino auspiciado por la propia Comisión Europea
Ese endurecimiento del régimen de inversiones exteriores vino auspiciado por la propia Comisión Europea, que el 26 de marzo de 2020 (es decir, ya en plena pandemia) emitió una Comunicación (n.o 2020/C 99 I/01) (LA LEY 4185/2020), titulada «Orientaciones dirigidas a los Estados miembros en relación con las inversiones extranjeras directas y la libre circulación de capitales de terceros países, así como la protección de los activos estratégicos de Europa», en el seno de la denominada «respuesta económica coordinada al brote de COVID-19». En esa Comunicación, se insta formalmente a los Estados miembros a:
- — «Utilizar plenamente desde ahora sus mecanismos de control de las IED con el fin de tener plenamente en cuenta los riesgos para las infraestructuras sanitarias esenciales, el suministro de insumos fundamentales y otros sectores críticos, como se prevé en el marco jurídico de la UE;
- — En el caso de aquellos Estados miembros que actualmente no disponen de un mecanismo de control, o cuyos mecanismos de control no cubren todas las operaciones pertinentes, que establezcan un mecanismo de control completo y, mientras tanto, que utilicen todas las demás opciones disponibles para abordar los casos en los que la adquisición o el control de una determinada empresa, infraestructura o tecnología pueda suponer un riesgo para la seguridad o el orden público en la UE, incluido un riesgo para las infraestructuras sanitarias esenciales y el suministro de insumos críticos.»
Como indicaremos más adelante, el régimen de autorización previa introducido mediante el RD-Ley 8/2020, no siempre es coherente con la finalidad expresada en la Exposición de Motivos (LA LEY 3655/2020), excediendo en múltiples aspectos lo que, en principio, parecería exigir la actual situación de crisis sanitaria a la que pretendidamente da respuesta.
La referida suspensión se ha visto posteriormente matizada, desarrollada y ampliada a través del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020), por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (el «RD-Ley 11/2020»), que introduce algunas especificaciones en los términos del RD-Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), así como un régimen transitorio para operaciones en curso y/o de escaso valor relativo.
En este artículo se tratará de hacer una exégesis de este nuevo régimen tan abruptamente novedoso, con especial atención a la potencial casuística no contemplada en los términos legales y sus posibles respuestas jurídicas.
II. LOS RRDD-LEY 8/2020 Y 11/2020: TENOR LEGAL ACTUAL
El RD-Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), corregido y ampliado por el posterior RD-Ley 11/2020 (LA LEY 4471/2020), introdujo un nuevo artículo 7 bis en la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003), cuya dicción literal actualmente vigente es la siguiente:
«Artículo 7 bis. Suspensión del régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España.
1. A efectos de lo establecido en este artículo se consideran inversiones extranjeras directas en España todas aquellas inversiones como consecuencia de las cuales el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española, o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se participe de forma efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad, siempre que concurra una de estas circunstancias:
a) Que se realicen por residentes de países fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio.
b) Que se realicen por residentes de países de la Unión Europea o de la Asociación Europea de Libre Comercio cuya titularidad real corresponda a residentes de países de fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio. Se entenderá que existe esa titularidad real cuando estos últimos posean o controlen en último término, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25% del capital o de los derechos de voto del inversor, o cuando por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, del inversor.
Podrá establecerse reglamentariamente el importe por debajo del cual las operaciones de inversión directa extranjera quedarán exentas de someterse al régimen de autorización previa.
2. Queda suspendido el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España, que se realicen en los sectores que se citan a continuación y que afectan al orden público, la seguridad pública y a la salud pública.
En concreto, los sectores son los siguientes:
a) Infraestructuras críticas, ya sean físicas o virtuales (incluidas las infraestructuras de energía, transporte, agua, sanidad, comunicaciones, medios de comunicación, tratamiento o almacenamiento de datos, aeroespacial, de defensa, electoral o financiera, y las instalaciones sensibles), así como terrenos y bienes inmuebles que sean claves para el uso de dichas infraestructuras, entendiendo por tales, las contempladas en la Ley 8/2011, de 28 de abril (LA LEY 8430/2011), por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas.
b) Tecnologías críticas y productos de doble uso tal como se definen en el artículo 2, apartado 1, del Reglamento (CE) número 428/2009 (LA LEY 9592/2009) del Consejo, incluidas la inteligencia artificial, la robótica, los semiconductores, la ciberseguridad, las tecnologías aeroespaciales, de defensa, de almacenamiento de energía, cuántica y nuclear, así como las nanotecnologías y biotecnologías.
c) Suministro de insumos fundamentales, en particular energía, entendiendo por tales los que son objeto de regulación en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre (LA LEY 21160/2013), del Sector Eléctrico, y en la Ley 34/1998, de 7 de octubre (LA LEY 3779/1998), del sector de Hidrocarburos, o los referidos a materias primas, así como a la seguridad alimentaria.
d) Sectores con acceso a información sensible, en particular a datos personales, o con capacidad de control de dicha información, de acuerdo con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018).
e) Medios de comunicación.
3. Asimismo, queda suspendido el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España en los siguientes supuestos:
a) si el inversor extranjero está controlado directa o indirectamente por el gobierno, incluidos los organismos públicos o las fuerzas armadas, de un tercer país, aplicándose a efectos de determinar la existencia del referido control los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885).
b) si el inversor extranjero ha realizado inversiones o participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro Estado miembro, y especialmente los relacionados en el apartado 2 de este artículo.
c) si se ha abierto un procedimiento, administrativo o judicial, contra el inversor extranjero en otro Estado miembro o en el Estado de origen o en un tercer Estado por ejercer actividades delictivas o ilegales.
4. El Gobierno podrá suspender el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España en aquellos otros sectores no contemplados en el apartado 2 de este artículo, cuando puedan afectar a la seguridad pública, orden público y salud pública, de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 7 de esta Ley.
5. La suspensión del régimen de liberalización establecida de acuerdo con los apartados 2, 3 y 4 de este artículo determinará el sometimiento de las referidas operaciones de inversión a la obtención de autorización, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de esta Ley.
Las operaciones de inversión llevadas a cabo sin la preceptiva autorización previa carecerán de validez y efectos jurídicos, en tanto no se produzca su legalización de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 (LA LEY 1157/2003)de la Ley.»
Por su parte, el RD-Ley 11/2020, con el fin de no poner en riesgo transacciones que estaban ya en curso y pendientes de cierre a la suspensión del régimen de liberalización, contiene una disposición transitoria (LA LEY 4471/2020) que reza así:
«Disposición transitoria segunda. Tramitación de la autorización de operaciones en curso y de operaciones de importe reducido incluidas en el artículo 7 bis de la Ley 19/2003, de 4 de julio (LA LEY 1157/2003), sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior.
1. De forma transitoria, se regirán por el procedimiento simplificado establecido en el apartado 2 de esta Disposición las solicitudes de autorización administrativa previa de las operaciones de inversión directa extranjera incluidas en el artículo 7 bis de la Ley 19/2003, de 4 de julio (LA LEY 1157/2003), descritas a continuación:
a) Aquéllas respecto de las cuales se acredite, por cualquier medio válido en derecho, la existencia de acuerdo entre las partes o una oferta vinculante en los que el precio hubiera sido fijado, determinado o determinable, con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
b) Aquéllas cuyo importe sea igual o superior a 1 millón de euros e inferior a 5 millones de euros hasta que entre en vigor la normativa de desarrollo del artículo 7.bis.
2. Las solicitudes se dirigirán a la persona titular de la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones, que las resolverá previo informe de la Junta de Inversiones Exteriores, aplicando de oficio la tramitación simplificada del procedimiento prevista en el artículo 96 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015).
3. Asimismo, de forma transitoria y hasta que el importe mínimo a que se refiere el último párrafo del artículo 7 bis.1 de la Ley 19/2003, de 4 de julio (LA LEY 1157/2003), quede establecido reglamentariamente, se entenderán exentas de la obligación de autorización previa las operaciones de inversión cuyo importe sea inferior a 1 millón de euros.»
Pasemos a continuación a estudiar en detalle las distintas implicaciones de esta regulación.
III. ÁMBITO DE APLICACIÓN
1. Sistemática de la definición del ámbito de aplicación del artículo 7 bis
Como se desprende del tenor del artículo 7 bis de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) extractado anteriormente, la exigencia de autorización previa resulta de aplicación en relación con operaciones que cumplan con los siguientes requisitos:
- — en primer lugar y como requisito previo, tener la consideración de «inversiones extranjeras directas en España», de conformidad con lo previsto en el apartado primero del artículo 7 bis; y, además,
- — en segundo lugar, bien (a) tener por objeto una inversión en alguno de los sectores identificados en el apartado 2 de este precepto (operaciones sujetas por razón del objeto sobre el que recaen) o bien (b) realizarse por alguno de los sujetos relacionados en el apartado 3 (operaciones sujetas por razón del sujeto que las realiza).
Adicionalmente, se contempla la posibilidad de que el Gobierno suspenda el régimen de liberalización y, por tanto, someta a autorización previa aquellas operaciones de inversión en sectores distintos de los identificados en el apartado 2 (y —se entiende— se lleven a cabo por inversores distintos de los enumerados en el apartado 3), cuando puedan afectar de todas formas a la seguridad, orden o salud públicos.
2. Requisito previo de aplicación: el concepto de inversión extranjera directa en España
A) Introducción
Como requisito previo para que la suspensión del régimen de liberalización y la consiguiente exigencia de autorización conforme al artículo 7 bis (LA LEY 1157/2003)resulten de aplicación a una determinada operación, es necesario que dicha operación constituya una «inversión extranjera directa en España» de acuerdo con los términos del apartado 1 de este artículo.
En esencia, se consideran operaciones de «inversión extranjera directa en España» aquellas en que concurre un doble requisito:
- a) por un lado, que se lleven a cabo por alguno de los inversores extranjeros a los que hace referencia la norma; y
- b) por otro lado, que como consecuencia de ellas el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española, o que como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico el inversor participe de forma efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad.
B) Aspectos subjetivos: qué inversores se reputan extranjeros
Se consideran extranjeros a los efectos de la aplicación de esta norma los inversores que (9) :
- a) son residentes (10) de Estados que no son miembros de la Unión Europea (UE) (11) o parte de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC) (12) ; o
- b) son personas jurídicas residentes de países que sean miembros de la UE o parte de la AELC pero cuyo titular real último reside fuera de la UE o de la AELC.
El primero de estos dos criterios abarca inversiones realizadas directamente por sujetos que residan fuera de la UE o de la AELC, con independencia de dónde se localice la residencia del titular real de la inversión. Aparentemente, con este criterio la norma comprende también dentro de su ámbito de aplicación las inversiones realizadas por una persona jurídica con residencia fuera de la UE o de la AELC cuyo titular real es un residente en la UE o en la AELC. Esto puede resultar dudoso desde el punto de vista de la finalidad de la norma, al quedar sometidas a control administrativo operaciones de inversión que, en realidad, están controladas por un sujeto residente en la UE o en la AELC y en las que, por tanto, el elemento de extranjería aparece atenuado. En nuestra opinión, la única razón que puede explicar la inclusión de este criterio es la dificultad que puede plantear para la Administración el control de la titularidad real de personas jurídicas con residencia fuera de la UE o de la AELC (13) . No obstante, es muy dudoso que someter a autorización administrativa las operaciones de inversión sea el mecanismo más adecuado y proporcional de control en tales supuestos.
El segundo de los criterios comprende las operaciones de inversión llevadas a cabo a través de sujetos con residencia en la UE o en la AELC pero cuya titularidad real corresponde a un sujeto no residente en la UE o en la AELC. Este criterio parece responder a lo dispuesto en el Expositivo (10) del Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019):
«Los Estados miembros que disponen de un mecanismo de control deben establecer las medidas necesarias, de conformidad con el Derecho de la Unión, a fin de evitar la elusión de sus mecanismos de control y decisiones de control. Dichas medidas deben abarcar las inversiones realizadas desde dentro de la Unión mediante acuerdos artificiales que no reflejen la realidad económica y eludan los mecanismos de control y las decisiones de control, cuando el inversor sea, en última instancia, propiedad de una persona física o empresa de un tercer país o esté bajo el control de estas. Todo ello se entiende sin perjuicio de la libertad de establecimiento y la libre circulación de capitales consagradas en el TFUE (LA LEY 6/1957).»
Debe advertirse, sin embargo, que hay una diferencia sustancial entre el contenido de este Expositivo (10) (LA LEY 4047/2019), que requiere a los Estados a que establezcan medidas para evitar la elusión de los mecanismos de control mediante el uso de mecanismos artificiales que no reflejen la realidad económica, y el alcance de la norma española, que establece que debe atenderse, en todo caso, a la titularidad real del inversor. La lógica de la regla anti-elusión del Reglamento (UE) 2019/452, tal y como nosotros la interpretamos, es que, con carácter general, las inversiones realizadas (directamente) por inversores de la UE no deben estar sujetas a los mecanismos de control que arbitren los Estados miembros, si bien, por excepción a lo anterior, los Estados deben someter a tales mecanismos las operaciones que se realicen desde otro Estado miembro «mediante acuerdos artificiales que no reflejen la realidad económica» y con el objeto de eludir la aplicación del mecanismo de control. Piénsese, por ejemplo, en un inversor no residente en la UE que constituye una sociedad meramente instrumental en un Estado de la UE con el único propósito de llevar a cabo una inversión en otro Estado miembro. Es evidente que en tales supuestos las inversiones deben quedar sujetas al mecanismo de control. Sin embargo, en la lógica del Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019), estos supuestos son la excepción y no la regla general, que no es otra que la de que, a salvo de en los referidos supuestos de «acuerdos artificiales…», las inversiones entre Estados miembros de la UE no pueden quedar sometidas a un requisito de control previo. Esta interpretación es, por lo demás, consistente con el principio de libre circulación de capitales dentro de la UE, al que hace referencia el inciso final del mencionado Expositivo (10).
La norma española, sin embargo, se aparta de la lógica del Reglamento (UE) 2019/452, al vincular este segundo criterio a la residencia del titular real del sujeto que lleva a cabo la operación de inversión. Es decir, la norma española ha optado por invertir la lógica de la regla anti-elusión del referido Expositivo (10) del Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019), sometiendo a control previo cualquier operación realizada desde otro Estado miembro atendiendo exclusivamente al titular real del inversor. Ello significa que el requisito de autorización previa resulta de aplicación a operaciones de inversión llevadas a cabo por sujetos residentes en la UE o en la AELC cuyo titular real no sea residente en la UE o en la AELC incluso cuando la realización de la operación de inversión por el primero responda a una lógica económica y no al propósito de eludir la aplicación de la norma. Así, por ejemplo, en el supuesto de una sociedad residente en la UE o en la AELC que desarolle una actividad económica real en la UE o en la AELC pero cuyo accionista de control no sea residente en la UE o en la AELC lleve a cabo una operación de inversión en España, tal operación deberá entenderse sometida al requisito de autorización previa conforme al artículo 7 bis (LA LEY 1157/2003). Desde nuestro punto de vista, la compatibilidad de una norma como ésta con el Tratado de Funcionamiento de la UE y, en concreto, con las libertad de movimiento de capitales y la libertad de establecimiento consagradas en éste resulta más que dudosa.
No parecen cumplir con este segundo criterio (ni tampoco con el primero) aquellos supuestos en que tanto el sujeto que lleva a cabo la inversión directamente como su titular real tienen su residencia en la UE o en la AELC pero en la cadena de control entre uno y otro hay alguna persona jurídica con residencia fuera de la UE o de la AELC. En nuestra opinión, estos supuestos deberían entenderse excluidos del ámbito de aplicación del artículo. No obstante, no podemos descartar que la Administración adopte una interpretación distinta, como la que, de acuerdo con nuestra experiencia, ha seguido en la práctica en supuestos similares en otros ámbitos, como el de inversiones en actividades relacionadas con la defensa nacional.
La titularidad real del sujeto que lleva a cabo la inversión se define como la titularidad o el control último, directo o indirecto, de un porcentaje superior al 25% del capital o de los derechos de voto del inversor, o el ejercicio del control, directo o indirecto, sobre éste por otros medios. Esta regla de determinación de la titularidad real es prácticamente idéntica a la prevista en el artículo 8.d) del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo (LA LEY 6867/2014), por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril (LA LEY 8368/2010), de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
La aplicación del umbral del 25% en este ámbito puede plantear dudas intepretativas en determinados supuestos:
- a) En aquellos casos en que más de un sujeto cumple con el requisito de ser titular de una participación en el capital o en los derechos de voto superior al 25%, parece que, en principio, debería considerarse que todos los sujetos en tal situación deben considerarse cotitulares reales y que, por tanto, debe atenderse a la residencia de cada uno de ellos para determinar si nos encontramos ante una operación de inversión extranjera. En caso de que los sujetos en dicha situación ejerzan el control de forma conjunta, el test deberá realizarse sobre cada uno de ellos (entiéndase, cada uno de los que se consideren inversores extranjeros). Menos claro es, sin embargo, el supuesto en que uno de los sujetos que excede el umbral del 25% ejerce el control de forma exclusiva con respecto a los demás;
- b) Es igualmente dudosa la aplicación de esta regla cuando no hay ningún sujeto que, individualmente o de forma concertada con otros, alcance el umbral del 25% (o ejerza el control por otros medios, como indicamos a continuación) pero la totalidad o la mayoría de los sujetos que se encuentran al final de la cadena de control no sean residentes en la UE o en la AELC. En la medida en que, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito de la normativa de prevención de blanqueo de capitales (14) , no se prevén reglas subsidiarias para la identificación del titular real, parece razonable que el test de la residencia deba realizarse sobre la última persona jurídica en la parte superior de la cadena de control que supere el umbral del 25% (15) .
Por otra parte, a los efectos de determinar si se ejerce el control «por otros medios», a falta de una definición específica en el ámbito del control de inversiones extranjeras, el concepto de control debe entenderse de forma amplia, en los términos del artículo 42 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885), es decir, incluyendo, entre otros, la posibilidad de designar a la mayoría de los miembros del órgano de administración correspondiente o de disponer en virtud de cualquier título de la mayoría de los derechos de voto de que se trate (16) .
Una cuestión de relevancia práctica que se suscita es cómo se aplican éstos a los fondos de inversión y a los fondos de capital riesgo, que normalmente cuentan con estructuras corporativas complejas
Una cuestión de relevancia práctica que se suscita en relación con el segundo criterio y, en concreto, con el concepto de la titularidad real es cómo se aplican éstos a los fondos de inversión y a los fondos de capital riesgo, que normalmente cuentan con estructuras corporativas complejas en las que la gestión última del patrimonio de inversión suele estar delegada a favor de una entidad gestora. En nuestra opinión, sin perjuicio de que será necesario valorar cada caso de forma específica atendiendo a sus particulares circunstancias, entendemos que, con carácter general, para la determinación del titular real en estos casos deberá atenderse a la sociedad gestora (17) y no a los inversores, partícipes o limited partners, que no ostentan el verdadero control de la inversión.
Cabe también plantearse si caen o no dentro del ámbito de aplicación del artículo 7 bis (LA LEY 1157/2003) aquellos casos en que, sin que tenga lugar propiamente una operación de inversión de forma directa en una compañía española, se produce un cambio en el titular real de una inversión en España, esto es, en la persona que se encuentre al final de la cadena de control de la inversión. El artículo 7 bis, a diferencia de la normativa aplicable en otros ámbitos (18) , no regula de forma expresa los supuestos de adquisiciones indirectas. Así, cuando alude a que «el inversor pase a ostentar una participación igual o superior…» no matiza si dicha participación puede ser directa o indirecta y tampoco se especifica si debe reputarse «inversor» al adquirente indirecto de una inversión (en lugar de al que la realiza directamente). En nuestra opinión, los casos en que se produzcan adquisiciones de sociedades meramente instrumentales en la cadena de control de una inversión deben considerarse equiparables a una inversión directa y, por tanto, incluidos en el alcance del apartado primero del artículo 7 bis (19) . Menos claros resultan, sin embargo, los casos de adquisiciones de sociedades no instrumentales. Piénsese, por ejemplo, en un sujeto que adquiere una participación superior al 25% en una sociedad cotizada domiciliada fuera de la UE y de la AELC que, a su vez y entre otros activos y negocios, ostenta una participación de control en una sociedad española y, con carácter previo a la adquisición, tiene la condición de titular real de tal inversión. A pesar de que la norma no es clara en este punto, anticipamos que, dado que la identidad del titular real es uno de los criterios que el Consejo de Ministros deberá valorar a la hora de dedicir autorizar o no la operación, es probable que la Administración adopte una interpretación en el sentido de que los cambios en el titular real de una inversión a causa de adquisiciones indirectas están sujetos a autorización previa (naturalmente, siempre que concurra alguna de las circunstancias contempladas en los apartados segundo o tercero del artículo 7 bis), aun cuando dicha interpretación pueda resultar excesiva o desproporcionada en algunos casos.
Por último, debe advertirse que el doble criterio previsto en el apartado primero de este artículo 7 bis (LA LEY 1157/2003) descansa sobre la noción de la residencia del inversor. La Ley 19/2003 establece en su artículo 2 (LA LEY 1157/2003) determinadas reglas para determinar si un sujeto es o no residente en España, reglas que, en nuestra opinión, deben utilizarse también para determinar si un inversor es o no residente en la UE o en la AELC a los efectos del artículo 7 bis. De acuerdo con estas reglas, en resumidas cuentas:
- a) En relación con las personas físicas, habrá que estar a su residencia habitual, que, de acuerdo con el artículo 2.2 (LA LEY 1157/2003), deberá determinarse conforme a lo previsto en la normativa fiscal (20) .
- b) En relación con las personas jurídicas, habrá que estar a su domicilio social.
En ambos casos, deberá tenerse en cuenta la presunción establecida en el artículo 2.2 del Real Decreto 664/1999, de 23 de abril (LA LEY 1890/1999), sobre inversiones exteriores, conforme al cual las personas físicas de nacionalidad española y las personas jurídicas domiciliadas en España se presumirán residentes en España salvo prueba en contrario.
La acreditación de la residencia a estos efectos se producirá de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 del Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre (LA LEY 3772/1991), sobre Transacciones Económicas con el Exterior.
C) Aspectos objetivos: qué tipos de operaciones se consideran de inversión
De acuerdo con el apartado primero del artículo 7 bis (LA LEY 1157/2003), las operaciones de inversión que son susceptibles de ser consideradas «inversiones extranjeras directas en España» y, por tanto, de caer dentro del ámbito de aplicación de este artículo son «aquellas inversiones como consecuencia de las cuales el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española, o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se participe de forma efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad».
En primer lugar, cabe destacar que el precepto no discrimina entre operaciones de inversión en sociedades cotizadas y no cotizadas, resultando, por tanto, de aplicación a ambas. En la Exposición de Motivos del RD-Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), se explicita que el propósito de la norma es someter al mecanismo de control las inversiones tanto en sociedades cotizadas como en no cotizadas:
«El reciente impacto de la crisis global desencadenada por el COVID-19 sobre los mercados bursátiles mundiales, supone una amenaza cierta para las empresas españolas cotizadas, pero también para las no cotizadas que están viendo mermado su valor patrimonial, muchas de ellas de los sectores estratégicos de nuestra economía, de que se lancen operaciones de adquisición de las mismas por parte de inversores extranjeros.» (21)
En segundo lugar, el artículo hace referencia a dos tipos de operaciones de inversión (22) :
- a) Por un lado, las operaciones «como consecuencia de las cuales el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española». Este primer inciso comprende operaciones de adquisición de acciones o participaciones mediante compraventa o cualquier otro negocio jurídico, incluyendo la suscripción de acciones o participaciones en el contexto de un aumento de capital.
Atendiendo a la literalidad del precepto, podría entenderse que el umbral del 10% opera como un umbral único y no como varios umbrales sucesivos (10%, 20%, 30%, etc.), de tal manera que, una vez excedido dicho umbral porcentual, las adquisiciones adicionales de acciones o participaciones por el mismo inversor podrían considerarse libres y no sujetas al requisito de autorización previa establecido en este artículo. Sin embargo, entendemos que para la Administración no es irrelevante, sino todo lo contrario, el porcentaje que represente la participación adquirida sobre el capital social de la compañía y, en particular, la capacidad de influencia que dicha participación otorgue al inversor extranjero. Por tanto, no podemos descartar que la Administración adopte la interpretación de que el umbral de forma sucesiva (10%, 20%, etc.) o, incluso, que en las resoluciones de autorización se imponga a los inversores extranjeros la obligación de solicitar autorizaciones adicionales en relación con adquisiciones ulteriores.
Este umbral puede suponer una dificultad para las entidades gestoras internacionales de fondos de inversión que ostenten participaciones de cartera en el capital de sociedades cotizadas españolas siguiendo estrategias de inversión pasiva (típicamente, la de replicar índices de valores). En estos casos, la evolución del mercado y de las distintas cotizaciones pueden provocar fluctuaciones en dichas participaciones que lleven a sobrepasar el umbral del 10% de forma temporal o duradera. Tratándose de inversiones meramente pasivas que no se realizan con la intención de participar en el control de las sociedades, cabe plantear la conveniencia de eximirlas del requisito de obtener autorización previa.
- b) Por otro, las «operacion[es] societaria[s], acto[s] o negocio[s] jurídico[s]» como consecuencia de los cuales «se participe de forma efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad [española]». En este segundo inciso, cuya redacción ha sido tomada del Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019) (23) , se incluyen cualesquiera otras operaciones de inversión que, no comportando la adquisición de una participación en el capital igual o superior al 10%, permitan al inversor participar por otros medios en la gestión o en el control de la sociedad.
Debe advertirse que la redacción de este inciso segundo no exige que el inversor ejerza el control (en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885)), sino que resulta suficiente que «paricipe de forma efectiva» en la gestión o en el control de la sociedad. Desde nuestro punto de vista, el legislador pretende cubrir dos tipos de supuestos en este inciso (24) :
- i) En primer lugar, aquellos en que se adquiere una participación inferior al 10% en el capital social de la sociedad pero que permite (en sí misma o en virtud de otro título, como, por ejemplo, un acuerdo de accionistas) al inversor participar de forma efectiva en la gestión o en el control de la sociedad. Éste parece ser el caso de un inversor que, tras adquirir dicha participación, designa a uno o varios miembros del órgano de administración de la sociedad (25) .
- ii) En segundo lugar, aquellos en que no se adquiere participación alguna en el capital social de la compañía, pero en los que el inversor participa de forma efectiva en la gestión o en el control a través de otro negocio jurídico. Piénsese, por ejemplo, en aquellos supuestos en que contractualmente se atribuye a un sujeto el derecho a participar en la gestión de la sociedad o a ejercer el control efectivo sobre ésta.
No se encuentran regulados en este apartado primero del artículo 7 bis (LA LEY 1157/2003) los supuestos de adquisición de activos. Los dos incisos descritos anteriormente hacen referencia a operaciones en las que el objeto de la inversión extranjera es una sociedad. En nuestra opinión, con carácter general, debe entenderse que el artículo 7 bis no resulta de aplicación a las operaciones que se estructuren mediante una adquisición de activos (asset deals), y ello con independencia de que los activos objeto de adquisición conformen o no una unidad de negocio. Solo pueden entenderse sujetas al artículo 7 bis aquellas operaciones que se hayan estructurado mediante una adquisición de activos con el único propósito de eludir la aplicación de esta norma y sin ninguna otra lógica jurídica, económica o de negocio, al tratarse de supuestos de fraude de ley (26) .
Tampoco se hace referencia en este apartado primero del artículo 7 bis a las inversiones que no comporten la adquisición de un negocio preexistente, sino que tengan por objeto la creación ex novo de un negocio (denominadas inversiones greenfield). En su FAQ sobre el Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019), la Comisión Europea ha indicado que el concepto de «inversión extranjera directa» contenido en aquél incluye tanto las operaciones de M&A como las inversiones greenfield (27) . Sin embargo, hay dos razones que nos conducen a considerar que estas inversiones greenfield pueden no estar incluidas en el ámbito de aplicación de la normativa española, a saber:
- a) La definición de la tipología de operaciones sujetas al mecanismo de control prevista en la normativa española es diferente de la del Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019) y más específica que ésta (28) . El Reglamento no impone a los Estados la obligación de implementar un mecanismo de control ni, por tanto, puede entenderse que prohíba a éstos adoptar una definición más restrictiva de «inversión extranjera directa» a los efectos de sus respectivos mecanismos de control.
- b) Si la finalidad de la norma es someter a un mecanismo de control inversiones oportunistas en sociedades españolas en el contexto de la situación de crisis sanitaria ocasionda por el Covid-19, no parece que tenga sentido que el mecanismo de control resulte de aplicación a las inversiones greenfield, que son no oportunistas en la mayor parte de los casos (29) .
Más dudas plantean las inversiones greenfield en aquellos sectores en que los permisos y, por tanto, las inversiones posibles estén contingentados (es decir, limitados cuantitativamente) por razones técnicas (por ejemplo, la capacidad de la red de transporte eléctrico) o normativas (por ejemplo, en el caso de los locales de juego, que se encuentran sujetos a una severa normativa de distancias que en la práctica implica limitar el número de operadores). En estos supuestos, las inversiones greenfield normalmente resultarán en la exclusión o sustitución automática de otros sujetos que operen en el mercado correspondiente, por lo que pueden tener un ánimo oportunista. En nuestra opinión, los argumentos para negar la aplicación del mecanismo de control en relación con este tipo de casos son más endebles.
Cabe plantear cómo debe aplicarse esta norma en los supuestos de adquisición de participaciones por parte de varios inversores extranjeros que actúen de forma concertada
Por otra parte, cabe plantear cómo debe aplicarse esta norma en los supuestos de adquisición de participaciones por parte de varios inversores extranjeros que actúen de forma concertada, cuando ninguno de éstos individualmente alcance el umbral del 10% o cumpla el requisito de participar en la gestión o en el control de la sociedad. En nuestra opinión, aunque no se establezca de forma expresa en la norma, entendemos que estos supuestos se equipararán a los de adquisición por parte de un único inversor y se considerarán sujetos a lo dispuesto en este artículo 7 bis (LA LEY 1157/2003) (30) .
Por último, el artículo 7 bis contempla que reglamentariamente podrá establecerse «el importe por debajo del cual las operaciones de inversión directa extranjera quedarán exentas de someterse al régimen de autorización previa». La disposición transitoria segunda del RD-Ley 11/2020 (LA LEY 4471/2020) ha establecido que las inversiones cuyo importe sea inferior a un millón de euros quedarán exentas de la obligación de obtener autorización previa en tanto no se produzca el referido desarrollo reglamentario. En aquellos casos en que la inversión tenga por objeto una sociedad extranjera que tenga filiales, entre otros países, en España, deberá cuantificarse la parte del precio de la inversión que corresponde a las filiales españolas, a fin de determinar si la operación puede o no acogerse a esta exención.
D) Referencia a las dudas interpretativas que se suscitan en relación con el ámbito de aplicación del mecanismo de control
Como se desprende de los anteriores apartados, las dudas interpretativas que plantea este precepto en lo que se refiere a qué operaciones están incluidas en su ámbito de aplicación son numerosas y no siempre de fácil resolución. En la práctica, es probable que ello lleve a la Administración a adoptar interpretaciones extensivas de esta norma y a los asesores legales a recomendar a inversores extranjeros la solicitud de autorización ad cautelam en cualquier caso mínimamente dudoso, como ha ocurrido en otros supuestos similares en el pasado.
Desde nuestro punto de vista, a fin de evitar que la seguridad jurídica se vea menoscabada, sería muy conveniente que ya sea mediante una modificación ulterior del artículo 7 bis (LA LEY 1157/2003) o en el desarrollo reglamentario de esta norma se establezcan reglas que permitan dar una respuesta clara a la compleja casuística de las operaciones de inversión, evitando las dudas intepretativas señaladas en los apartados anteriores.
3. Operaciones sujetas a autorización por razón del objeto sobre el que recaen
El apartado segundo del artículo 7 bis (LA LEY 1157/2003) establece que quedarán sujetas al régimen de autorización administrativa previa las operaciones de inversión en determinados sectores sectores enumerados en este precepto, que, como indica el mismo, se considera que «afectan al orden público, la seguridad pública y a la salud pública».
El listado de sectores contenido en el apartado segundo del artículo 7 bis está tomado de forma prácticamente literal del artículo 4 (1) del Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019), que establece un listado ejemplificativo de criterios que los Estados miembros pueden tener en cuenta para determinar si una inversión extranjera directa es susceptible de afectar a la seguridad o al orden público de los Estados miembros.
Los sectores a los que se hace referencia son los siguientes:
- — infraestructuras críticas, ya sean físicas o virtuales (incluidas las infraestructuras de energía, transporte, agua, sanidad, comunicaciones, medios de comunicación, tratamiento o almacenamiento de datos, aeroespacial, de defensa, electoral o financiera, y las instalaciones sensibles), así como terrenos y bienes inmuebles que sean claves para el uso de dichas infraestructuras, entendiendo por tales, las contempladas en la Ley 8/2011, de 28 de abril (LA LEY 8430/2011), por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas;
- — tecnologías críticas y productos de doble uso tal como se definen en el artículo 2(1) del Reglamento (CE) número 428/2009 (LA LEY 9592/2009) del Consejo, incluidas la inteligencia artificial, la robótica, los semiconductores, la ciberseguridad, las tecnologías aeroespaciales, de defensa, de almacenamiento de energía, cuántica y nuclear, así como las nanotecnologías y biotecnologías;
- — suministro de insumos fundamentales, en particular energía, entendiendo por tales los que son objeto de regulación en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre (LA LEY 21160/2013), del Sector Eléctrico, y en la Ley 34/1998, de 7 de octubre (LA LEY 3779/1998), del sector de Hidrocarburos, o los referidos a materias primas, así como a la seguridad alimentaria;
- — sectores con acceso a información sensible, en particular a datos personales, o con capacidad de control de dicha información, de acuerdo con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018); y
- — medios de comunicación.
Como se puede advertir, el listado de sectores es amplio y alguno de los sectores incluidos en el mismo son excesivamente vagos o imprecisos, como es el caso de los sectores que tengan acceso a información sensible y, en particular, a datos personales. En la realidad de la economía actual, son muy pocos los sectores que, en mayor o menor medida, no tienen acceso a datos personales en el ejercicio de su actividad. Consideramos, por tanto, que la referencia a estos sectores con acceso a información sensible y, en particular, a datos personales, deberá interpretarse de forma restrictiva, entendiendo que solo comprende sectores en los que se produzca un acceso recurrente y sistemático a información sensible como parte de la actividad correspondiente a dichos sectores.
Una cuestión que se suscita en relación con esta norma es si en aquellos casos en que la sociedad objeto de la operación de inversión opera en alguno de los sectores indicados anteriormente de forma marginal o sin ser parte de su actividad principal o core o a través de sociedades filiales, debe entenderse que la operación de inversión está de todas formas sujeta al mecanismo de control del artículo 7 bis (LA LEY 1157/2003). En nuestra opinión, la respuesta es que, con carácter general, debe entenderse que estas operaciones se encuentran sujetas al requisito de autorización previa, al no exigirse en este precepto que las actividades en los sectores mencionados deban llevarse a cabo con carácter principal, con un volumen mínimo o de forma directa (y no a través de filiales) (31) .
4. Operaciones sujetas a autorización por razón del sujeto que las realiza
El apartado tercero del artículo 7 bis (LA LEY 1157/2003) establece que las operaciones de inversión extranjera llevadas a cabo por determinados sujetos identificados en el mismo quedarán sujetas al requisito de autorización administrativa previa con independencia del sector en el que se efectúen.
Como en el caso de los sectores referidos en la sección precedente, el listado de inversores contenido en este artículo es prácticamente idéntico al del artículo 4(2) del Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019).
Los supuestos que quedan sujetos al mecanismo de control en virtud de este apartado tercero son los siguientes:
- — si el inversor extranjero está controlado directa o indirectamente por el gobierno, incluidos los organismos públicos o las fuerzas armadas, de un tercer país, aplicándose a efectos de determinar la existencia del referido control los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885) (32) ;
- — si el inversor extranjero ha realizado inversiones o participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro Estado miembro, y especialmente los relacionados en el apartado segundo; y
- — si se ha abierto un procedimiento, administrativo o judicial, contra el inversor extranjero en otro Estado miembro o en el Estado de origen o en un tercer Estado por ejercer actividades delictivas o ilegales (33) .
5. Ámbito temporal
A) La cuestión de las operaciones firmadas pero no cerradas
Ante la ausencia de un régimen transitorio específico en el RD-Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020) y en la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003), y dada la inmediata entrada en vigor del artículo 7 bis (LA LEY 1157/2003) de este último cuerpo legal, se planteó la cuestión de si la nueva regulación era de aplicación a operaciones en curso y pendientes de cierre que, bajo los términos de la misma, quedaban sujetas a autorización previa aunque anteriormente disfrutaran de la liberalización entonces vigente.
La respuesta desde una interpretación literal no podía sino ser positiva, aunque teleológicamente no fuera así dado que tales transacciones, al haber sido comenzadas con anterioridad a la crisis sanitaria del COVID-19, no respondieran a una finalidad de especulación o de aprovechamiento de tal situación, que es precisamente lo que la suspensión del régimen de liberalización pretendía evitar según el Gobierno. A dicha afirmación coadyuvaba el hecho de que el régimen transitorio del RD 664/1999 (LA LEY 1890/1999) (al que habría que acudir a efectos supletorios y/o hermenéuticos) efectivamente tenía efectos inmediatos sobre las operaciones en curso.
Sin embargo, afortunadamente el Gobierno demostró cierta sensibilidad ante esta cuestión, pues se hicieron peligrar inversiones extranjeras en marcha cuyo cierre y materialización no podía demorarse los seis meses que, normativamente, existen de plazo para emitir la resolución de autorización.
Por esta razón, para estos casos el RD-Ley 11/2020 (LA LEY 4471/2020) arbitró un procedimiento abreviado (que extendió a aquellas operaciones que no alcancen un determinado umbral cuantitativo, fijado en cinco millones de euros) (34) .
B) Sobre la interinidad de la suspensión de la liberalización
Se plantea la cuestión de si el régimen descrito de intervención previa sobre las inversiones exteriores es una medida más enmarcada dentro del contexto excepcional de la crisis sanitaria, y que por lo tanto cesará una vez se retorne a la normalidad (35) , o si, bien al contrario, sin perjuicio de la extraordinariedad de su aprobación tiene vocación de permanencia (36) .
Nos decantamos por la primera opción al constatarse que, en la sesión del Consejo de Ministros de 24 de marzo de 2020, inmediatamente posterior a la del 17 de marzo que aprobó el RD-Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), se tomó el acuerdo de autorizar la tramitación del Proyecto de RD sobre inversiones exteriores por el procedimiento de urgencia.
Es decir, la intención gubernamental parece ser, en principio, aprobar cuanto antes un real decreto sustitutivo del RD 664/1999 (LA LEY 1890/1999), que establezca el régimen de inversiones exteriores que deberá regir de ahora en adelante, debidamente armonizado según los designios comunitarios del Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019).
El Proyecto del RD prevé de nuevo un régimen general de liberalización
El Proyecto del RD (al menos en su borrador de marzo de 2019, y suponiendo que las actuales circunstancias no hayan modificado sus términos) prevé de nuevo un régimen general de liberalización (salvo en los ámbitos de la defensa nacional, y de las armas y explosivos de uso civil, en los que vuelve a existir una necesidad genérica de autorización previa), combinado con la posibilidad de suspensión por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministerio con competencias sobre inversiones exteriores, caso por caso (es decir, de transacciones concretas) tras evaluar éste las declaraciones informativas que los inversores deban realizar (a detallar en la normativa de desarrollo reglamentario de segundo grado).
IV. PROCEDIMIENTO DE AUTORIZACIÓN
1. Procedimiento ordinario
El procedimiento normal (37) se tramita ante el Ministerio competente sobre las inversiones exteriores (38) , siendo el órgano instructor la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones (39) a través de su Subdirección General de Inversiones Exteriores.
Por conducto de dicho Ministerio y a su propuesta (individual, o conjunta con el Ministerio competente en razón del sector de la inversión), y previo informe (no vinculante (40) ) de la Junta de Inversiones Exteriores (41) , concluida la instrucción (42) el expediente de autorización se eleva al Consejo de Ministros para resolución.
Tal elevación implica que el expediente pasa asimismo, y llega a conocimiento, de:
- — La Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos (43) .
- — La Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios (44) .
El plazo máximo de resolución es de seis meses, transcurridos los cuales la autorización es considerada presuntamente denegada (abriéndose de esa manera el cauce impugnatorio, que consiste en un recurso potestativo de reposición previo a la vía judicial (45) , o bien directamente en la interposición de un recurso contencioso-administrativo ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (46) ).
2. Procedimiento abreviado
Ésta es una tramitación simplificada, establecida en la disposición transitoria segunda del RD-Ley 11/2020 (LA LEY 4471/2020), y a la que se someten las transacciones pendientes de cierre, y aquellas de valor superior al millón de euros (47) pero inferior a cinco millones de euros.
Sus particularidades respecto del procedimiento ordinario son las siguientes:
- — En cuestión de competencia objetiva: corresponde directamente a la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones, previo informe de la Junta de Inversiones Exteriores, que sigue siendo necesario. Ello implica que el expediente no sale del estricto ámbito de cognición del actual Ministerio de Industria, Comercio y Turismo.
- — En cuestión de plazos: la tramitación se hará conforme al procedimiento administrativo simplificado previsto en el artículo 96 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015), lo cual determina que el plazo máximo de resolución es de treinta días hábiles.
- — En cuestión de tramitación: sólo se otorgará trámite de audiencia, por plazo de cinco días, en caso de que la resolución vaya a tener sentido desfavorable
- — En cuestión de impugnación:
- a) La resolución de la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones no agota la vía administrativa (48) y por lo tanto es recurrible en alzada ante la Secretaría de Estado de Comercio (49) .
- b) La competencia judicial para conocer del recurso contencioso-administrativo contra la resolución del recurso de alzada (o contra los términos de una aprobación condicionada) pasa a ser de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (50) .
V. RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO
En cuanto a la resolución del procedimiento autorizatorio, se plantean dos cuestiones fundamentales:
- (i) El carácter de la misma: ¿reglado o discrecional?
Puesto que la regulación de las inversiones extranjeras se enmarca dentro de las competencias estatales sobre comercio exterior (51) (donde las consideraciones de índole geopolítica tienen prevalencia sobre las estrictamente jurídicas), y teniendo especialmente en cuenta que el actual régimen de control de las inversiones exteriores ha sido aprobado en el contexto de un Derecho de Excepción en el que el Consejo de Ministros no actúa en calidad de órgano administrativo, sino como órgano constitucional del Estado (52) en ejercicio del Poder Ejecutivo (y por lo tanto con un componente netamente político), entendemos que se trata de una resolución discrecional por antonomasia.
Ello implica que la autorización, por muy razonable e inofensiva que pueda parecer la transacción sometida a control gubernativo, puede ser denegada por consideraciones extrajurídicas, de oportunidad política, que la autoridad entienda aplicables, siempre que las mismas estén debidamente argumentadas (pues toda decisión en ejercicio de potestades facultativas debe estar convenientemente motivada).
Consecuencia de ello es, a su vez, que el control jurisdiccional que pueda hacerse de una denegación (total o parcial) en sede contencioso-administrativa sea muy limitado, circunscrito casi exclusivamente a los aspectos procedimentales, y que incluso un fallo anulatorio no pueda determinar cuál debe ser el sentido de la resolución gubernamental (53) . Lo cual, al fin y al cabo, en la práctica equivale a que la decisión acerca de la autorización será poco menos que infiscalizable sobre el fondo.
- (ii) Posibilidad de aprobación parcial o condicionada.
La autorización que eventualmente se conceda no tiene por qué ser total e incondicional.
Bien al contrario, el plácet gubernativo puede ser parcial (sólo para parte de la inversión pretendida —por ejemplo, en unas determinadas sociedades de todo el paquete societario que se pretendiera adquirir, y no en otras—), o sometido a condiciones previas (54) , tales como carve-outs previos (al modo de lo que sucede en Derecho de la Competencia al autorizarse fusiones o adquisiciones), etc.
Aunque la normativa actual no establece, ni siquiera con carácter ejemplificativo, una lista de las posibles condiciones que pudieran imponerse, el Proyecto de RD en tramitación sí establece un catálogo tal (con carácter de numerus apertus) en su artículo 9.3:
«La autorización que, en su caso, conceda el Consejo de Ministros podrá contener condiciones o medidas de mitigación del riesgo para la seguridad y orden público detectadas, proporcionales al mismo, como, entre otras:
a. El mantenimiento de actividades, capacidad industrial, investigación y desarrollo, tecnología o saber hacer asociados a la operación;
b. La integridad, seguridad y continuidad del servicio o explotación de una instalación o infraestructura, así como el cumplimiento de obligaciones contractuales con el Estado;
c. Restricciones o limitaciones al acceso, tratamiento, procesamiento, almacenamiento, venta o cesión, control o publicación por parte del inversor a o de tecnologías o datos personales en posesión de la empresa objeto de la inversión;
d. La cesión a terceros de actividades o partes del negocio llevadas a cabo en territorio español;
e. La prohibición, restricción, limitación o condicionamiento del ejercicio de derechos de voto y otros derechos políticos en la compañía adquirida por parte del inversor procedente de un país que no sea Estado miembro de la Unión Europea o la Asociación Europea de Libre Comercio;
f. El otorgamiento de derechos políticos especiales a accionistas públicos de la compañía objeto de la inversión, así como el nombramiento de observadores en los órganos de administración de la empresa objeto de la inversión;
g. El establecimiento de garantías, depósitos o fianzas con el objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la autorización del Consejo de Ministros, de la legislación en materia de protección de datos y de la protección de la salud pública.»
VI. EFECTOS DE LA AUTORIZACIÓN Y DE SU CARENCIA
La autorización, con una validez genérica (y prorrogable a discreción) de seis meses (salvo que se establezca otra específica en la propia resolución) (55) , es una condición sine qua non del negocio jurídico intervenido.
Por ello, su carencia (de nuevo, total o parcial), o la realización de la inversión en términos diferentes a los del permiso concedido o habiendo caducado éste, tiene consecuencias de enorme trascendencia:
- (i) En el plano contractual mercantil: implica la carencia de efectos y validez jurídica, respecto de los elementos españoles de la transacción realizada (56) .
Ello puede generar problemas en el caso de que la inversión sea mediata (piénsese en la inversión que se realiza en una cabecera luxemburguesa, de la que cuelga como filial la sociedad española afectada por el régimen de inversiones exteriores). En nuestra opinión, aunque obviamente la adquisición a nivel hólding sujeta a Derecho luxemburgués sea válida desde dicha óptica, las autoridades españolas lo que deben es negar validez a todos los actos sujetos a Derecho español que se deriven de esa inversión no autorizada (por ejemplo, no inscribir en el Registro Mercantil los nombramientos de cargos en la filial española realizados de modo efectivo por el inversor entrante en la hólding). Es innegable que ello puede producir fricciones entre Estados, disfuncionalidades prácticas y problemas jurídicos de calado.
Entendemos que la posibilidad de legalización expresamente prevista excluye la nulidad radical del negocio jurídico exartículo 6.3 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (57) , ya que precisamente la facultad de regularización ex post (de las cuales se hallan ejemplos en el histórico del Consejo de Ministros) constituiría ese «efecto distinto» al que se refiere tal precepto (58) .
- (ii) En el plano administrativo: determina la comisión de una infracción muy grave (59) , que lleva aparejada una sanción consistente en una multa de hasta el tanto del contenido económico de la operación (60) , más una amonestación pública o privada La identificación del sujeto de la sanción puede, en el caso de inversiones mediatas a varios niveles, resultar igualmente dificultosa, pero entendemos que el destinatario del expediente sancionador debe ser el obligado a solicitar autorización, que de acuerdo con la normativa (61) es «el inversor afectado», esto es, conforme al artículo 7 bis de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003):
- — el residente fuera de la UE o la AELC
- — la persona jurídica residente en la UE o la AELC cuya titularidad real corresponda a residentes de países terceros.